非歧视原则对《TRIPS协议》缺陷的克服

徐大泰

(辽宁师范大学西山校区 法学院，辽宁 大连 116081)

一、协议作为成文国际法的技术特征

在《TRIPS协议》中，非歧视原则要求对任一成员的知识产权人(包括知识产权的持有人或所有人)予以平等的无差别的保护，WTO各成员不能在成员之间制造歧视，任何一成员均应平等地对待其他成员，对任意一成员不得采取不同于其他成员的优惠和限制措施，也不得对任意一成员采取不同于自己的限制措施。知识产权的特点是它具有严格的地域性[1]。《TRIPS协议》是约束协议各成员的公法性条约，属于国际法的范畴，协议各成员应当遵守。《TRIPS协议》具有一些成文法固有的立法技术特征。这属于其外部的形式问题，相对于其内容具有一定的独立性。马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”[2]176法律的技术性特点在于其普遍性、确定性、强行性。《TRIPS协议》也具有普遍性、确定性、强行性的技术特征。在国际知识产权保护中，《保护工业产权巴黎公约》是第一个世界性多边公约[3]。最惠国待遇原则是指成员一方将现在和将来给予任何其他国家的优惠和豁免给予成员对方。有些学者认为非来自缔约方境内的产品，运往缔约方境内时不享受最惠国待遇[4]。有学者称之为“最惠待遇”。[5]

至于保护资格标准，有“住所”标准和“有实际且有效之产业或商业、营业场所”标准两种标准。

有学者认为《TRIPS协议》只保护与贸易有关的知识产权，因此，科学发现权、与民间文学有关的权利、实用技术专有权、创造者的精神权利，因与贸易无关，《TRIPS协议》不予保护。[7]。

《TRIPS协议》的普遍性是指其作为一种国际法准则，对任何在其效力范围内的成员都有约束力，对任何在其效力范围内的知识产权都有规范作用。成文国际法对其涉及的领域作一般的规范调整，而不是个别调整。普遍性是任何法律包括国际法不可缺少的要件。普遍性保证了《TRIPS协议》效力范围。《TRIPS协议》的确定性指其对WTO成员权利义务内容规定的明确肯定。WTO追求的目标是贸易的自由化、透明化、稳定化。在与贸易有关的知识产权领域，通过明确肯定的规定，才有可能实现这些目标。WTO成员以及知识产权的持有人或所有人均可通过《TRIPS协议》预见到自己行为的后果，从而避免了随意和无所适从的弊端。确定性保证了《TRIPS协议》的效力内容。《TRIPS协议》强行性指其不允许WTO成员以及知识产权的持有人或所有人自由选择。强行性对实现贸易稳定化的目标至关重要。强行性保证了《TRIPS协议》的效力作用。

普遍性、确定性、强行性使得《TRIPS协议》具有了一般意义上的成文法的技术特征，使得其追求贸易的自由、透明、稳定的目标有可能达到，使得其所追求的自由、平等、正义、安全、秩序、效率的价值有可能实现。虽然《TRIPS协议》具有了成文法的一般技术特征，但其毕竟不同于国内成文法，具有其固有的缺陷性。其缺陷与其技术特征紧密相关，但又有其特殊性。

二、《TRIPS协议》的缺陷

《TRIPS协议》的缺陷，是由于其本身作为成文的国际法律而造成的。其作为成文法具有成文法的技术特征；其作为国际法律，又不可避免地与WTO成员国内法相冲突，因为国际协议总是与国内法有不一致之处。

《TRIPS协议》的普遍性要求所有WTO成员必须实施其规定，但其本身不能直接作为WTO成员的法律予以实施，因此与WTO成员的司法主权产生矛盾。而这是《TRIPS协议》自身作为国际协议固有的缺陷。条约必须遵守是国际法的一项基本原则。《维也纳条约法公约》第26条规定：“条约必须遵守。凡在有效期中的条约对各该当事国有拘束力；必须由其善意履行。”但从国际实践来看，“条约必须遵守”并不是绝对的。条约成员国的利益有可能不一致；另外，各成员国的国情、政治和经济体制不同，法律和法律实施制度存在差异，无条件地刻板地要求各成员直接实施条约并不利于国际关系和国际法的发展，甚至有可能和条约本身的目标相背离。平等互利是条约得到信守的真正保证。此外，条约必须由各条约成员国接受或批准并赋予国内法的效力才能被具体适用。由于WTO各成员国内法律和司法制度的独立性，致使知识产权国际保护的地域性问题成为亟待解决的问题。

