《民法典》狭义共同侵权规则中“共同实施”的解释

刘 道 远

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

民法的科学主义思维，不仅承载着人文主义思想，更深刻影响着民法及其他法律规范功能的实现与裁判技术的发展(1)孙宪忠，张亨明：《民法典实施后民法知识体系的科学化问题》，《海南大学学报》(人文社会科学版)，2020年第6期。，它对于繁荣学术、指导实践均具有重要意义。民法的科学主义思维，不仅体现在民法立法过程中，也体现于民法解释学，这对民法作为私法和裁判法的功能发挥也十分重要。在对《民法典》颁布后的解释、完善过程中，同样应当贯彻和遵循民法的科学主义方法及体系化思维。针对民法典第1168条共同侵权行为中的“共同实施”的理解，学界和司法界均有不同看法。目前，最高人民法院要针对《民法典》侵权责任编制定司法解释，对该条文的理解和解释将成为诠释多数人侵权规则体系的核心条款，牵一发而动全身。有鉴于此，本文立足于既有规则，以狭义共同侵权规则的解释分析为中心，把握数人侵权规范体系条文之间的协调统一，以立法规范须回应时代进步与社会变迁为导向，对共同侵权中“共同实施”的含义进行剖析。

一、缘于条文解释之分歧对共同侵权规范体系的影响

(一)狭义共同侵权中“共同实施”解释之分歧

多数人侵权责任是与单独侵权责任相对应的概念，系二人以上实施侵权行为造成他人损害的侵权责任。数人侵权主要包括以下法律特征：一是责任主体为复数，且不限于自然人，可以是法人，亦可是二者之结合；二是数人对同一损害后果承担侵权责任，即受害人对该数人享有一个统一的损害赔偿请求权；三是数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性，具体承担何种侵权责任，由法律规定。随着互联网技术的进步和数字经济的迅猛发展，侵权行为中复数加害人的情形极为普遍，大规模侵权也多有发生，与之相应的实践研究热点也随之形成，共同侵权已经不限于传统的交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任等，而在网络侵权、知识产权侵权、金融侵权中等领域均有体现。狭义的共同侵权(又称共同加害行为)作为共同侵权规范体系中的重要组成部分，与教唆帮助行为、共同危险行为相对应，在《民法典》中体现为1168条至1170条。

狭义共同侵权行为(《民法典》第1168条)也称共同加害行为，是最为典型的共同侵权行为，该条文沿用了《侵权责任法》第8条的规定，是指数行为人基于共同过错致使他人受到损害，具有主体复合性、结果同一性的特点，客观上表现为多个损害行为共同造成同一损害结果。而多个行为人对损害结果的共同过错，是共同侵权行为的根本特征。

共同过错是共同侵权的基石，共同侵权行为以共同过错为必要条件。然而，共同过错包含“共同故意”毋庸讳言，但是否包括“共同过失”？即《民法典》第1168条中的“共同实施”是否包含“共同过失”的情形？对此，学界仍然存在分歧。有关共同过错的理解，目前主要有以下三种观点：

(1)共同故意说(又称主观说、意思联络说)。共同故意说与早期德国法的观点相同，认为共同过错仅指共同的意思联络，若行为人之间欠缺为达到侵害目的之意思沟通与合意，即不属于主观上的共同故意，就不能归属于共同过错。持该观点的学者认为，“共同”仅指“共同故意”，共同加害行为应以意思联络为构成要件，这样有助于澄清共同加害行为与共同危险行为、无意思联络数人侵权之间的区别，减少相关条文的适用冲突，避免数人侵权行为体系的混乱(2)程啸：《论无意思联络的数人侵权：以〈侵权责任法〉第11条、12条为中心》，《暨南学报》(哲学社会科学版)，2011年第5期。。该观点能够有效实现共同加害行为的规范目的，以减少连带责任的适用来避免株连，并体现了为自己行为负责的原则。但是，随着社会经济发展及科学技术进步，现代社会结构已由鲜有事故或灾害发生之农业社会、复杂且各种危险并存之工业社会，迈入互联互通的数字信息化社会，时代进步给受害人权益保障带来更大不利。侵权责任法对共同侵权的判断，若仅局限于行为人之间的意思联络，可能将无法——至少是难以——实现填补损害这一最为基本的规范目的。

