条约在涉外民商事案件中的适用——以当事人约定适用为前提

车丕照，张 普

(清华大学 法学院，北京 100084)

民商事条约通常是对不同法系、不同国家、不同法域商事立法和商事习惯的综合体现，因而具有更大的包容性。适用条约不仅对当事人来说更加中立，而且还能够大大消除各国差异化立法给国际经济交往带来的阻碍。然而，长期以来，我国立法并未在总体上明确条约的适用问题，至于当事人能否约定适用条约、当事人约定条约时法院应当如何适用条约等具体问题更无明确规定，这就导致在司法实践中，如果当事人约定适用条约，法院的认定标准和处理方式并不一致。如何对待当事人约定适用条约的行为、如何在涉外民商事案件中适用条约等都是司法实践中亟须解决的问题。本文首先对法院处理方式进行类型化归类。其次，对法院不同处理方式的法律基础进行分析，并对其理论本源进行探索。最后，通过对当今国际商事实践发展和立法动向的观察，指明我国法院在处理当事人约定适用条约问题上应有的态度及具体做法。

一、涉外民商事案件中条约适用的模式类型

对于涉外民商事案件中的条约约定适用问题，我国司法实践中呈现出“约定不排斥，认定不明确”的特点(1)黄晖，张春良：《论条约在我国涉外民事关系中的适用：基于规则和实践的考察》，《法商研究》，2014年第5期。。在当事人约定适用条约的情况下，法院往往会尊重当事人的这种约定而依据条约来判定当事人的权利和义务，但在具体操作上会呈现出不同的处理模式。

有时我国法院会将当事人约定适用条约的行为视为在合同中对权利义务的概括性约定，故而将条约认定为合同的内容。在“中国人民保险公司广东省分公司与塞浦路斯海运有限公司等海上货物运输合同纠纷案”中(2)广州海事法院民事判决书，(2000)广海法事字第79号。，双方当事人在提单中约定适用《海牙规则》和《维斯比规则》。法院认为：“提单中载明适用《海牙规则》和《维斯比规则》是将上述两规则的内容并入提单，而不是法律适用条款。”基于此，法院将两公约当作合同的内容予以适用。在“香港民安保险有限公司与圣·文森特永航船务有限公司等海上货物运输合同纠纷案”中(3)金正佳：《中国典型海事案例评析》，法律出版社，1998年，第346-362页。，法院同样认可了双方当事人对《海牙规则》的约定适用，但也只是将其视为合同的内容。另外，在“日本住友海上火灾保险株式会社与湖北生晴川轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案”(4)https://china.findlaw.cn/xfwq/xiaofeiweiquananli/39863.html.访问时间：2021-09-19.、“越海航运公司与中保财产保险公司等海运纠纷案”(5)广东省高级人民法院民事判决书，(2001)粤高法经二终字第80号。、“(中国)五矿贸易有限公司与(印度)拉迪恩航运有限公司海运纠纷案”(6)青岛海事法院民事判决书，(2000)青海法烟商初字第115号。等案件中，法院均倾向于将条约认定为合同的内容用于确定当事人的权利义务。

而有时我国法院又会将当事人的这种约定当作对准据法的选择，故而将条约认定为审理案件的准据法。在“安徽省服饰进出口股份有限公司与法国薛德卡哥斯公司等海上货物运输合同纠纷案”中(7)武汉海事法院民事判决书，(2001)武海法商字第19号。，双方同样在提单中明确约定争议适用《维斯比规则》，而法院将当事人的这种约定视为对准据法的选择，最终将《维斯比规则》作为审理案件的准据法。又如，在“五矿东方贸易进出口公司与罗马尼亚班轮公司海上运输迟延交货纠纷案”中(8)广州海事法院民事判决书，(1993)广海法商字第119号。，法院认为两公司一致同意以《海牙规则》作为解决纠纷的法律，且双方选择法律的意思表示并不违反中国法律，遂将《海牙规则》作为审理案件的准据法。在“招商局仓码运输有限公司等与(香港)粤海电子有限公司等海上货物运输合同纠纷案”(9)山东省高级人民法院民事判决书，(2006)鲁民四终字第25号。、“中国人民保险公司北京市分公司与商船三井株式会社海上货物运输合同纠纷案”(10)上海海事法院民事判决书，(2002)沪海法商初字第440号。、“万宝集团广州菲达电器厂与美国总统轮船公司海上货物运输合同纠纷案”(11)广东省高级人民法院民事判决书，(1996)广经终字第35号。等案件中，法院也均采取如此观点，直接或间接地将条约当作准据法来对待。