《TRIPS协议》的确定性使得其规定明确、肯定，同时又导致其自身的“非穷尽性”，即《TRIPS协议》也不可能将协议各成员所应承担的义务规定得详尽无遗。《TRIPS协议》作为一种国际条约，由于其本身与协议各成员国内法律相冲突，与协议各成员的利益存在冲突，更不可能将各成员所应采取的知识产权国际保护方面的措施规定完备。《TRIPS协议》只能对协议各成员作一般的基本的要求。需注意的是，《TRIPS协议》是发达国家与发展中国家妥协的产物。发达国家与发展中国家在知识产权保护范围和保护标准上存在着严重分歧。由于发达国家在技术上处于优势，如果发展中国家按照发达国家的标准保护知识产权，则发展中国家就更难获取发达国家的技术。发展中国家国内由于技术能力弱而并不看重对技术的保护。从总体上来看，发展中国家在政治、经济、文化上都相对落后，对知识产权保护的社会环境(包括保护意识、执法环境)不如发达国家完善。《TRIPS协议》基本上采用了发达国家的知识产权保护标准。虽然发展中国家可以根据协议的规定自行制定实施的法律和方法，但这种自主权已受到限制，即必须受协议的约束。《TRIPS协议》基本上没有顾及到发展中国家在经济和技术上落后的现状。虽有过渡期的规定，但对发展中国家和最不发达国家而言作用不是很大，仅是在某些方面延迟了实施期限而已。由于发达国家与发展中国家的分歧，也使得《TRIPS协议》不可避免地留下一些空白。此外，《TRIPS协议》无法涵盖制止各成员将来可能出现的不符合协议行为的措施。《TRIPS协议》是针对过去和现在的知识产权国际保护问题而订立，而知识产权的所有人和持有人的利益和要求却是不断变化着的。国际社会、国际关系、国际经济和国际贸易都是不断变化着的。《TRIPS协议》不可能把将来出现的情况规定完备，而又不可能每天都修改，其有可能同将来出现的需要脱节，显得落后。这种滞后性是“非穷尽性”的将来表现形式。尽管《TRIPS协议》也有一定的预见性，但并不能改变其滞后性。这是不利于贸易的发展的。

《TRIPS协议》的强行性不允许WTO成员自由选择，有可能使其在某些时候的利益遭受损害；不允许知识产权的所有人或持有人自由选择，有可能使其权利受到限制，导致保护的不充分。《TRIPS协议》是静止的，但WTO成员及知识产权的所有人或持有人的利益却是不断变化的。《TRIPS协议》作为成文国际法律的一种，也是一种抽象的、一般的规则，其所调整的国际知识产权关系是纷繁复杂的。强行性一方面保证了《TRIPS协议》的严肃性，另一方面也容易带来僵化和压制。这对WTO成员在某些方面采取知识产权国际保护的新措施的尝试是不利的，而这种尝试或许对促进知识产权的国际保护是有利的。另一方面，由于知识产权极强的时代性，其权利范围会越来越广，权利内容会越来越丰富，知识产权的持有人或所有人在现有的《TRIPS协议》框架下也有可能得不到充分的保护，而其权利要求或许是正当的。使用者往往迫切需要获得技术，而由于技术的时效性极强，使用者过于延迟地获得技术已不大可能产生利益，这样知识产权的所有人和使用人的利益相互产生矛盾。随着贸易和经济关系的发展，这种矛盾会越来越突出。对使用者过分的压制也会不利于贸易和经济关系的发展。而《TRIPS协议》的强行性不利于协调二者的利益。强行性一方面保证了《TRIPS协议》的效力，另一方面其所造成的缺陷不利于贸易和经济的发展。强行性与确定性是紧密相联的。确定性是强行性的前提和内容，强行性是确定性的保证和效力形式。确定性侧重规定的内容的明确肯定，强行性侧重规定的内容的效力后果不容自由选择。

《TRIPS协议》的缺陷使其作用受到限制，对其所追求目标的实现也不利。《TRIPS协议》的目标是期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍；使得知识产权的保护和实施有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。为实现《TRIPS协议》的目标，应对其缺陷加以克服，而非歧视原则是克服其缺陷的有力工具。

三、非歧视原则对《TRIPS协议》缺陷的克服

非歧视原则(Non-discrimination principle)，又称无差别原则。在《TRIPS协议》中，非歧视原则要求对任一成员的知识产权人(包括知识产权的持有人或所有人)予以平等的无差别的保护，WTO各成员不能在成员之间制造歧视，任何一成员均应平等地对待其他成员，对任意一成员不得采取不同于其他成员的优惠和限制措施，也不得对任意一成员采取不同于自己的限制措施。非歧视原则体现在国民待遇原则和最惠国待遇原则上。国民待遇原则是指成员要保证其他成员的国民在本国境内享有与本国国民同等的待遇。最惠国待遇原则是指成员一方将现在和将来给予任何其他国家的优惠和豁免给予成员对方。国民待遇原则要求各成员不能在自己一方和其他成员之间制造歧视，而最惠国待遇原则则要求成员不能在其他成员之间制造歧视，每个成员必须平等地对待其他成员。