(2)主客观共同说。持该观点的学者认为，通过主观状态的结合认定共同侵权难度较大，更为妥适的做法是确立关联共同的规则，将共同侵权行为区分为主观的关联共同和客观的关联共同。具体而言，主观的共同侵权行为要求数人具有主观意思联络，基于共同的故意造成同一损害结果；而客观的共同侵权强调加害行为的客观关联共同，数行为人虽无意思联络和共同故意，但由于数个行为之间的相互结合的关联性，均构成了导致损害发生的共同原因，造成了同一不可分割的损害结果(3)杨立新：《侵权责任法》(第3版)，法律出版社，2018年，第121-123页。。该观点将客观关联性引入，使得狭义共同侵权行为的构成要件呈现了从主观标准向客观标准适当过渡的特征。但是缺陷在于该关联共同性是无意思联络数人侵权类型的基本特征，也是用来判断多数人侵权行为是否构成无意思联络数人侵权的关键标准，采纳这种解释将会造成法律上的重复评价和体系矛盾。

(3)共同过错说。共同过错说主张各加害人之间无须有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一结果，就构成狭义的共同侵权行为，至于主观上意思联络的有无，在所不问(4)王泽鉴：《侵权行为》(第3版)，北京大学出版社，2015年，第352页。。持该观点者认为，共同侵权中的共同过错不以“共同故意”为限，还应当包括“共同过失”，数人在协同状态下所实施的侵权行为造成了他人损害，对此应承担连带责任。该解释路径扩大了连带责任的适用范围，但其长处在于顺应实践现状，置受害人民事权益保护以更为优越的法律地位，有利于救济受害人。

值得注意的是，侵权责任法中的“故意”“过失”，与不同部门法中的含义似同实异。对于“故意”而言，民法与刑法类似，是指行为人明知其行为将侵害他人的人身或者财产权利，仍希望或放任这种结果的发生。而对于“过失”一词，其在刑法中一般是指“因疏忽大意未能预见或已经预见但轻信能够避免”(5)张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年，第280页。，是对于注意义务的违反，并以良知、理性、谨慎为标准；在民事法中，过失“并非一种心理状态，而是指一种行为，这种行为并没有符合正常的或令人期望的行为标准”(6)See Fleming，The law of Torts, p.114；Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, p.90.转引自胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社，2008年，第57页。，在同一环境下以是否从事相同行为为判断基础。因此，侵权责任法中的共同故意强调主观上的意思联络，而共同过失侧重于评价行为在客观上的协同关联。

此外，“共同实施”含义解释的分歧还体现在故意叠加过失的侵权情形中。故意和过失相结合之过错是否构成共同侵权，学界也存争论，在当前信息时代下的风险社会，这种争论有与日俱增之势，且多体现于网络侵权、金融侵权等领域。争论主要有两种观点：一种是不认可“共同实施”包含故意与过失的结合。一般来说，持“共同故意说”的同时也赞同该观点，因为主观说认为狭义共同侵权行为仅以意思联络为构成要件，而只要具有过失之过错，行为人之间就不存在故意侵权的共谋，故“共同故意说”当然地把故意叠加过失之情形排除在外。然而，也有持“共同过错说”观点的学者，认为共同侵权应当限于共同故意或共同过失，而不应包括故意行为与过失行为客观上相结合致人损害(7)“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》侵权责任编的解释(一)(征求意见稿)专家研讨会”实录，载微信公众号“中国人民大学法学院”2021年6月15日，最后访问日期:2021年8月18日。。第二种观点认为“共同实施”不仅包含共同过失，还包括故意与过失结合的过错(8)叶名怡：《〈民法典〉评注之一千一百六十八条[狭义共同侵权行为]》，载邹海林、朱广新主编：《民法典评注——侵权责任编》，中国法制出版社，2020年，第34页。。例如，药剂师具有加害病人的故意，而护士仅具有疏忽大意未加甄别药剂的过失，注射之后致病人损害，此时补充责任和按份责任均不能保证公平追责和救济，故二人应构成狭义的共同侵权，并应适用不真正连带责任。

(二)“共同实施”解释争议对共同侵权裁判规范体系的影响

通过对以上三种观点的分析可以看出，“共同故意说”担忧因扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，“共同过错说”寻求对受害人更有力的保护和救济，“主客观共同说”则试图争取主观标准向客观标准的适当过渡。不同解释虽提供了条文解释的多元路径，但也会影响共同侵权规范体系。

一是对立法体系的影响。对“共同实施”解释的上述分歧实质上是对共同侵权本质的理解存在不同，并进而影响到现行立法。较早的《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。该条文中对共同侵权进行了简约规定，未对共同侵权的各种样态细加区分。最高人民法院在2003年颁布的《人身损害赔偿解释》进一步明确了“共同侵权”的概念，其第3条第1款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。后在《侵权责任法》的规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法典》继承了《侵权责任法》规定。整体上看，因为对共同侵权行为本质认识的差异和对共同侵权各类样态的理解不同，导致了立法体系上的不同。值得注意的是，《民法典》颁布实施以后，学说纷争虽已经从法律构建转移到条文解释，但是解释争议仍对立法体系有不容忽视的影响。从立法的要求来说，我们不仅要有瞻望未来的眼光，同时还要对立法规定有清晰、全面和合乎逻辑的体系性的要求。这样也可以避免立法的恣意。

