论真人同人作品的著作权保护范围

王一岚，余海洋

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

真人同人作品，是以现实人物为作品人物原型，以现实为参考进行创作而形成的同人文学作品。如果说主流同人文学作品是“原作”衍生作品，真人同人作品就是“现实”衍生作品。与前者相比，真人同人作品并不存在与“原作”的版权冲突，它面临的争议更多地聚焦于纪实内容的性质、真人原型的在先权益等法律问题。我国现阶段著作权保护范围并不直接适用于真人同人作品。本文在明确真人同人作品特性与类型的基础上，试从真人同人的纪实性内容入手，探讨其著作权保护范围和判断标准，并结合民法典探讨其在先权益保护问题，以期为完善真人同人作品的著作权保护提供些许建议。

一、真人同人作品的特性与类型

真人同人作品虽然属于同人文学作品，但与主流同人文学作品具有一些明显区别。以主流同人文学作品为参考，可以总结出真人同人作品的三个特性。

1.角色原型源自真人。这是真人同人作品与其他同人文学作品最本质的区别。正如其名，它不是对其他作品中已存在的经典角色进行二次塑造，而是借用真实存在的人物，嫁接其姓名、性格、标志性行为，塑造成为角色[1]。作品主角往往是体育健将、娱乐明星、商政名流等在各领域具有一定知名度的公众人物，其中以娱乐明星的真人同人创作活动最为活跃和广泛。

2.内容纪实性较强。真人同人作品作为“现实”的同人，含有丰富的现实元素。通常，在人物基本设定上会与现实保持一致；在世界构架、时代背景、故事情节、人物关系等方面则会根据创作的需要进行一定程度的虚构，但或多或少与现实具有相同或相似的成分，以保持“同人感”。

3.再创作。作为同人文学作品的分支，真人同人作品当然保持了所有同人作品的共性——“再创作”。主流同人文学作品是来源于原作而脱胎于现实，而真人同人作品是来源于现实而脱胎于现实。二者均是源于对原作或现实的感情无法释放完全，借在文学世界“再创作”，让同人成为“每个意难平的安心处，每个幻想的温柔乡”。

随着真人同人文化的发展成熟，真人同人作品呈现多样化态势。根据作品纪实程度和世界构架设定，真人同人作品可以根据文章构成成分和其面临的法律风险大致归为两大类：现实衍生作品和平行设定作品。

现实衍生作品是指不改变原型人物背景环境的真人同人作品。这类作品的背景是原型人物的生活环境，不会出现不符合现实生活规律的情况，仅仅会对人物设定、故事情节等进行一定程度的虚构。总体来说，这类作品虽然在纪实性上有所差异，但给人以极强的真实感。在讨论现实衍生作品时，可以参考传记作品的评判标准。同属纪实类文学创作，现实衍生作品与人物传记的区别往往在于人物经历虚构成分的多少和截取人生片段的长短。一般而言，传记作品的法律纠纷并非著作权权属纠纷，而是隐私权和名誉权纠纷[2]。同理，现实衍生作品面临着相同的法律风险。

平行设定作品是指改变原型人物所处的背景环境的真人同人作品。“平行”即取自于“平行空间”之意。就是说，将人物设定在另一个与现实世界不同的平行世界。常见的平行设定有使用其他作品的世界架构，比如《哈利波特》的魔法世界设定、《全职高手》的电竞行业设定，也有直接使用ABO、末世、星际等通用虚构世界构架的。这类作品纪实程度较低，甚至有时会对人物设定进行细微改动以适应背景设定的需要。读者可以轻易分辨出虚构成分之所在，因此认为是原型人物本人的可能性较低。平行设定通常面临借用其他作品故事背景或世界观的情形。在其是否涉及对原作著作权的侵犯争议颇多。笔者认为，可以参考非演绎类主流同人文学作品的权利归属认定，即其在本质上是一部新的作品，对原作的借鉴与对其他作品的借鉴并无二致。

二、真人同人作品著作权保护范围的判断

(一)普遍判断标准

形式上，真人同人作品仍可归类为广义的文学作品；实质上，判断普通文学作品是否受著作权保护的普遍标准同样适用于真人同人作品。

首先，根据思想表达二分法原则，只有“表达”才受著作权保护。汉德法官在Nichols v.Universal picture Corp.案中提出的抽象测试法可以较好地帮助人们判断一个内容是否是“表达”。他将作品的文字形式与抽象到极点的“思想”当作两个端点,中间一系列的层次则根据其抽象性放置，靠近表达一端的即为表达[3]。

