ICSID仲裁管辖权立法模糊动因分析

王桂玲

（广东司法警官职业学院，广东 广州 510520）

运行半个多世纪的ICSID仲裁制度是当今国际投资争端解决的主要制度，但是，近年来ICSID仲裁制度因侵蚀东道国主权、仲裁程序缺乏透明度、仲裁裁决不一致、仲裁不公正等问题遭遇合法性危机。学界认为ICSID仲裁制度的具体规则不完善是引发南北国家对ICSID仲裁制度中立性和公正性质疑的主要动因。国际法学者主要关注ICSID仲裁制度的具体规则，将ICSID中心视为国际仲裁机构，从仲裁实践分析规则存在的问题，进而从立法或司法层面中进行完善，但并未探讨制度生成和变迁的“国际制度黑箱”[1]。本文基于国际制度理性设计理论，重点探讨引发理论和仲裁实践分歧的ICSID仲裁管辖权条款，通过梳理ICSID公约立法文献，分析国际制度设计中南北国家权力与国家利益的冲突与博弈，厘清ICSID仲裁管辖权模糊立法的动因。

一、国家利益、权力博弈与ICSID仲裁管辖权

国家作为理性人，利益成本效益的考量促进国家间合作，也影响国家利益诉求。国家是国际制度的主要施动体，国家理性行为体根据身份、权力结构和观念三变量对ICSID仲裁制度进行综合计算以便达到帕累托最优。ICSID仲裁制度需要国家让渡主权，有关国家在国际投资争端解决的利益往往并不是自然和谐的，而是存在竞争的。为此，发达国家与发展中国家根据资本输出国与资本输入国身份对参与ICSID制度的成本收益进行评估计算。

ICSID仲裁制度初创阶段是20世纪50年代至70年代，是在传统国际投资争端解决制度无法有效解决发展中国家对外国投资者财产国有化征收引发的投资者与国家间的争端，促使南北国家在世界银行框架下缔结《ICSID公约》，创设了去政治化的ICSID仲裁制度。在ICSID制度产生阶段，发达国家在国际投资结构中的身份主要是资本输出国，而发展中国家与新独立的殖民主义国家的国际投资结构身份主要是资本输入国。国际权力格局中，发达国家与发展中国家显属权力不均衡状态。为了实现经济的独立，发展中国家与新独立国家利用联合国“一国一票”决策制度形成集体力量对抗发达国家在国际投资领域的强势地位，确立国家经济主权的合法性，并积极倡导国际经济新秩序运动，形成了南北国家权力结构的均衡。然而，发达国家在发展中国家集体力量的挑战下无法使用武力维护本国海外投资者的权益，只能自恃强大的经济实力以外交保护方式保护投资者，但发达国家对处在发展中国家的本国投资者进行外交保护过程中经常存有干预他国内政嫌疑，进而将原本只是投资者与东道国的争端升级为南北冲突。为了有效解决投资者与东道国之间的争端，缓和投资母国与东道国的紧张局势，引导和促进国际直接投资活动的正常进行，去政治化解决国际投资争端成为国际社会政策议程的前提。基于南北国家权力结构均衡、南北国家单一的国际投资身份以及发展中国家敌视外资的情形，在促进和保护外国投资的实体性规则方面南北国家无法达成多边共识前提下，世界银行以国际资本促进经济发展的理念倡议南北签署单一国际投资争端仲裁程序方案———《ICSID公约》。该公约创设ICSID仲裁制度，赋予私人投资者直接提起国际投资争端仲裁请求权，有利于平衡资本输入国投资争端去政治化需求和资本输出国对当地救济不公正的担忧。