二是对共同侵权规范解释和裁判实践体系的影响。法律解释的一个重要功能是适用法律解释对概念解构中的争议进行消解，限制司法过程中过度自由裁量。但是，由于缺乏对共同侵权解释体系的统一性，再加之各地法院专业水平的参差不齐，为司法实践中法官精准适用共同侵权规则带来了很多困扰。在《侵权责任法》颁布之前，尽管最高人民法院于2003年通过的《人身损害赔偿解释》明确了共同侵权的含义，但是司法裁判仍存在同案不同判、同类案件结果缺乏统一性的问题。《侵权责任法》颁布后，无论是普通民事侵权还是商事侵权，均存在裁判标准不一的情况。理论上的争议扩大了司法裁判中法官的自由裁量空间，使得多数人侵权案件的认定趋于模糊，裁判标准的混乱导致大量同案异判，对司法裁判实践的统一性和体系性带来巨大挑战。

二、“共同实施”于《民法典》中的规范意旨

对狭义共同侵权规则中“共同实施”解释的分歧，为《民法典》立法体系、条文规范解释体系以及司法实践带来了一些消极影响。因此，严格依照法典解释的体系化科学思维，梳理争议，弥合分歧，是发挥共同侵权规范功能的关键。

如前所述，笔者认为“共同过错说”更为合理。相比其他两种观点，其最为核心的优势在于对受害人权益给予了更为充分的保护。一方面，由于共同过失、故意与过失相结合，均可构成共同侵权行为，扩大了共同侵权行为的范畴。并且，原本可能仅被当作部分加害原因的各复数行为，在共同过错存在的前提下，均被视为损害的完全原因，降低了被侵权人对因果关系的证明难度。另一方面，通过设定连带责任，既能够让受害人的赔偿增获更多担保，亦可避免其就同一损害重复获利。除了对受害人保护的强化之外，“共同过错说”解释进路不仅不会与其他数人侵权类型产生区分与适用矛盾，反而在条文体系性、协调性等方面另具突出优势。

(一)共同过失构成共同侵权的合理性证成

第一，认可“共同过错说”不会产生与共同危险行为的区分障碍。《民法典》第1170条所规定的共同危险行为之突出特征在于无法查明究竟是哪一损害行为造成了损害结果，而狭义的共同侵权行为并不具备该特征。并且，在共同危险行为中，为了减少受害人确定实际加害人的困难，推定各行为人均与损害后果存在因果关系，这是将可能的因果关系转化为确定的因果关系。而在共同过失型共同侵权行为中，数人缺乏意思联络的共谋，但在行为协同性的基础上，具有共同过失的过错，是将部分因果关系转化为完整的因果关系(9)叶金强：《共同危险行为争议问题探析》，《法学论坛》，2012年第2期。。显而易见，对共同过失型共同侵权的认可，并不会导致其与共同危险行为之间的区分障碍。相反，将共同过失型的侵权作为主观共同侵权进行分类，使得连带责任承担的定位更加明晰与合理，其法理正当基础更为坚固，更有利于对受害人权益的救济。

第二，承认共同过失型共同侵权，不会与无意思联络数人侵权产生条文冲突。共同过失型共同侵权与无意思联络数人侵权之间，最主要的区别在于行为的协同性。“协同性”源自英美侵权法中的协同行为理论，其在《美国侵权法重述(第二次)》第876条中有具体规定(10)Restatement(second)of Torts, § 876.。协同性主要是用来描述多个侵权人具有共同注意义务的过错状态，即数个行为人基于一项共同计划，实施具有一定侵权风险的行为，而对于该种风险具有协同一致的注意义务。借助“协同性”来区分不同数人侵权类型，并非取代共同侵权中的“共同性”，而是辅助评价和判断共同过错的构成，以期更精准地理解多数人过错的“共同性”，从而为主观共同侵权承担连带责任提供正当化基础。

在共同过失型共同侵权的情形中，虽无共同加害他人的意思联络，但是有共同从事某一危险行为的意思联络，这一行为可能导致损害结果，并为数人所共同预见。在最终发生的损害结果中，存在对协同行为中相同义务的违反，因而被称为共同过失。而在无意思联络的数人侵权中，数个行为分别实施，偶然结合，行为之间并无协同性。采纳“共同过错说”的观点，将共同过失情形纳入《民法典》第1168条“共同实施”之中，能够有效弥补共同侵权规范体系上的相应空白，厘清共同侵权与无意思联络数人侵权之间的界限，进而保证多数人侵权规范结构内部的和谐稳定，实现侵权责任法救济私权的核心功能。