其次，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条明确规定了受著作权保护作品的实质条件：独创性和可复制性[4]。这表明符合实质条件的作品才受到著作权保护。可复制性只要求作品具有能被客观感知的外在表达并能以有形物质载体复制，不难判断[5]。实质条件的判断争议聚焦于独创性认定上。我国尚未对此作出明确规定，司法实践中，通常采取独立创作的观点，即侧重于完成过程的独立性，而不要求呈现结果的新颖性。

除此之外，应注意真人同人作品是否侵权，是否属于法律明确规定的不受版权保护的对象。

(二)纪实性内容的著作权保护判断

真人同人作品与普通文学作品并不能完全等同。在讨论真人同人作品的著作权保护范围时，需对真人同人作品中的纪实性内容能否纳入著作权保护范围进行探讨。

1.纪实性内容与体现。纪实性内容指还原现实真实情况的人物设定、情节、背景等信息。根据真人同人作品的分类，其包含的纪实元素亦有所不同。在现实向作品中，人物设定、背景通常属于纪实性内容；在虚构向作品中，人物基础设定会较为纪实。

2.纪实性内容是思想还是表达。根据思想表达二分法这一著作权法基本制度，纪实性内容只有成为“表达”时才能受到著作权的保护。通常情况下，思想指人脑中客观存在的抽象思维活动，表达是具体的物质表现形式。赖邬 · 凯宜斯特将二者表述为“信息”和“载体”[6]。对比概念，我们至少可以得出二者的三组对立特点：客观与主观、抽象与具体、唯一与多样。现实人物形象、真实事件、现实场景等事实信息当然可以被顺利归为“思想”：它们是客观事实的抽象体现，无法复制。纪实性记叙内容特殊的真实客观感，模糊了它与事实信息的界限。纪实性内容不能等同于现实信息。

首先，纪实性内容不具有客观性。由于作者对事实的认知带有局限性和主观性，难以完全再现事实原貌[7]。比如在观看一段活动视频时，由于关注重点、灯光投射、布景遮掩、摄制视角局限，很难说观看者观看到的就是全部真相。上帝视角在现实中终究不存在。而在对认识的进一步记叙上，真人同人作品纪实性内容的“纪实程度”远低于严谨的新闻，这也就意味着纪实性内容几乎不可能因符合《伯尔尼公约》中“单纯事实消息”的要求被认定为时事新闻，从而丧失可版权性。其次，纪实性内容不具有唯一性。事实信息在进入作品时会被重构，使其不能构成“唯一性表达”。文学创作过程中，作者会有意识地筛选、拆解、组合他所需要的信息，加工成为他的记叙对象并完成他的表达，这个重构过程是不可复制的。而任何重构成分，哪怕仅仅是削弱某个现实因素，都会造成一定的失真、虚构，从而无法完全还原事实而成为“唯一性表达”[8]。最后，体现现实信息不等于就是现实信息。非纪实作品的创作也来源于人类对现实世界的认知，即使是虚构也需要有一定的现实基础。古人或许可以对着月亮写出嫦娥奔月，但对超出其认知的暗物质、黑洞等却很难有类似想象。因此，无论是否是纪实性记叙，均是对现实信息的反映，只是纪实程度不同，这不影响其“表达”性质。