二、涉外民商事案件中条约适用的法理基础

(一)二元模式的法律基础

在涉外民商事案件审理中，法院对当事人约定适用条约的行为认定不一是基于对不同法律制度的理解与考量。从具体规则来看，法院的二元处理模式源于不同的法律基础。将条约作为合同的内容，法院是基于对合同实体法领域契约自由的坚持(12)就“契约自由”与“意思自治”两个概念而言，国内外研究中的表述有所差异。德国学者一般将当事人订立合同的自由称为“Privatautonomie”，将当事人选择准据法的自由称为“Parteiautonomie”。英美国家学者一般将前者称为“Freedom of Contract”“Autonomy of Will”，将后者称为“Party Autonomy”“Party Choice”。我国学者对此表述也并不统一。结合我国合同法学界与国际私法学界的主流定义，笔者将当事人订立合同的自由称为“契约自由”，将当事人选择准据法的自由称为“意思自治”。。所谓“契约自由”，即当事人之间的契约关系应根据当事人的自由意思而确定。就具体的权利和义务而言，应取决于契约内容的自由。基于契约自由的理念，当事人缔结的合同被认为是约束当事人的法律，对缔约者直接发生法律效力(13)江平：《民法学》(第2版)，中国政法大学出版社，2014年，第582页。。

契约自由不仅是一个理念、一项原则，更是一种制度、一套规则体系。从法的实施和效果来看，具体的法律制度和法律规则往往更具有可操作性。因为法官可以根据具体的法律条文来处理案件，而并非依据某一理念、某一原则来“自由心证”。事实上，作为规则的契约自由要远早于作为原则的契约自由。早在罗马法初创契约自由之时，契约自由也只是一种制度和规则，并没有上升至一项法律原则。罗马法只是承认各种形式的具体契约，并没有建立意思自治为原则的合同法理论体系(14)Franois Terré Philippe Simler Yves Lequette Franois Chénedé, Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.38-40.。而将契约自由上升至一种理念作为合同法的基本原则则始于1804年的《法国民法典》。目前，契约自由原则已经在世界范围内得到普遍认可，并成为现代合同法的基石。我国合同立法虽然几经变迁，但都不曾动摇对契约自由的规定。新颁行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)也对契约自由的基本内容做了较为完整的规定：其一，当事人自愿订立合同(15)《民法典》第5条。；其二，合同的内容由当事人约定(16)《民法典》第470条。；其三，当事人的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力(17)《民法典》第465条：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。。依据《民法典》对于契约自由的认可，当事人自然可以将条约内容纳入合同之中。虽然合同并不是法律，但是依法生效的合同是对当事人有约束力的(18)车丕照：《国际商事活动道德约束的刚化》，《当代法学》，2013年第4期。。故而，纳入合同的条约内容也就成了判断当事人权利义务的依据。