此外，“主客观共同说”暴露了明显的非周延性，存在对无意思联络数人侵权规范内容的重复评价。无意思联络数人侵权(又称“分别侵权”(11)杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，《法学》，2012年第7期。)被规定在《民法典》第1171条至1172条，分别为累积因果关系和共同因果关系的无意思联络数人侵权(又称聚合因果关系与部分因果关系、“行为关联”与“原因竞合”)(12)王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，《政治与法律》，2010年第4期；梁慧星：《共同危险行为与原因竞合：〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，《法学论坛》，2010年第2期。，该两个条文是用来规范没有共同故意的数人分别实施侵权行为，造成他人同一损害的情形。关于“无意思联络数人侵权”的概念，王泽鉴称之为“客观的行为关联共同加害行为”，与其相对应的是“主观的意思联络共同加害行为”。在此对客观行为关联稍作展开分析。客观行为关联作为侵权归责由主观化向客观化发展的产物，以其对因果关系要件的必要补充，为无意思联络侵权类型的连带责任承担提供了合理性基础。从因果关系角度来看，《民法典》第1172条规定的“分别实施侵权行为、结合造成损害结果”之情形，由于单个行为不足以单独导致损害结果的发生，如果严格适用因果关系的一般规则，可以发现，单个致害行为与损害结果之间均不存在相当因果关系，那么每个行为人都不必对损害结果负责。如此一来，受害人的权益将无法保障，有鉴于此，大陆法系学界便引入“客观关联共同性”来弥补违法性要件，从而维持对因侵权所受损害的填补(13)吉村良一：《日本侵权行为法》(第4版)，张挺译，中国人民大学出版社，2013年，第176-179页。。国内学者也指出，“然民法上之共同侵权行为，与刑法之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足”(14)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第173页。。因此，在广义的共同侵权下，因果关系要件在一定程度上被淡化，对于这种淡化后的责任承担正当性来说，关联共同性要件就具有关键作用。

基于此，再重新审视“主客观共同说”，该观点主张在狭义的共同侵权行为中，确立客观关联的规则，可是该种客观关联情形已经于《民法典》第1171、1172条无意思联络数人侵权中被专门规定。由于条文构成要件不同，若坚持认为第1168条中“共同实施”包括该种客观关联情形，则必然造成法律评价的重复和体系上的矛盾，显然无法周延地解释多数人侵权的体系构成。并且，“主客观共同说”对于被侵权人损害的填补也无明显增益，反而徒增对主观关联共同和客观关联共同进行区分的不必要流程。因此，第1168条中的“共同实施”不包括行为的客观关联，“主客观共同说”不足采纳。

(二)故意与过失结合构成共同侵权的证成

除共同过失可以构成共同侵权之外，本文认为，基于对受害人所受损害的充分救济的目的，数人侵权中故意与过失相结合的情形，同样应当构成狭义的共同侵权，应当承担连带责任。

首先，这不仅是立法规范之间的体系性要求，也是其在司法解释中的延伸。以加害人之间行为的协同性为基本前提(即具有相同注意义务)，若认为数人共同过失可以构成共同侵权，那么故意与过失相结合也应当构成共同侵权。因为，在故意与过失相结合的情形中，两个行为人中一人的过错由过失转为故意，相比共同过失中二人均为过失而言，其过错程度进一步加深，在逻辑上当然地构成狭义共同侵权。相反，若认为故意与过失结合不构成共同侵权，将会出现一种无法解释的矛盾，即受害人在共同过失侵权中享有要求加害人承担连带责任的请求权，而在一方故意、另一方过失情形中无法主张连带赔偿责任。这样将无法实现对受害人权益救济的公平公正，有违侵权责任法“权衡行为自由与权益保护”(15)朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》，2014年第3期。的基本价值理念。