由此可知，作为记叙内容的基础材料而使用的现实信息属于“思想”；但纪实内容的“真实”是相对的，它无疑是仍属于作者的“表达”。

3.纪实内容的独创性。纪实内容的独创性体现在：第一，纪实素材的选取与使用。根据每个作者对原型人物和现实事件的了解、接受程度，作者会在思维中形成一个素材区域。而关注重点不同往往导致作者在素材选取时有所偏重，比如事业粉常选取与其个人发展有关的素材，cp粉喜欢用能体现两人感情的素材。即使作者在面临同样的现实素材时，受情感因素和价值观念的影响，对现实事件进行理性思考得出的解读往往是不同的。这使作者的素材使用方式带有强烈的个人色彩。第二，纪实情节的构思。要将素材从混杂凌乱的现实信息变为有条理的文章脉络，需要作者的加工和梳理，通过安排不同的情节顺序，因果关系，详略关系，捋出一条完整的“串珠线”。其中任何一个环节安排不同，呈现出的故事线也不会相同。这种主观性较强的创作活动充分展示作者的个人思维逻辑模式，体现独创性。第三，创作语言。将主观意象转化为文字形式时，作者在遣词造句时会受写作状态、文化底蕴、时代背景、生活环境等的影响。即使是同一个人，在不同时间不同环境也很难做出完全相同的表达。语言的表达是不可复制的。内容最终还是由字、句搭建起来的，在此过程中，作者的个人特质会充分渗透其中。第四，纪实人物的塑造。人物角色既包含其姓名、性格、人物关系、生活背景等直接构成要素，也囊括人物经历、事件设置、时代环境等间接构成要素[9]。而真人同人作品中往往只会还原现实名人形象中上述诸多要素的一个或几个。当然，不乏还原得较为贴近现实的作者，但如同文化研究学者理查德·戴耶认为的那样，名人在媒体镜头前的曝光，本身就是一种“文本”，而不能等同于名人本人。再还原的作品也只是基于明星呈现出的公众形象上的创作。作者根据自己看到的名人作品、新闻、采访及各色小道消息等，进行主观的推断解读，构建出的人物形象，与其说是名人自己，不如说是名人表演和自己解读出的“人设”[10]。

综上，纪实性内容可以纳入著作权保护范围内，可以结合上文普遍判断标准对某一具体纪实性内容是否受著作权保护作出判断。

三、真人同人作品的在先权益保护

在肯定真人同人作品可版权性的同时，其著作权与在先权益的冲突也值得关注。

根据保护在先权利原则，著作权行使不得侵犯他人在先民事权益[11]。于真人同人作品而言，是否侵犯其角色原型的人格权这一在先权利是判断其著作权有无瑕疵的关键。

真人同人作品的特殊之处在于其涉及的人格权侵权对象是较为特殊的“公共人物”。“公众人物理论”作为人格权研究领域中的显学，主张公众人物需承担容忍义务，而其名誉侵权的认定标准也更为严苛。民法典编纂过程中，公众人物理论入法的呼声一度很高，但其坚持言论自由优先的理念，与中国宪法优先保护人格尊严的规定相抵触，最终并没有被立法所采纳[12]。故，对真人同人作品人格权侵权的判断仍应采取一般标准。笔者也将以此为基础分析真人同人作品在先权益的争议焦点：姓名权和名誉权。

(一)是否侵犯原型人物姓名权

真人同人作品的角色原型来源于现实人物，角色名称往往也与现实人物保持一致，使用其真实姓名、艺名、昵称等。按侵权责任构成要件来分析真人同人作品是否侵犯原型人物姓名权，争议焦点在于侵权行为的判定。

从法律规定来看，《民法典》第1014条明确规定了“干涉”、“盗用”、“假冒”三种侵害他人姓名权的常见方式以及其他未言明的方式。从文义解释上，真人同人作品属于“擅自使用他人姓名”，似乎很贴近“盗用”的概念。部分学者也倾向于将“盗用”与“擅自使用他人姓名”等同，而不仅限于指称产品、机构、企业的“个性化侵害”，即支持“姓名隐匿权”[13]。

但在我国司法实践中，“盗用”姓名往往是以他人名义从事民事活动，比如使用他人姓名贷款、签字等[14]，在非商业文章中使用他人姓名被视为“对本案原告的称呼”，并未被认定“盗用”，也不因“擅自使用”认定为属于侵害姓名权[15]。无独有偶，德国司法实践也同样普遍认定通常提及他人姓名是一项自由，只有在广告中使用是这项自由的例外。德国学者Gotting很好地解释了这种做法的合理性：姓名的本质是“识别和交流的工具”，在没有发生侵害其它人格权益的情况下禁止擅自提及姓名是于其本质作用的违背[16]。

对此刘文杰认为，不能从字义上去理解“盗用”为“擅自使用”，而要加上“侵害姓名权保护的权益”的限缩条件。姓名权保护的权益可以分为主体身份一致性和姓名商业价值的擅自使用两种[17]。首先，真人同人作品一般是非营利性的自发写作，不会侵害后者；其次，虽然真人同人作品确实有导致“发生本人所不欲的错误印象”的可能，但这属于在侵害本人名誉意义上侵害了本人的身份一致性利益,应直接使用更具体的“身份一致性权”——名誉权来进行侵权认定。

因此，无论是从理论还是实践上，都难以认定在真人同人作品中使用原型人物姓名、艺名、昵称等侵犯其姓名权。如果确实导致给人以本人所不欲的错误印象，应使用名誉权进行保护。