《ICSID公约》规定，ICSID中心管辖因直接投资引发的法律性争端，争端双方当事人应当以“书面同意”为准。关于何为“书面同意”，公约并没有做出明确具体规定。从公约立法史可以看到当时资本输入的发展中国家与资本输出的发达国家在起草《ICSID公约》管辖权条款时双方争议很大。Broches为了避免南北双方对此条款争执影响公约谈判顺利进行，于是采用模糊性用语，将解释权交给个案仲裁庭加以明晰。由于“书面同意”规则的模糊性规定在实践中给有关国家拟订ICSID仲裁条款带来不便，于是ICSID秘书处主动利用“书面同意”固有的模糊性对其重新解释，使ICSID仲裁管辖权“书面同意”内涵变化旨在提高ICSID中心受理案件数量。ICSID公约立法史表明，订立ICSID公约最初考虑的主要是双方当事人的投资契约争端，当然也包括东道国国内法规定的其他投资争端。因此，书面同意就意味着投资争端当事方在投资契约中订入ICSID中心仲裁条款。《ICSID公约》第42条的法律适用条款也间接证明了ICSID中心仲裁条款主要受理的是投资契约和东道国国内法的投资争端。公约第42条借用国际私法立法技术规定ICSID仲裁案件的法律适用层级应当是意思自治下的东道国国内法优先原则。国际私法对于合同准据法确定原则是以当事人意思自治优先、以最密切联系法律为辅。在投资者国家之间争端的语境下，最密切联系的法律当属投资行为发生所在地即东道国法律。

此外，在ICSID公约起草过程中，许多国家的法律代表根据历史认知依赖———传统国际投资争端主要是基于投资契约或东道国国内法引发的——预期ICSID仲裁制度是对投资契约或国内法的争端做出裁决。ICSID秘书处利用《中心示范条款》对“书面同意”来源进行新的扩充解释，同意可以基于投资契约的ICSID仲裁同意、东道国国内法的ICSID仲裁同意扩充为基于双边投资条约的ICSID仲裁同意。秘书处出台的《ICSID中心示范条款》并没有引入全新的规则，而只是对现有“书面同意”制度的校正和补充。此外，由于当时处于20世纪60年代，发展中国家通过联合国平台积极争取国家经济主权，努力构建国际新秩序，对不利于本国国家利益的新制度具有行使否决权的可能性非常高，在这种背景下，ICSID秘书处很难采取行动来实现ICSID仲裁制度从契约仲裁主动转换到条约仲裁。Puig教授对当时情形做了如下描述：当时在南北矛盾激化的背景下，ICSID公约被谨慎地设计为东道国（发展中国家）自愿同意将与外国投资者发生的争端提交到ICSID中心管辖，而且ICSID仲裁制度仅是一套投资争端解决程序，不涉及投资实体法内容，这是一种策略的考虑，避免ICSID公约卷入南北方关于国际投资实体性规则激烈的争议中，避免讨论ICSID公约如何能够通过国际投资条约或东道国投资立法做出对ICSID管辖权表示“一揽子”无国家同意[2]。因此，基于“书面同意”的模糊性规定和发展中国家行使否决权可能性高的情形下，秘书处采用制度的叠加方式完善ICSID仲裁制度。

二、关于投资者对国家独立直诉权的国家利益冲突与博弈

公约规定争端当事人必须是缔约国国民与另一缔约国。这表明，ICSID中心授予投资者对国家直接提起仲裁请求权利。从国际法理论的角度看，公约的这一规定把投资者和国家相提并论，投资者与国家地位平等，这就产生了个人具有国际法地位、拥有国际人格的问题。Broches认为，给予投资者独立诉权是公约重要的制度创新，允许投资者在没有母国同意下直接对东道国提起仲裁请求，母国不得采取外交保护或提起其他国际诉讼，使投资争议的解决去政治化，符合资本输入国的利益，因为ICSID制度将外国投资者与国家之间投资争端解决进行法律化规制，将争端从政治和外交领域隔离开来，排除国家权力的影响[3]303。Broches总结指出公约旨在能使投资仲裁去政治化，投资争端法律化解决，这个理念与联合国贸易和发展会议目标是相符的，是符合发展中国家利益的。