其次，这一结论是从责任形态角度进行考量的结果。我国侵权责任法中的责任形态具有多元性，责任程度由严格到宽松主要可分为连带责任、不真正连带责任、补充责任、按份责任。补充责任的责任程度责罚性介于不真正连带责任与按份责任之间，适用补充责任的情形存在三方主体，一是实施损害行为的直接加害人，二是被侵权人，三是负有安全保障义务或管理职责且存在过错的主体。由于补充责任的承担具有补充性，故在求偿顺序上次于直接责任主体。质言之，当直接责任人无法确定或无力承担赔偿责任时，需要由具有过错的第三方安全保障义务人承担补充责任(16)张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》，2019年第1期。。我国侵权责任法中的补充责任，是以安全保障义务型侵权责任为核心(17)张平华，王圣礼：《侵权补充责任的独立地位及其体系化》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)，2015年第6期。，故以此为例进行展开。例如，学校由于不作为的过失，放任加害人进入学校而后砍伤学生，此时，凶手直接加害行为之故意，与学校违反安全保障义务之过失两相结合，具有过失的学校一方应当承担补充责任。所以，在故意与过失相结合的数人侵权中，最低也要给予受害人相应补充责任请求权人的法律地位，即过失方至少应承担补充责任。并且，由于直接加害人具有主观故意的过错，此时将不可能存在按份责任的适用空间。值得一提的是，补充责任在我国民法规范中均得明文规定，现行法在一般侵权规则中，并未规定故意与过失相结合的情形适用补充责任。所以，按份责任、补充责任的适用均被排除，那么在《民法典》第1168条解释适用时，连带责任的适用就具有充分的正当性。

需要进一步分析的是，连带责任又分为真正的连带责任和不真正的连带责任，此时可能还存在对二者选择适用时的不确定性的问题。在真正的连带责任中，每个责任人均应承担一定比例的责任；而在不真正连带责任情形，特定的责任人在承担责任之后，有权向终局责任人进行全部追偿。二者的差异主要集中于责任人之间的求偿关系，即连带责任的内部效力的区别。从受害人求偿的角度来看，无论是何种连带责任，受害人均有权向多个责任人或某一责任人请求赔偿全部损害。基于对填补受害人所遭受损害的考量，二者并无实质差异。因此，故意与过失相结合构成共同侵权具有一定的法理基础。

三、比较法视野下共同侵权体系架构之观照

“共同过错说”能够贯彻填补受害人所受损害的基本立法宗旨，同时也能够实现共同侵权规范体系上的协调与逻辑上的自洽。在下文域外比较法的审视和借鉴中，将呈现各国对于共同侵权规则解释论层面更为清晰的脉络，并体现出救济被侵权人权益在各国均是被一以贯之的重要主线。

(一)美国侵权法通过协同行为责任救济受害人

在美国侵权规则的基本架构下，过错所包含的内容因故意和过失而有所不同，故意侵权中过错及于当事人行为的后果，而过失侵权之诉必须以某种实际损害的发生为前提(18)文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社，2017年，第153页。。对于多数人共同行为导致侵权的情形，法官必须考虑多数人的行为与损害后果之间的关系，即协同一致的行为责任(concerted-action liability)。较为典型的判例如数行为人在高速公路飙车竞赛撞伤原告，当地法院根据协同行为理论，判定两被告共同致使原告损害，承担连带责任(19)J.C.P.Goldberg, A.J.Sebok, B.C.Zipursky, Tort Law: Responsibilities and Redress.Aspen Publishers, 2004, p.261.。美国《侵权法重述》在协同行为人一节列举了三种类型：(1)行为人与他人协同一致，或者按照共同计划设计、实施一项侵权行为；(2)行为人知悉他人的行为构成对相应义务的违反，并且仍然对其此类行为给予实质性协助或鼓励；(3)行为人对他人完成侵权结果给予实质性协助，并且如果单独考虑其自身行为，构成对第三人义务的违反(20)《美国侵权法重述：条文部分》，许传玺、石宏、和育东译，法律出版社，2012年，第379页。。第一种类型被称为民事共谋行为(civil conspiracy)，第二种类型为帮助、教唆行为(aiding-and-abetting)，该两种类型中，行为人在主观上均具有故意的心理状态。第三种类型是数人协同一致的过失侵权，该类型不要求行为人对损害后果的知悉或积极追求，仅满足过失的过错条件即可。

随着连带责任适用范围的逐步扩大，只要多个行为人的侵权行为构成损害在法律上的原因，且该损害不可分割，那么多个行为人均应承担连带责任(21)Restatement(second)of Torts, § 879, “If the tortious conduct of each of two or more persons is a legal cause of harm that cannot be apportioned, each is subject to liability for the entire harm , irrespective of whether their conduct is concurring or consecutive.”。当前，不仅是协同行为，许多与其类似的情形，也足以对实施某行为、或者存在特殊关系的侵权人施加连带责任，如引导他人实施侵权行为的人(22)爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要》(第3版)，许传玺、石宏、董春华等译，法律出版社，2016年，第435页。。在美国法上，所谓共同侵权，其范畴早已超出协同一致行为的情形，而成为一个以连带责任为基点的概念。反观我国共同侵权规则的解释和适用现状，目前还停留在对数人协同一致过失侵权是否构成共同侵权的争论上，因此，我国侵权法亟须在解释论中对相应概念的内涵加以廓清，对私权救济的理念加以遵循。