而将条约当作准据法，法院是基于对意思自治的坚持。意思自治原则作为国际私法领域的基本原则之一，是指当事人可以通过约定选择合同所适用的法律。意思自治原则自16世纪被提出以来(19)学界普遍认为，意思自治原则最早由杜摩林于1525年在《巴黎习惯法评论》中提出。，已经在世界范围内得到了普遍承认。在国内法领域，除了极少数国家尚未承认意思自治原则外(20)Albornoz, Maria Mercedes.Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal System.Journal of Private International Law, 2010(1).，该原则已经为世界各国所接受，乃至成为合同领域准据法确定的首要原则。在国际法领域，诸多国际私法性质的条约或示范法均对意思自治原则加以明确，如1955年的《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》(21)《国际有体动产买卖法律适用公约》第2条。、1978年的《海牙代理法律适用公约》(22)《海牙代理法律适用公约》第5条。、1980年的《关于合同义务法律适用的罗马公约》(以下简称《罗马公约》)(23)《关于合同义务法律适用的罗马公约》第3条。、1986年的《海牙国际货物销售合同法律适用公约》(24)《海牙国际货物销售合同法律适用公约》第7条。、1994年的《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》(25)《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第7条。(以下简称《墨西哥公约》)、2008年的《关于合同之债准据法的规则》(以下简称《罗马I规则》)以及2015年的《国际商事合同法律选择原则》(以下简称《海牙原则》)等。

就我国而言，早在1985年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)中就确立了合同领域的意思自治原则，该原则在后来的《民法通则》《合同法》等法律中也均有坚持。2011年出台的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)同样将意思自治作为合同领域准据法确定的首要原则，其第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”另外，根据《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《法律适用法解释》)的规定，当事人在合同中援引条约时，只要不违反我国社会公共利益或法律、行政法规强制性规定，法院就可以根据条约的内容来确定当事人之间的权利和义务(26)《法律适用法解释》第9条。。基于这种对意思自治的理解，当事人约定适用条约的行为可认定为对准据法的选择，法院自然应当将条约作为审理案件的准据法。

(二)二元类型的理论本源

在当事人约定适用条约时，法院不论是基于对契约自由的尊重，还是对意思自治的认可，在结果上都实现了依据条约来判定当事人的权利和义务关系。也就是说，当事人的这种约定是被认可的，其本质均为“由当事人自主决定”。而当事人之自决正是私法自治的主要内涵。故而，合同实体法领域的契约自由也好，冲突法领域的意思自治也罢，二者虽然分属不同性质的规则体系，但其理论根源是统一的，即源自私法自治的理念。

从法理上看，契约自由与意思自治之所以归源于私法自治，是因为合同法与冲突法所规制的法律关系均属于“私法”的范畴，而二者的本质也都是对当事人约定的认可，又都是“自治”的体现。然而，与契约自由、意思自治不同的是，私法自治只是一项原则，它更多地体现为一种理念。这也就决定了如果缺乏具体制度的支撑，私法自治原则将难以真正发挥作用(27)王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》，2014年第5期。。而契约自由与意思自治正是私法自治在合同领域的具体制度支撑。如此看来，与其说私法自治是契约自由与意思自治的上位概念，倒不如说契约自由与意思自治是私法自治的具体化。

事实上，契约自由与意思自治也的确并非泾渭分明的割裂关系。正如梅因所言：“迄今为止，所有改革型社会的进程都是一场从身份到契约的运动。”(28)亨利·萨姆纳·梅因：《古代法：与社会远史及现代观念的联系》，郭亮译，法律出版社，2016年，第91页。身份型社会向契约型社会的转变使得契约自由开始在罗马法中萌发。在17世纪格劳秀斯的自由理论、18世纪卢梭的社会契约论和康德的自由意志论等思想的影响下，契约自由理论得以空前地发展。将契约自由确立为基本原则的《法国民法典》也被视为个人主义的法典，是个人主义哲学理念的极致体现(29)张民安：《法国民法》，清华大学出版社，2015年，第27-30页。。随着资本主义市场经济的发展与个人主义哲学理念的进一步加深，契约自由的理念逐渐向冲突法等领域扩展，形成了意思自治原则(30)正因为如此，许多国家的冲突法规则位于民事实体法之中。我国《法律适用法》出台之前，意思自治等冲突法规则也是规定于原《民法通则》《合同法》等民事实体法之中。。1865年《意大利民法典》是世界上第一部采纳意思自治理论的民法典。在此之后，1978年《奥地利关于国际私法的联邦法》、1987年《瑞士关于国际私法的联邦法》以及1978年《海牙代理公约》、1980年《罗马合同公约》、1986年《海牙合同法律适用公约》等立法均接受了意思自治原则，并将其确立为合同法律适用的首要原则。由此可见，契约自由只是个人主义哲学理念在私法领域的最初表现形式。而随着这种理念的发展与完善，自由、自决、自治的思想也逐渐突破用于订立合同的实体法领域，而延伸至合同的法律适用等冲突法领域。