许多发展中国家法律专家对于公约给予投资者独立的起诉权予以批评，这一条款在四次区域协商会议中被多次提及。在圣地亚哥会议上，巴西专家指出，国家是国际法合法主体，国家依据国家主权豁免原则，个人无权也无法律依据享有对国家提起仲裁权利，国家是国际仲裁唯一主体[4]306。在日内瓦协商会议上，南非专家指出，将个人提升为国际法主体地位的原则可能引发外交问题[4]378。在亚洲协商会议上，印度法律专家指出，公约过度给予外国投资者特权是明显偏离现有仲裁实践的。他表示泰国和锡兰法律专家也认同他的意见。他认为，《ICSID公约》序言所阐述的投资者与国家地位平等的基本原则不仅背离国际法基本准则，而且旨在设立国家和个人平等的制度；此外，依据法的公平价值，任何法律主体的权利与义务应当保持平衡，但公约只是给予外国投资者权利，并没有对其进行相应义务限制，这是完全不合理的制度设计[4]470。其他有关法律专家也表达了类似观点，认为ICSID仲裁制度只适用于外国投资者，相对于国内私人投资者明显享有超国民待遇，《ICSID公约》提高外国投资者法律地位，以便对外国投资者的权利进行更好的法律保障，这意味着ICSID制度就是外国投资者的权利法案，是为保护外国投资者利益而量身设计的。约旦法律专家指出，“本公约似乎把外国投资者放在比本地投资者更好的位置”[3]549。约旦另一法律专家指出，“不清楚为什么有必要创建一个外国投资者相对于东道国处于有利地位的制度[3]471。从上述法律专家陈述中可以看出，发展中国家都是从资本输入国与东道国之间的身份对该条款发表意见，他们认为，授予个人与国家同等地位并不是国际法现存的实践，虽然历史上曾有过个别案例个人可以直接诉诸国际混合仲裁庭，但这种做法并不普遍。许多法律专家认为，公约文本中关于投资者享有对东道国直接提起仲裁权的法律后果言辞模糊，无法辨析个人是否据此就等同于具有争端解决程序、国际投资实体法和实体救济法上的国际法主体地位。因为国家在国际上的行为能力是原始和固有的，而个人的国际行为能力是由国家通过国际条约的形式授予的，而且仅限于协议规定的范围，国家也可以随时撤销给予投资者与国家平等的诉讼地位，但《ICSID公约》并没有明确规定外国投资者的国际行为能力内涵，导致仲裁实践中对该条款滥用。发展中国家对上述立法成本的考量成为国家拒绝参与ICSID制度的因素之一，所以当初对该条款表示关切的国家最初几乎没有签署《ICSID公约》的。截至目前，距公约生效50多年后，巴西、印度和南非仍然没有加入公约。其他曾经表示出对外国投资者直索权质疑的国家随着国际国内政治经济环境变化最终加入公约。

实际上，Broches夸大了ICSID制度“去政治化”功能。ICSID制度只是施加外交压力的暂停。国家在案件登记前和裁决后仍然可以使用外交压力。Geoffrey Gertz等学者依据美国外交行动的原始数据和美国国务院内部外交电报对涉及美国投资者的219起投资争议进行实证分析，发现外交保护对于投资者与国家之间的争端解决仍然很重要，有多起案例表明，美国政府仍使用外交压力干预本国国民与发展中国家间的投资争端。然而，该分析表明ICSID制度产生后外交干预的次数与程度发生明显下降，但并不表明ICSID制度在政治层面对所有国家具有普遍的去政治化溢出效应[5]。

三、关于东道国让渡主权“安全阀”设计的国家利益冲突

用尽当地救济和东道国双重同意条款旨在吸引资本输入的发展中国家参与ICSID制度，也被称为发展中国家运用ICSID制度的“安全阀”[6]。东道国双重同意，是指东道国同意成为ICSID公约缔约国并不等同于该东道国与外国投资者的所有争议自动同意ICSID中心管辖，东道国还需再次书面同意将有关争议提交ICSID中心仲裁。也就是说，ICSID仲裁制度双重同意的制度设计是基于60年代国际社会中尚无国际投资多边协定，也没有大量的双边投资协定，投资者与国家之间争端的基础主要是投资契约。国家加入公约成为缔约国只是同意接受ICSID中心对具体案件管辖的前提条件，如果投资者与国家之间的投资契约中未明确约定提交ICSID仲裁，ICSID中心由于缺乏投资契约中的书面同意则不依法享有该案的管辖权。因此，ICSID中心的管辖权是争端当事方的自愿接受管辖而非强制管辖。