(二)德国侵权法以条文互补确保连带责任适用

《德国民法典》第830条规定：(1)数人因共同实施侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责任。不能够确定数关系人中因何人行为引起损害的，适用相同规定；(2)教唆人和帮助人，等同于共同行为人(23)杜景林，卢谌：《德国民法典——全条文注释》，中国政法大学出版社，2014年，第675页。。该条第1款第1句是关于狭义共同侵权行为的规定，德国通说认为其过错要件仅限于共同故意，不包括共同过失，要求共同行为人之间需具有意思上的联络(24)多伊奇，阿伦斯：《德国侵权法》(第5版)，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社，2016年，第73页。。第1款第2句被称为择一侵权，等同于我国侵权法中的共同危险行为，其不要求行为人具有故意的主观状态，目的是免除受害人的证明责任，避免了受害人举证困境。该条第2款被称为参与侵权，即教唆、帮助的共同侵权。

可以发现，《德国民法典》第830条第1款第1句以行为人之间的意思联络和故意为构成要件，那么如果行为人的主观状态并非故意，数人之间不存在共同侵权的意思联络，但是存在共同过失的过错，并因此造成了同一个损害结果，此时，将排除第830条的适用，而是根据《德国民法典》第840条第1款来处理，该条规定“数人对因侵权行为发生的损害共同负责任的，其作为连带债务人负责任”(25)杜景林，卢谌：《德国民法典——全条文注释》，中国政法大学出版社，2014年，第683页。。此条以规定责任承担形态为核心，广泛适用于数人侵权导致同一损害的多种侵权类型，包括以意思联络为要件的狭义共同侵权、以教唆帮助为基本形式的参与侵权，以及数人对同一损害负责的同时侵权之情形。在同时侵权类型下，最具代表性的就是共同过失侵权行为，其具体加害人明确，造成了同一损害，且数人的侵权行为构成损害发生的共同原因，各加害人承担连带责任。

德国民法作为大陆法系民法的代表，其侵权法条文具有较强的体系化、结构化特征。以上述共同侵权为例，尽管《德国民法典》第830条中共同侵权的含义不包括共同过失，即“共同实施”的含义不包括行为客观关联这一情形，但是第840条对多数人侵权的连带责任设置了专门规定，实现了连带责任适用的“兜底”。第830条与840条相互关联、互为补充，构成了较为完整的数人侵权规则体系，足以确保连带责任在共同故意、共同过失、共同危险行为等情形下的适用，从而有效救济受害人所受的侵权损害。

而在德国民法解释学理论上，对于共同侵权责任中“共同”的判断也经历了一个发展的过程，早期认为固守“共同故意”要件会导致共同侵权的范围偏窄，不利于保护受害人的合法权益。但是为了维护民法的体系性和稳定性，又不宜随便撼动原《德国民法典》中所确立的基本规范体系，为此，一方面，立法上采用通过制定特别法的方式对新型共同侵权行为类型加以规定以扩张共同侵权的适用范围，更好地保护受害人的合法权益；另一方面，通过强化法律解释来引导共同侵权责任中“共同”认定的灵活性。

(三)日本侵权法借助条文扩大解释来填补损害

整体上来说，日本民法总体上既继承了德国民法典的体系，也在很大程度上受到法国民法典的影响。《日本民法典》第719条规定了共同不法行为人的责任：(1)数人因共同不法行为对他人施加损害时，各自连带负损害赔偿责任。不能知晓共同行为人中的何人施加损害时，亦同。(2)教唆或者帮助行为人的人视为共同行为人，适用前款规定(26)《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，中国法制出版社，2018年，第176页。。不同于德国侵权法，日本法在该条文中直接规定共同侵权人承担连带责任。并且，日本判例和民法通说认为，即便没有共谋的意思联络，只要数个侵权行为存在客观上的关联共同性，即使是故意与过失的结合、或者共同过失，均符合共同侵权的要件，应当承担连带责任(27)吉村良一：《日本侵权行为法》(第4版)，张挺译，中国人民大学出版社，2013年，第177页。。申言之，日本法对该条第1款第1句的共同侵权采扩大化解释，实质上是对关联共同性这一要件的认可，关联共同性考察的就是每个人行为之间存在何种程度上的密切关联。结合《德国民法典》第830条来看，该条第1句采纳主观关联共同说，过错类型仅限于故意，要求行为人之间有必要的意思联络。而日本法在对719条第1款的解释上采客观关联共同说，其不要求主观上的意思联络，只要多个行为人在客观上发生了同一损害结果，无论故意还是过失，均不影响共同侵权的成立和连带责任的承担，这为受害人提供了更为有利的保护。