另外，从实现方式上看，意思自治也并未超越合同规范体系的范畴。如果说身份型社会是以身份为纽带的话，那么契约型社会则是以合同为基础。也就是说，在契约型社会中，契约既是一种调整方式，又是一种约定载体。意思自治虽然是国际私法领域的制度构建，但它并没有超越合同规则体系的范畴。一方面，意思自治的实现需要以合同为载体。合同准据法的确定也好，侵权、动产物权等非合同领域准据法的确定也罢，意思自治的实现均是以当事人的合意为路径，而这种合意往往是以合同为主要载体。另一方面，合同的内容往往既涉及实体法规范，又涉及冲突法规范。合同的内容，即合同的条款，是当事人在合同磋商过程中逐渐明确下来的，是合同当事人权利义务关系的确认(31)车丕照：《国际经济法》，中国法制出版社，2008年，第74页。。一个国际商事合同除了明确双方当事人的权利和义务外，往往还包含争议解决条款和法律适用条款。这些合同中规定当事人权利和义务的条款自然受合同实体法的规制，而争议解决条款和法律适用条款往往包含争议解决方式的选择以及准据法的确定等问题，这又属于程序法和国际私法所调整的范围。以此观之，我们所说的契约自由只是涉及合同实体法的契约自由，是一种狭义的契约自由。而广义的契约自由应是涉及合同实体法、程序法、冲突法的全面自由，不妨将之称为“有关契约的自由”。这种广义上的契约自由正是私法自治最为典型的体现。

三、涉外民商事案件中条约适用的司法因应

(一)涉外民商事案件中条约适用的基本理念

私法体制改革开放以来，我国计划私法自治的本质是实现个人自由自治。国家对于私法合理化、现代化的探索无不是为了实现对国家意志的适当克制，寻求当事人自由自治与国家意志之间的平衡。在计划经济时期，政府主导贸易的经济发展模式一度限制了我国私法制度的发展。经济体制逐渐向市场经济体制转变。而这种变迁的实质，是中国社会从行政性整合向契约性整合的转变(32)郑成良：《法律、契约与市场》，《吉林大学社会科学学报》，1994年第4期。。在市场经济所主导的契约型社会中，私法自治更像是毋庸证明的真理。在这种法治理念下，私法制度的发展与变迁已经不再体现于是否承认私法自治，而是体现于在多大程度上承认私法自治或在多大程度上限制私法自治。

基于私法自治的理念，我国不断对契约自由和意思自治两个法律制度进行调整。在合同实体法领域，虽然说契约自由的思想由来已久，甚至可以认为是契约型社会的标配，但在我国早期的合同立法中，仍然存有对契约自由的严格限制，例如1985年的《涉外经济合同法》就要求涉外合同必须采用书面形式。事实证明，这种对契约自由的限制并不符合商事实践的发展，也不符合私法自治的内在要求。于是1999年出台的《中华人民共和国合同法》对涉外合同形式要求进行了调整，废除了《涉外经济合同法》的这一要求。诚然，当事人自由自治与国家意志的对立在具体的法律规则中呈现出任意性规定和强制性规定两类，但总体来说，强制性规定多存在于公法当中。而在私法领域，尤其是在合同实体法领域，任意性规定居多，当事人可以依其自由意思，自主决定(33)韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社，2018年，第232-233页。。当下的我国《民法典》依然对契约自由予以了充分的认可和保护，体现国家意志的强制性干涉并不多见。