(二)侵犯原型人物名誉权的判断

《民法典》第1027条针对作品侵害名誉权的情况作出了如下规定：“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任”。由此可见真人同人作品的内容要构成对原型人物名誉权的侵害，关键在于以下几个要点的认定：作品具有特定对象，作品含有侮辱诽谤内容，造成损害后果。

1.对真人同人作品特定对象的认定。大部分真人同人作品会直接使用原型人物的真名、艺名、常见昵称等较有标志性的称呼。且真人同人作品的原型人物通常是具有一定知名度的公众人物，易让人联想到原型人物。当然，也有部分同人出于剧情的需要不会提及标志性称呼，比如在论坛体、知乎体文章中使用字母或数字代号。此时，可以通过人物性格，标志性行为等具有较强个人特色的元素认定，也可以借助人物关系认定，比如cp向的文章中，主角人物的关系具有很强的指向性。此外，一些纪实性较强的同人文会以真实事件作为故事情节的一部分，可以通过情节认定。

如果文中使用的昵称、人设并非原型人物独有，剧情也是完全虚构的。笔者认为，还有一些指向性较强的元素可以证实其对象特定性。首先，真人同人作品通常发表在真人同人平台或粉丝聚集地，比如LOFTER和微博超话，发表板块本身具有较强的指向性；其次，为便于区分，真人同人作品往往会在题目或开头打上标签(又称tag)，标签含有真人或cp名称元素，可以清晰对应出现实原型；最后，文中可能存在特定的粉圈用语，比如具有特殊意义的图案、符号，也可以通过这些联系到人物原型。

2.对真人同人作品侮辱、诽谤内容的认定。判断名誉权侵权内容的常见思路是判断有无恶意歪曲事实诋毁他人的“诽谤”或谩骂、丑化等“侮辱”[18]。真人同人作品的创作者通常是原型人物的粉丝，不会出现明显的负面“诋毁”“谩骂”，可能侵权的是富有争议的中性内容。笔者认为，对此比较客观的判断方式是由结果逆推，即是否构成侮辱和诽谤取决于能否使公众误以为真和公众对该内容的态度。能使公众误以为真的通常是纪实性较强的真人同人作品。这类作品仍以现实世界为背景，在保持大部分真实信息的情况下，对人物设定、情节等进行一定程度的虚构，较为常见的虚构是设定人物恋爱关系、设定不良经历。由于此类作品真实感较强，读者难以分清虚构部分和真实部分，导致误解，影响社会评价。但应注意的是，当作者在开头标明OOC(Out Of Character)，现背(现实背向)等明显的提示文章虚构的词语时，不应认为该文章会引起误会。公众对该内容的态度指公众对于内容性质的普遍认识，而非个别第三人的个人见解，当公众对于某个内容性质争议较大时，应当认为是中性内容。比较常见的可能被认定为负面信息的是对原型人物进行性别转换、给其设定敏感职业、违法身份、疾病等。

3.损害后果的判断。损害结果通常可分为精神损害、社会评价降低、财产损害三类。

精神损害程度因人而异，表征不同。社会评价属于普遍认知，主观认识，均难以求证。因此，有的学者认为只要能证明有侵害行为存在,即可认定损害名誉权。澳大利亚、新西兰、加拿大(有些州)等国都明文规定,无需任何证明就可要求赔偿。我国司法实践中，也并不过分要求提供损害结果，而是证明行为情况即可。财产损失虽然较为客观，但应当注意损失的发生和多少是否与名誉权受损以外的因素相关。故对财产损失的认定应当结合具体情况具体分析[19]。

如果真人同人作品的创作确实符合这些要件，构成对名誉权的侵害，原型人物可以向法院提起诉讼，要求创作者承担法律责任。

四、结语

真人同人作品是具有可版权性的文学作品，其纪实性内容同样可以纳入著作权保护范围内，适用判断普通文学作品著作权保护范围的普遍标准。同时，随着互联网的普及和同人平台的发展，真人同人作品走入大众视野，应当注意因侵犯原型人物姓名权、名誉权等在先权益造成的著作权瑕疵，正确判断其是否构成侵权，建立一套灵活的侵权判断标准。

“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”为著作权法的立法宗旨，因此，界定真人同人作品的著作权保护范围是著作权法的应有之义。以此文辨明真人同人作品的法律属性，探讨相关法律问题，助力社会主义文化事业的发展、繁荣。