经过比较法的对比分析可以明确，无论是《美国侵权法重述》中的协同行为规则，还是《德国民法典》对数人侵权连带责任承担“兜底条款”的设置，抑或是《日本民法典》对共同侵权中“共同实施”的扩大化解释，各国共同侵权规则创设、解释、适用殊途同归，均以填补受害人所受的损害为基本原点，贯彻私权救济的根本要求。综合来看，域外各国均有连带责任适用范围逐步扩大的趋势，这不仅是法律创设和解释的潮流，还是顺应经济发展，尤其是对向信息时代迈进的必要回应，也是在商业领域大规模侵权行为日益复杂化背景下，对受害人权益救济不利情形的及时应对。

四、“共同实施”规则解释与适用的基本依循

比较法的对比分析，有助于我国多数人侵权规则体系建构和理解。更为重要的是，我们可多视角考察共同侵权的丰富含义及功能，以把握连带责任承担形态在救济私权中的地位。

(一)以填补受害人所受损害为基本价值旨归

一般来说，具体的法律规范解释，需要综合考虑依存于现实中的一个个具体案件中的诉求，科学地对法律条文加以解释，不能脱离现实的社会经济文化条件。《民法典》中的侵权行为法律规范以矫正的正义观作为法哲学基础，该种矫正同样也是平衡利益的过程，且不同时期呈现不同面向(28)尹志强：《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》，2007年第5期。。对于共同侵权责任的规定，在法国民法典时期，因为坚守责任自负的理念，所以坚持主观意思共同联络，同时理论上认为这样既符合侵权责任法的正义价值诉求，也符合维护主体行为自由的立法旨趣。

我国学者对于侵权责任法的基本功能也有不同理解。不过，尽管对侵权法所具备的社会功能所持观点不一，但填补损害、救济受害人作为现代侵权法的首要功能已经深入人心。在讨论多数人结合的过失侵权是否属于共同侵权、故意与过失的结合能否构成共同侵权等问题时，无论是制度创设，还是对条文的解释适用，均应将关注点聚焦到责任形态上来，即依循一条主线——实现填补受害人所受损害的功能。因为，无论是受害人还是行为人，是否构成共同侵权对于双方而言均无实际意义，当事人更在意责任形态。责任形态能够连接责任构成和方式，落实侵权责任的归属，以实现补偿被侵权人的功能。具体而言，应处理好“名”与“实”的关系，分清形式与实质的主次顺序。在本文所述的问题中，“形式”是指多数人侵权体系中各种概念内涵与名称确定的争议，“实质”则是指上救济受害人权益的基本功能。将受害人的损害填补作为首要目标，即是对民事权益救济功能的贯彻。侵权责任法的归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等，均受到基本功能的支配和影响，其中当然也包括多数人侵权中共同侵权的内涵界定。概言之，受害人更在意其能否向每一位侵权人主张全部损害，侵权行为人更在意其赔偿范围能否最大限度缩小。因此，相比共同侵权的构成与否，责任形态的确定具有更为重要的意义。从比较法来看，德国、日本等比较先进的立法例在这一点上都是一致的。值得一提的是，就中国的法律实践而言，在侵权责任法的解释上，我们还要认识到中国民众更加关注结果的实质的正义，而对形式的方面可能关注较少甚至置之不问，这也是我国和西方发达国家法律实践中的差异。

(二)兼顾法政策考量并保证条文间的体系性

在明确责任形态时，应兼顾法政策的考量，以一定的价值理念为指引，同时也要有辩证思维。无论是选择连带责任、补充责任，还是按份责任，均可能涉及法政策的范畴，存在一定价值判断。法政策具有历史性、阶段性特征，不同历史阶段下的法政策有所差异。特定历史阶段下的价值判断，不存在先验的正确，也不存在绝对的错误，不可将某一观点奉为圭臬，这取决于立法者对现实的认识与立场。如德国民法中，最早是以主观的共同为其基础，共同侵权中的“共同”仅指有共同意思联络，即各行为人具有共同的故意或进行恶意串通。这为后来之瑞士、奥地利、日本等国家所采纳。但是，晚近以来，德国从扩大责任范围、及时填补受害人的损害出发，转而认为数行为人即使没有意思联络，若个人对损害所产生的部分无法确定者，负共同侵权的连带赔偿责任(29)刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社，2007年，第62页。。