在国际私法领域，我国立法和司法实践对于意思自治的双维深化是对私法自治予以坚持的另一表现。在广度上，我国《法律适用法》将意思自治这一原本仅仅作为合同领域准据法确定的基本原则拓展至诸多领域，如委托代理、仲裁协议、协议离婚、动产物权等。在深度上，我国司法实践对于意思自治的贯彻也更为彻底，尤其是在准据法选择范围的问题上。依照传统国际私法的观点，当事人选择准据法的范围被严格限制在各国国内法之内，条约并不能被当事人选择为准据法。目前，日本、德国等国家的理论和实践仍依旧遵循这种观点。主流的国际私法性条约，如1980年《罗马公约》、2008年《罗马I规则》也都被认为是否定条约准据法适格性的。而在我国，当事人选择条约作为准据法并不构成一个现实的问题(34)真正构成问题的是当事人选择什么样的条约作为准据法。对于该问题，下文将作详细探讨。，法院往往会尊重当事人的这种选择。最高人民法院民四庭也曾在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中表示：“对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：(1)适用当事人选择的准据法，包括国际条约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律。”(35)《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第39条。该文件是最高人民法院民四庭结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上编写的，旨在为各级人民法院在审理案件中提供参考。可见，与传统国际私法理论相比，我国的司法实践对于私意思自治采取的是更为包容的态度，并且这种尽可能尊重当事人约定的司法理念是符合国际商事实践和立法趋势的。从晚近立法实践来看，传统国际私法的观点已显得不合时宜，其理论基础也已经开始动摇，在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》、1994年《墨西哥公约》等条约的制定过程中，就有允许当事人选择条约作为准据法的提议。(36)李旺：《当事人意思自治与国际条约的适用》，《清华法学》，2017年第4期。2015年《海牙原则》更是直接明确规定当事人可以选择条约作为准据法。(37)《海牙原则》第3条：当事人所选择的法律可以是国际、跨国家或区域范围内作为一套中性、平衡规则被普遍接受的法律规则，除非诉讼地法律另有规定。《海牙原则》如此规定显然是对当下国际商事实践发展的立法回应。

回顾国内外商事法律规范的变迁可以发现，国家对于国际商事交往的管理呈现出弱化的趋势(38)车丕照：《经济全球化趋势下的国际经济法》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第1期。。也就是说，商事发展规则中体现国家意志的干涉性规则逐渐减少，而确保当事人自由自治的规则逐渐被认可和接纳。事实证明，现代商事实践的发展更加注重和需要对私法自治的保障。尽可能满足当事人自由自治是顺应商事实践发展的结果。具体到条约约定适用的问题上，在当事人约定适用条约时，这种约定应尽可能得到尊重。如此来看，我国对于契约自由和意思自治两个制度的法治实践虽然与传统理论在部分问题上有所出入，但却是值得肯定的，这种充分坚持私法自治的开放性理念是符合国际商事实践发展的。

(二)涉外民商事案件中条约适用的模式选择

基于对私法自治的尊重，在当事人约定适用条约时，法院应当最大限度地尊重当事人的选择，即认可当事人的这种约定。但具体应当基于契约自由模式将条约认定为合同的一部分，还是基于意思自治模式将条约认定为准据法呢？这是一个值得关注的问题。

事实上，契约向自由与意思自治具有不同的法律基础，属于不同的法律制度。虽然依据这两种模式都能够实现依据条约来判定当事人的权利义务，但这两种不同的法律制度中对于条约的具体适用是有差异的。

其一，在条约查明与举证责任问题上。契约自由模式下，条约被当作合同的内容，当事人如果依据条约来主张权利，其本质就是依据合同来主张权利。根据“谁主张，谁举证”的判定标准，当事人需要提供合同的内容。如果当事人不能提供相应的条约内容，则应当承担举证不能的不利后果。而意思自治模式下，条约被当作准据法。根据绝大多数大陆法系国家的一般理论，法官是负有查明准据法的义务的。也就是说，此时当事人并不需要提供条约的内容。由此可见，契约自由模式下当事人的责任更重，因而承担的风险更大。