一些资本输出国的执行董事意图倡导ICSID中心具有排他效力，即国际投资争议完全由ICSID仲裁，排除其他救济方式，尤其是对发达国家极为不利的东道国当地救济。Broches则认为，“仲裁庭的管辖权基于东道国书面同意……仲裁庭是以当事人意愿为基础的自愿管辖，不能仅仅就缔约国批准、接受或认可公约这一事实而不经过其同意就认为缔约国有义务接受ICSID中心管辖”[4]1。Broches重申了双重同意的重要性，任何国家不能以任何方式改变该条款效力[3]1。为了吸引资本输入国加入公约，Broches采用ICSID制度与东道国用尽当地救济并存的制度安排，也就是说，ICSID制度设立仍然遵从国际习惯法原则，即用尽当地救济才能提起国家间仲裁，但是国家有权决定是否需用尽当地救济作为提起国际仲裁的必要条件[3]1。大多数发展中国家法律专家认同Broches关于ICSID双重同意条款解释，相信该制度设计能够有效防止ICSID中心滥用管辖权。

用尽当地救济议题是发达国家与发展中国家争论焦点，这场争论持续了《ICSID公约》第26条的整个起草历史过程。历史上用尽当地救济与国际仲裁是对立的，传统上当地救济和国际仲裁被视为替代品，所以该条款成为南北双方争议焦点。资本输入的发展中国家对当地救济是否能有效保护本国主权产生分化。

以拉美地区国家为代表的发展中国家并未采纳ICSID仲裁与东道国当地救济兼容能有效保护东道国主权的观点，其中大多数是具有多年国际投资经验的发展中国家。拉丁美洲法律专家认为，用尽当地救济是拉美国家宪法规定内容，是拉美国家依据主权对外国资本的传统要求，取消当地救济原则的传统要求会消除或者破坏国内法院的身份，有可能对外国投资者创设程序上的优越地位。委内瑞拉法律专家指出，该国宪法明确区分国家与私人缔结的普通合同与涉及公共利益合同，涉及公共利益合同当然仅限于东道国国内法院的专属权限[3]309。厄瓜多尔法律专家明确表示:“与其他拉美国家一样，厄瓜多尔宪法体现了法律面前国民与外国人平等的原则。为外国人提供不同的管辖权相当于给予他们特权地位，这背离本国宪法原则。”[3]309秘鲁专家表示，秘鲁本国宪法第31条规定“在秘鲁境内任何人的财产、税收、费用均受本国法律管辖。财产管制方面，外国人财产与本国国民相同，任何时候外国人都无权诉诸其母国行使外交保护”[7]26。其他拉美国家以巴西和阿根廷为代表，也表达了相同观点。因此，拉美国家提议将ICSID公约最初文本“争端当事方同意交付ICSID仲裁”改为“当地救济为提交ICSID仲裁的前提条件”，即仍然遵循国际习惯法原则，当地救济为主要救济方式，投资者直接诉诸ICSID仲裁作为例外。这一提议遭到来自法国、德国等发达国家法律代表的极力反对。为了调和南北双方对立意见，公约文本最后第26条就由两句构成，即“争端当事方同意交付ICSID仲裁，应视为排除其他救济方式。缔约国可以要求用尽当地救济为提交ICSID仲裁庭的一个条件”。