非歧视原则要求WTO成员平等地对待其他成员的国民。WTO各成员首先要保证其他成员的国民在本国享有同本国国民相同的保护，其次要保证在其他成员之间不制造歧视。如此则使任何WTO成员的任何国民在任何其他成员中均享有同等保护，极大地削弱了知识产权的严格地域性特征。由于非歧视原则的规范性，WTO成员必须遵守其规定，就使得WTO成员的国内法服从《TRIPS协议》的基本要求。无论是对国际条约采用“并入”方式，还是采用“转化”方式的成员国，均须在其国内法中规定给予其他成员国民以国民待遇的保护，同时在法律的具体实施中给予其他成员国民以最惠国待遇的保护。这样就最大限度地协调了《TRIPS协议》与协议各成员国内法之间的冲突。同时WTO各成员在司法审判中也应遵循非歧视原则的要求，就使得《TRIPS协议》在具体适用中也得以遵守。《TRIPS协议》中的非歧视原则的规范性、确定性、强行性、有条件性和衡平性既使得WTO各成员的国内法与《TRIPS协议》的基本要求相一致，协调了二者的矛盾，约束了WTO与各成员的矛盾，又使得WTO各成员的司法主权不受破坏，保证了其作为国际法主体的一些基本利益。《TRIPS协议》中的非歧视原则削弱了知识产权的严格地域性特征，符合贸易公平和自由竞争的要求，有利于技术的传播和发展。

非歧视原则的确定性和强行性使得WTO各成员在实施《TRIPS协议》和具体适用《TRIPS协议》过程中避免了随意性，也使得知识产权的持有人和所有人的权利的受保护状态处于明确、肯定状态。非歧视原则的有条件性使得《TRIPS协议》在坚持原则性的同时又保持了灵活性，使得WTO各成员可利用其例外规定采取适当的措施。而非歧视原则的例外适用又十分广泛，基本上涵盖了知识产权国际保护领域中对WTO成员可能不利的情况。WTO成员既可根据对等原则采取适当的措施，也可根据国际关系的变化为保障国家安全采取适当的措施，在具体适用中也有大量的例外可以适用。这也使得《TRIPS协议》与WTO各成员的国内法的冲突得以协调。

《TRIPS协议》自身不可能将各WTO成员有可能采取的违反《TRIPS协议》的措施涵盖完备，也不可能将各WTO成员采取的应当给予知识产权持有人或所有人的权利和地位涵盖完备。而非歧视原则的衡平性有利于克服《TRIPS协议》与WTO各成员国内法在此方面冲突的缺陷。这也有利于削弱知识产权的严格地域性特征。

非歧视原则也有利于克服《TRIPS协议》自身的确定性导致的“非穷尽性”之缺陷。《TRIPS协议》自身在原则上是通过约束WTO各成员来实现对知识产权的平等保护的。《TRIPS协议》自身虽然不能将WTO各成员所应承担的义务规范完备，但其非歧视原则却可将这一问题减弱到最低限度。由于非歧视原则的概括性，要求WTO各成员将给予本国国民的待遇和给予外国国民的利益、特权、优惠、豁免无条件地给予其他成员的国民，就涵盖了在知识产权国际保护方面平等对待的情形。《TRIPS协议》自身是静态的，但非歧视原则在具体适用过程中却可以做到动态的平衡。《TRIPS协议》自身的条文规定是有限的，是简单的，但非歧视原则所包含的平等精神和平等内容却是十分丰富的。就《TRIPS协议》自身所规定的知识产权的效力、范围和使用的标准、实施、取得和维持及当事人之间的相关程序这些具体的权利内容而言，《TRIPS协议》作为成文法也是不可能规定完备的，而WTO各成员的国内法相比较而言比较容易作出适应新情况的新规定。WTO各成员在知识产权方面给予本国国民新的权利和地位时，依照非歧视原则也应给予其他成员的国民。《TRIPS协议》的强行性使得《TRIPS协议》有可能僵化和保守，而其非歧视原则有利于克服这一缺陷。非歧视原则的灵活性和衡平性可以解决《TRIPS协议》对WTO各成员的国内法不适当的约束问题。根据非歧视原则，只要WTO各成员不违反其基本规定，可在其国内法中规定实施《TRIPS协议》的适当内容和方法。并且WTO各成员也可在其国内法中对知识产权的持有人或所有人提供《TRIPS协议》规定的新保护，以适应新情况发展的要求。非歧视原则的例外规定是有利于知识产权的使用者利益的。有利于使用者，就可使知识产权权利人的权利限定在必要的范围内，有利于克服技术的垄断，利于经济的发展。