其二，在条约的具体适用问题上。意思自治模式下，条约依旧具有“法律”的属性，并且是作为“调整某一特定法律关系的国际法”。此时，法院在适用条约时应特别注意缔约国的条约义务，其最基本的适用要求即应当意识到条约的一体性、国际性。民商事条约之所以产生，就是为了统一各国的司法实践。为此，一些条约还专门配有相关的适用说明和案例指导(39)例如为了统一CISG的适用，联合国国际贸易法委员会发布了《关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》，对CISG的具体规则进行了说明和解释。同时，联合国国际贸易法委员会还建立了“判例法数据库”，以便为各国法院提供相关案例。。即使这些适用说明和案例指导并不必然具有法律约束力，法院在适用相关条约时也应当主动且充分考虑这些适用说明和案例指导，以求对条约义务的充分履行。同样，如果法院需要对条约进行解释，也应当依据条约自身所规定的解释方式来进行。而契约自由模式下，条约被当作合同的内容，自然也就丧失了“法律”的属性。此时，被纳入合同的条约也并非国际法意义上的条约。故而，法院在依据条约内容来判定当事人权利和义务关系时也就自然不必考虑国际法层面的条约义务。与条约的一体性和国际性相比，法院在审理案件时应当更加注重对当事人真实合意的还原。纵然当事人对于条约适用的约定并不符合条约的适用条件和适用规则，甚至与条约的适用说明和案例指导有较大出入，只要这种约定不违背当事人的意愿，法院就应当如此适用条约。在需要对条约内容解释时，法院也往往会付诸国内法的合同解释方法。

契约自由模式与意思自治模式的本质差别在于前者将条约当作合同的内容，而后者将条约当作法律。事实上，契约自由模式下将条约纳入合同时，条约的性质与成文化的国际商事惯例并无二致。因为国际商事惯例的适用需要以当事人的约定为前提，其本质是将当事人约定适用的国际商事惯例纳入合同之中进而简化合同文本(40)车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社，2003年，第27页。。从国内法角度看，这种做法并无不妥。但从国际法角度来看，如此适用条约不但不符合条约的制定目的，也有违“条约信守”的一般国际法原则。一方面，制定条约是为了消除因各国民商法的歧异给国际商事交易造成的障碍(41)左海聪：《国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系》，《法学》，2007年第4期。，因而，条约适用的一体性和国际性就是准确适用条约的应有之义。另一方面，条约与国际商事惯例的本质区别在于条约作为国家间契约，会产生刚性的条约责任。依据“条约信守”这一国际法的基本原则，缔约国应当按照条约之规定来准确适用条约，否则将会有“违约”之嫌。

综上，与将条约当作合同内容的契约自由模式相比，将条约当作法律的意思自治模式更具优势。一方面，将条约当作法律更有利于便利当事人，因为当事人并不负有举证责任。另外，条约一般较为明了且透明性较强，法院利用司法资源来查明条约也较为简单。这样也就能大大提高司法效率。便利当事人、提高司法效率正是现代法治所追求的目标。另一方面，将条约当作法律也更有利于彰显积极遵守国际法的态度。民商事条约是私法统一化运动的结果，也代表了国际经济新秩序的基本模式与基本规则。遵照国家间的规则来处理国际民商事案件既符合国际商事发展的需要，也符合司法国际化的要求。如此看来，在当事人约定适用条约时(42)此时的“约定适用”应理解为“笼统地约定适用”。在司法实践中，如果当事人明确表示将条约纳入到合同而当作合同的内容，法院自然应当尊重当事人的这种约定，将条约认定为合同的内容。，法院应当尽可能将采用意思自治模式，优先将条约当作准据法来处理。