再如，在共同过失的认定中，行为人是否负有注意义务，有学者认为应以行为人的预见可能性进行判断，另有学者认为应以当事人之间的密切关联性为标准。在具体案例中，也会受到法政策的影响。行为人是否违反注意义务，应综合考虑涉及危险之程度、损害之多寡、预防损害之负担、行为人的行为、被害人所受损害的社会价值，常常涉及价值判断与利益衡量，简言之，应以符合社会大众共同接受的价值与评价，来作为最终的决定性因素(30)陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社，2005年，第57-58页。。

在确定了一种立场之后，就要周密、审慎地考量其与其他条文的协调问题，依据科学、合理的逻辑结构，对各项规则与制度加以结合分析。在我国的多数人侵权中，关于《民法典》第1168条共同侵权规范的体系定位，应结合第1169条(教唆帮助共同侵权)、第1170条(共同危险行为)、第1171条(充分条件之数人分别侵权)以及第1172条(非充分条件之数人分别侵权)来确定，第1168条所调整的是狭义共同侵权。实际上，我国学者较早地关注到共同过失型共同侵权在多数人侵权体系上的必要作用，在述及多个行为人具有共同致人损害的基本特征时指出：“几个行为人在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”(31)佟柔：《民法原理》(修订本)，法律出版社，1987年，第245页。若不承认共同过失等情形的狭义共同侵权地位，将会放任体系上的重大漏洞和缺失，也无法实现与其他条文之间的协调。

(三)因应司法实践现状和社会经济基本条件

在解释适用中确定必要的价值判断，把握制度的体系协调性，其后就是要及时地回应实践。尤其是各国侵权行为法律规范的建构均不相同，均应立足于本国国情，科学的体系设计构造也要契合特定社会的现实需要。

一方面，要适应司法实践的现状。从“共同故意说”在司法实践中的适用效果来看，尽管通过主观的故意来判断过错构成，在某些方面确实有利于保护受害人权益，如团伙侵权责任中，可以直接认定各行为人的行为与结果具有因果关系。但是，故意是一种内在的主观心理状态，较难为他人所知悉，而过失的评价和认定主要是根据客观标准，相比过失而言，被侵权人对“故意”这种心理状态的证明是极为困难的。因此，“共同故意说”难以适应司法实践中民事诉讼程序“谁主张谁举证”的要求，而“共同过错说”可以较好地与之适应，有利于受害人权利的保障。基于该种考虑，最高人民法院在2003年颁布的《人身损害赔偿解释》中进一步明确了“共同侵权”的概念，其中第3条规定数人共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。其次，从司法裁判的确定性来看，“共同过错说”将共同过失等情形纳入共同侵权范畴，将进一步缩小法官自由裁量的空间，使得多数人侵权案件的认定更加清晰、精准，有效避免因条文创设模糊而导致的同类案件裁判标准不一的乱象，进而增强法律适用和裁判的确定性。

另一方面，要及时回应社会经济发展所提出的新要求。现代数字经济繁荣之势如火如荼，共同生产经营活动日益多样，尤其是商事交易情境中，商事主体间的相互联系与影响愈发复杂。若共同侵权行为仅局限于行为人之间具有意思联络，那么在一些新型数人侵权和商事侵权中，将无法对共同加害人适用连带责任，受害人权益保护将欠缺充分保障。例如，现行《证券法》第163条规定了中介机构与上市公司的连带责任，即证券服务机构为证券业务出具专业文件，应当勤勉尽责，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。尽管中介机构与上市公司之间不一定具有共同侵权的意思联络，但由于投资者处于劣势地位，难以证明二者间的恶意共谋，故《证券法》规定双方构成共同侵权(32)刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社，2007年，第272-273页。。

五、结语

对于法律规范的解释，我们不能拘泥于过去，而应面向未来。同时，我们也要立足于中国现实社会环境，包括具体文化和制度语境。基于法律解释学本身所具有的法律更新续造功能，应该探寻符合体系的、因应时代变迁的解释，而不是相反。私权救济是侵权责任的核心，对受害人权利的补偿是私权救济的基本形式。随着传统农耕社会的式微，农业经济不断向工业经济转型，以及由于计算机科学技术的发展，数字经济社会的勃兴，当代民法尤其是以权利保障为鲜明特征的侵权责任法，更倾向于保护受害人的利益。坚持对《民法典》第1168条“共同实施”予以扩大解释，是以救济受害人权益为根本出发点，亦合理划分了狭义共同侵权与其他数人侵权之间的边界，裨益多数人侵权体系构建的科学性要旨。在庞杂的侵权责任法规范的解释适用中，我们应当依循一定的科学原则。立足于当前特定历史阶段，消弭分歧、与时俱进，以填补损害的侵权制度功能为重心，兼顾体系性、科学性基本要求，在对《民法典》侵权责任编解释的不断完善中，实现法律解释学的体系统摄、稳定预期、促进效率和修正续造等功能。