拉美地区国家，尤其是巴西和阿根廷法律代表认为，本国宪法与公约相冲突，导致拉美国家不可能批准ICSID公约。许多法律专家认为，主权让渡是他们反对ICSID制度的核心。萨尔瓦多专家说：必须尝试调和本国宪法和经济发展二者之间的冲突，但这并不意味着为了获得激励而放弃对拉丁美洲国家生存至关重要的原则。应该寻求一种调和分歧的方法，如果需要应当将调解和仲裁紧记于心[3]310。这真实反映了拉美国家反对公约的本质。按照目前的框架，ICSID公约是不可能被拉美国家政府接受的，但仅限于法律专家反对。拉美国家正处于引进投资发展阶段，政府希望和平解决投资争端，而且不背离他们的宪法。公约中关于外交保护问题的规定，并不足以消除一些发展中国家，特别是拉美国家对ICSID管辖权的质疑。绝大多数拉美国家迄今还没有签署本公约，其主要原因是他们过去长期身受“外交保护权”之害。对于国家与外国私人投资之间的争端交付国际仲裁的问题，他们也一直持有戒心。按拉美国家所主张的卡尔沃主义，外国投资人在当地国享受的待遇，不能超越该国国民享受的待遇，也就是说外国人只能通过当地国法律所规定的救济办法补救他们在当地遭受的损害。不少拉美国家与外国投资者签订的投资协议通常包含卡尔沃条款，规定外国投资者应当遵守当地法律，放弃要求其本国政府对因协定产生的争端给予投资人外交保护的权利。他们认为，ICSID主持下的仲裁庭可能有成见，更偏向于保护外国投资者利益，最终可能成为变相的外交保护。

印度执行董事Krishna Moorthi质疑ICSID仲裁与吸引投资的关系。他认为，印度政府需要更多时间观察加入《ICSID公约》与促进国际资本流向发展中国家之间的关联度[3]13。Moorthi暗示资本进口国加入公约让渡国家司法主权是否会带来投资流量增加收益还有待明确。世界银行没有对二者之间相关性做过任何调查研究，也没有提交任何此类工作的记录。这一做法得到了拉丁美洲国家的认同。

然而，有些发展中国家的法律专家则认同用尽当地救济和国际仲裁可以互补。这些专家通常来自投资仲裁经验较少的国家，例如尼泊尔法律专家表示，投资者应该在利用ICSID中心的国际调解或仲裁设施之前用尽当地救济[3]543，比较有意思的是该国在缔约实践中并没有对中心管辖权做出特别声明。事实上，1965—1970年签署批准公约的资本输入发展中国家都没有对公约25条第4款进行附条件约定提交国际仲裁。此外，世界银行执行董事的报告和早期仲裁庭裁决都表明ICSID公约的保留只有信息目的[8]。ICSID公约帮助创建了使投资者没有用尽当地救济就能够直接向政府提出索赔系统体系。但许多政府，尤其是能力有限和仲裁经验缺乏的国家，是无法预见其可能引发的后果的，也没有设置任何预防措施。

德国法律专家代表Helmut Koinzer概述了利用拟议ICSID中心作为双边投资条约执行制度的可能性。可能部分源于联邦德国当时海外投资存量较少的原因，德国是最早开启缔结双边投资保护协定的国家，但是与其签订的国家喀麦隆、中非共和国、巴基斯坦和多哥等多为新独立的前殖民国家。因为英国或法国投资者可能依赖其国家殖民历史的长期影响来帮助解决争端，联邦德国却缺失此种选择。此外，Dolzer和Kim认为，德国私人投资者对历史上数次财产被征收记忆深刻[9]293，所以1959年联邦德国BIT范本非常注重投资保护实体问题，但德国BIT范本中除了国家间仲裁之外，没有其他类型的争议解决方案。Koinzer认为，德国与不同国家签订了一些投资促进协定，但其中程序内容，诸如管辖权、法律适用问题没有具体规定，……世界银行提议可能是一个有价值的补充[3]15。

综上，ICSID管辖权中的“书面同意”和“东道国当地救济”是南北国家关切的重要利益，也是南北争议的焦点。经双方激烈博弈，最终ICSID文本认可发展中国家当地救济的方式。然而，发达国家利用巧妙的立法措辞要求发展中国家“除非另有规定”，否则就视为缔约国排除东道国当地救济。这一表述将国家法基本原则“放弃需明示”转为ICSID公约特有的“需求需明示”[10]49-53。