(三)涉外民商事案件中条约适用的分化处理

虽然将条约当作准据法的做法更具优越性，法院应尽可能地将当事人约定适用的条约当作准据法，但这并不意味着法院在任何情况下都应当将条约优先视为准据法。在具体适用上，应当将哪些条约认定为准据法呢？这是一个不可回避的现实问题。必须承认，条约适用是一个国内法问题，但更是一个国际法问题。因而对于该问题的探讨也必须遵循国际法的一般原理。依国际法视角来探寻条约适用问题，首先应当关注的就是条约的效力问题。条约生效是缔约国适用条约的前提。依据这种思路，将条约区分为生效条约和未生效条约是可行的、合理的。

事实上，针对对我国生效的条约能否作为准据法的问题，虽然并没有法律或者相关司法解释进行明确说明，但我国学界和实务界并无太大争议，均认可生效条约准据法的适格性。对我国生效的条约，允许当事人进行选择是法律规定的应有之义(43)徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，《法学》，2013第9期。，这已是学界的主流观点。而在司法实践中，当事人约定适用条约时，法院也往往会将条约当作准据法来处理。在“上海裕庆服饰有限公司与上海捷耐国际货物运输代理有限公司等买卖合同纠纷案”、“新加坡大光行(私人)有限公司与江苏省机械进出口集团股份有限公司国际货物买卖合同纠纷案”(44)江苏省高级人民法院民事判决书，(1997)苏经初字第18号。、“WS中国进口有限公司与龙口广源食品有限公司买卖合同纠纷案”(45)山东省青岛市中级人民法院民事判决书，(2002)青民四初字第35号。、“宁波中轻进出口有限公司与Royalbeach玩具和体育用品销售有限公司合同纠纷案”(46)浙江省宁波市中级人民法院民事判决书，(2009)浙甬商外初字第276号。、“普洛穆潘澳大利亚有限公司与富阳市进出口有限公司买卖合同纠纷案”(47)浙江省高级人民法院民事判决书，(2007)杭民三初字第45号。等案件中，法院均基于当事人的约定而将CISG当作审理案件的准据法。在“上海振华港口机械有限公司与美国UPS公司国际航空货物运输合同纠纷案”中(48)上海市静安区人民法院民事判决书，(1994)静经初字第14号。，当事人在货运单中约定适用《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)或《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(简称《海牙议定书》)，法院也将以上两公约作为准据法得以适用。