四、投资内涵界定的国家利益冲突与博弈

ICSID草案文本对于投资、投资者、争端及其他中心术语都没有进行明确界定，引发发达国家和发展中国家质疑。法律专家认为公约草案“可选特征”不够精确，这是一个根本的“缺陷”[4]306。各国法律专家表示仅仅有“同意”是不够的，需要对具体概念予以明确界定[3]465。实际上，投资内涵界定标准在区域法律协商会议上曾被讨论过，只是最终没有出现在公约最后文本中。公约草案的第一稿（First Draft）中第30条就规定了“投资”是指任何资金或其他具有经济价值的资产的不定期投入，或者如需确定期间的话，不少于五年[3]116。1963年公约草案第二稿中，则明确规定了“投资争端”内涵，以限制ICSID仲裁庭管辖权的范围，为投资者创造确定性，防止公约在适用中引发过多的分歧，以便减损公约的实施效果。该条款在1964年区域协商会议上成为发达国家与发展中国家制定公约文本的重要障碍、产生分歧的焦点。Schwarzenberger认为公约故意缺乏内涵界定，实际上法律专家委员会有能力定义内涵[11]142。

发展中国家代表倾向于在公约文本中明确界定“投资”内涵。南非专家在日内瓦会议上指出，是否“给予”对“另一缔约国国民”做了恰当的界定[3]378。以色列专家认为，公约草案中对专业术语进行“更精确的判断”是可取的，特别是“投资争端”和“法律属性”概念界定[3]468。作为资本输入的发达国家葡萄牙专家认为，公约应当对“国民”概念做出界定，他认为“投资”的定义仅从经济和法律角度是不够的，特别是“贡献”这个词范围太广了。国家主权行为不应当成为公约争端的主体，ICSID中心无权质疑缔约国的财政经济政策[3]708。

发达国家缔约代表大多反对将“投资”概念进行固化。只有个别国家代表提出质疑，如日本专家指出，虽然世界银行法律工作小组认为对这些术语精确界定将涉及各种各样的问题而且也没有使用价值，但是对这些术语进行进一步澄清，对公约的范围界定似乎是必要的[3]474。

Broches认为“投资”应当以最广泛的方式解释，他提请法律委员会代表注意公约第28条和第36条等。在他看来，投资组合毫无疑问将在公约的范围内。他同意接受ICSID管辖条款已经足以明确ICSID管辖权范围了。在最后的亚洲会议上，他重申“对公约制度的同意提供足够保护”[3]540。同时，他指出ICSID公约虽然限于程序法内容，但公约生效无疑是朝着建立国际投资法治迈出的重要一步[12]163。

区域协商会议各国法律专家们曾经对“投资”提出过两个版本的解释，但都没有得到法律委员会的支持。最终，法律委员会的大多数成员采纳了英国的建议——省略对“投资”一词的直接界定。法律委员会认为，既然中心对投资争端没有强制管辖权，那么，如果当事人自愿将投资争端提交中心解决，就说明当事人认为他们的争端属于“投资”的争端，因此，与其由《ICSID公约》对“投资”进行界定，不如交由具体审理案件的仲裁庭予以决定。《ICSID执行董事会报告》第27条再次确认投资定义采用留白方式，由于争端当事方的“同意”是ICSID管辖权的必要条件，如果公约缔约国认为确有必要，可以依据公约第25条第4款例外规定，就缔约国同意或不同意的争端做出例外声明，无须公约对“投资”内涵予以明确指引[13]。

结语

国家利益是ICSID仲裁制度设立的重要影响因素。投资者与国家仲裁制度设计初衷是在南北矛盾激化背景下，有效平衡投资母国与东道国之间的矛盾，防止投资者与东道国之间争端演化为南北冲突。因此，在多边投资立法多次失败的制度困境下，发达国家基于制度设计成本考量，仅仅就国际投资争端解决程序的单一问题领域进行制度设计，降低国家合作的制度门槛。为兼顾南北各方偏好，能够调动发达国家与发展中国家参与的积极性，发达国家在原有国际混合仲裁实践的基础上，通过给予投资者直接对东道国提起仲裁的方法促成ICSID仲裁制度具有“去政治化”和商事仲裁属性的特征。然而，《ICSID公约》管辖权条款关乎发达国家与发展中国家的核心利益，为了避免南北双方对此条款争执不休，于是采用模糊性用语，成为引发ICSID合法性危机的导火索。