与生效条约不同，未生效条约能否作为准据法的问题却在学界和实务界存在较大争议。其实，哪些条约可以被选择为准据法这一问题的核心就在于未生效条约是否可以作为准据法。对于该问题，广东省高级人民法院曾发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》(以下简称《广东高院指导意见》)中规定：当事人在合同中选择我国尚未参加的国际公约作为合同准据法的，只要所选择的公约是一个能够确定当事人权利义务的国际统一实体法公约，而不是一个关于程序法或冲突法的公约，并且适用该公约不违反我国的公共秩序，就应当认定当事人的法律选择有效(49)《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第43条。该文件已于2021年1月1日废止。。该观点亦有学界的支持(50)如徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，《法学》，2013第9期；许军珂：《当事人意思自治原则对法院适用国际条约的影响》，《法学》，2014第2期等。。而最高人民法院也曾在《法律适用法解释》中进行过明确：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”不无遗憾的是，《法律适用法解释》之规定甚为模糊，并未直接说明“根据该国际条约的内容确定当事人的权利义务”是将条约当作合同内容还是当作准据法。不过，最高人民法院民四庭在之后就《法律适用法解释》答记者问中对该问题作了进一步说明。其实，在《法律适用法解释》制定的过程中，针对该问题，曾出现过三种观点：其一，将未生效条约当作外国法来对待，即认可未生效条约的准据法效力；其二，将未生效条约当作国际商事惯例；其三，将未生效条约当作合同的组成部分(51)第一种观点即为本文所指意思自治的方式，第三种观点即为本文所指契约自由的方式。本文认为，第二种观点也应属于契约自由的方式。因为国际商事惯例的适用前提是当事人的约定。也就是说，当事人只有在合同中约定适用国际商事惯例，国际商事惯例才能够得以适用。国际商事惯例此时也只是当事人在合同中对权利义务的概括性约定，被当作国际商事惯例的条约并非法律，而是合同的一部分。因而，虽然此时存在三种观点，但从本质上看仍然只存在意思自治与契约自由两种方式。。最终，最高人民法院采纳了第三种观点(52)参见最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问,最高人民法院官网,http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5275.html,访问时间：2021-09-22.。这也就表明，《法律适用法解释》中“根据该国际条约的内容确定当事人的权利义务”的实质是将条约规定并入当事人的合同之中(53)车丕照：《〈民法典〉颁行后国际条约与惯例在我国的适用》，《中国应用法学》，2020年第6期。。虽然与广东省高级人民法院及部分学者的观点截然不同，但不得不说最高人民法院的观点是谨慎的、合理的。首先，对我国尚未生效的条约对我国并无法律拘束力，法院不能将其作为裁判的法律依据，即法院不能将其作为条约予以适用。其次，任何一个条约都有可能存在与我国法律体系不协调之处。对于生效的条约，我国在缔结或加入时可通过保留等措施来排除其可能会对我国法律体系产生的不利影响。而对于未生效的条约，在没有经过缔约程序这一检验和筛查流程的情况下，如果允许当事人将其选择为准据法，则可能会对我国法律体系产生不利影响(54)高晓力：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)〉解读》，《法律适用》，2013年第3期。。再次，法院应当依据哪些法律来处理民商事案件、国家是否承认以及在何种程度上承认意思自治、国家负有何种条约义务完全是国家依据主权来决定的，当事人并不具有为国家增设法律以及条约义务的能力。最后，准据法是指可充当审理涉外民商事案件和确定当事人权利义务的标准和依据的法律体系。可见，准据法是一个以法域确定为目的的概念。准据法的确定并非取决于规范的内容，而是取决于规则所在的法域(55)Bertrand Ancel, Horatia Muir Watt, The Relevance of Substantive International Commercial Norms for Choice of Law in Contract: The Rome and Mexico City Conventions Compared, Leonel Pereznieto Castro, Tullio Treves, Francesco Seatzu(eds.), Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium, Juris Publishing, Inc., 2006, p.5.。因而，能够作为准据法的规则首先应是与特定法域相关联的(56)黄晖，张春良：《论条约在我国涉外民事关系中的适用：基于规则和实践的考察》，《法商研究》，2014年第5期。。对我国已经生效的条约是我国法律体系的一部分，隶属于我国法域，可以被当作准据法。而未生效条约由于与我国并无关联性而不具有作为准据法的资格。

综上，以我国司法实践和最高人民法院的观点来看，当事人约定适用对我国已经生效的条约时，法院应当将其认定为准据法。而当事人约定适用对我国未生效的条约时，法院应当将其认定为合同的内容。

四、结论

在涉外民商事案件中，我国法院对于当事人约定适用条约的行为认定不一。有时法院会采用契约自由模式，将条约认定为合同的内容；有时候法院会采用意思自治模式，将条约认定为准据法。虽然说合同实体法领域的契约自由与国际私法领域的意思自治分属不同的法律制度，但却同源于相同的法律理念，即私法自治。事实上，私法自治只是一种抽象的原则，而契约自由与意思自治两个法律制度正是私法自治的具体化。

实践证明，充分坚持私法自治的开放性理念是符合国际商事发展。故而，在当事人约定适用条约时，法院应当尽可能尊重当事人的这种约定，依据条约来确定当事人的权利和义务。与将条约当作合同内容的契约自由模式相比，将条约当作准据法的意思自治模式更具优势，它不但有助于便利当事人、提高司法效率，还能够彰显我国积极遵守国际法的态度。因而，在当事人约定适用条约时，我国法院应尽可能将条约认定为准据法予以适用。在具体操作时，应当以条约是否生效为区分标准。如果当事人约定适用的是对我国已经生效的条约，法院应当将其认定为准据法。而如果当事人约定的是对我国未生效的条约，法院应当将其认定为合同的内容。