城市小区业主自治的法律困境及对策研究

夏芸芸

（武汉市社会科学院，湖北 武汉 430019）

业主自治是当前我国城市小区的普遍选择。业主选择自治，不单单是为了“寻求一种身份上的认同或归属感，更是希望通过组织避免独立行动的不利后果”。[1]然而，实践中业主自治权益实现状况并不乐观。以形式正义为价值导向的城市小区业主自治立法忽略了主体客观差异，在权利、义务和责任的分配上追求“形式平等”。这一立法导向不仅强化了主体间因客观差异而导致的能力差异，更无力在业主自治权利失衡、利益失衡时及时予以“纠偏”。为切实将城市小区业主自治权益落到实处，推动城市小区业主真正走向自治，构建共建共享共治的小区治理格局，城市小区业主自治立法亟需从形式正义走向实质正义。

一、形式正义：城市小区业主自治立法的价值导向

正义是社会制度的首要价值[2]，其目标在于满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（维续文明的社会生活所必需的）。[3]正义有形式正义和实质正义之分。形式正义主张无差别对待，不考虑社会主体在自然禀赋、社会地位、经济实力、文化背景等方面的差异，将社会主体视为一个个抽象概念，在权利、义务、责任分配上予以“同等”看待，强调法律待遇平等，追求的是形式意义上的平等。而当一项私人协议的一方当事人使用某种优越的实力地位将其条件强加在实力较弱的一方当事人身上，所达成的合同尽管在形式上是自愿的结果而不是倚重权势强制的结果，却仍具有不正义的污点。[4]与形式正义不同，实质正义正视并承认社会主体在自然禀赋、社会地位、经济实力、文化背景等方面的客观差距，并要求“从全社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面的偶然任意因素对人们生活前景的影响”。[5]在实质正义价值导向下，立法在权利、义务、责任的分配上须“合乎最小受惠者的最大利益”，遵循“差别原则”，通过某种补偿或再分配，如对处于弱势一方地位的当事人权利予以倾斜保护，使社会上的所有成员都处于一种平等的地位，追求的是实质意义上的平等。[6]

然而，当前我国城市小区业主自治立法在对正义价值的追求上沦入形式化的窠臼，主要表现在：

第一，主体平等地位的法律假设。现行城市小区业主自治立法对业主与房产商、物业服务企业进行平等法律关系主体地位的假设，视业主、房产商、物业服务企业等主体为平等法律关系主体，在权利、义务、责任的分配上进行平等或对等规定，或不作规定，交由合同主体双方依据具体情况和需求自由平等协商。[7]在业主自治实践中，业主与房产商和物业服务企业之间是平等或对等的市场关系，遵循意思自治原则建立合同关系。其中，业主是选择商品和物业服务的消费者，房产商和物业服务企业是提供商品和物业服务的经营者。而“在当前现实经济社会中，消费者与其对手在交易中之关系，实质上，通常并不是平等的关系。消费者表面上也许是‘王爷’，但在现实上，可以说，是一个‘弱者’”。[8]无视业主、房产商、物业服务企业间的客观差异，法律的形式平等在将业主与房产商、物业服务企业之间置于一个平等的框架中时，其实强化了他们之间的不平等，是以制度化的方式确认了他们之间的不平等。[9]

第二，业主大会“高参与”“高通过”的制度设计。现行城市小区业主自治立法对业主大会会议设计了“双二分之一”和“双三分之二”的召开和决策规则。“双二分之一”和“双三分之二”规定表明现行立法对业主参与业主大会和业主大会决策进行了“高参与”和“高通过”的要求。这一制度设计看起来合乎理性，既尊重了绝大多数业主的意志，又体现了在小区一般事项和重大事项的区别和谨慎。但是，“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务。人们关怀自己的所有，而忽视公共的事务；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少相关的事务”。[10]除非存在强制或其他某种特别的手段，否则理性的、寻求自身利益的个人将不会为实现他们共同的或群体的利益而采取行动。[11]实践中，业主们也总是寻找各种各样的借口少参与或不参与业主大会，即使参与也尽量少发表意见或不发表意见，因为不参加业主大会或者仅仅是形式的参与，丝毫不会减损自己对业主集体行动所代理收益的分享。[12]“高参与”“高通过”的制度要求遭遇“集体行动”困境，无力解决“搭便车问题”“公地悲剧”“逃避问题”等难题，业主合作无法达成，法律制度失灵。

第三，业主组织的“利他主义”设定。业主组织是业主自治的核心，基于“委托—代理”关系成为业主大会的执行机构，肩负签订物业服务合同、监督物业管理、监督管理规约的实施、管理各种经费等职责。业主组织的工作专业、繁重且复杂，对其成员的知识储备、管理能力、社会资源、时间、精力等都有很高的要求。然而，现行立法却对业主组织的工作未提供任何成本分担与承担、激励与约束的制度，而是寄希望于组织成员的利他行为，希望委员集体作“牺牲”和“贡献”。“利他主义”的设定背后深藏的是集体主义幽灵，要求个体以他人利益为导向，向集体作“贡献”和“牺牲”。[13]在市场经济条件下，对业主组织“利他主义”的设定必然由“理想”走向“空想”。业主自治实践中，无成本分担、无激励约束的业主组织虚设甚至异化也就具备了某种合理性。

二、城市小区业主自治面临的法律困境

以“形式正义”为价值导向的城市小区业主自治立法在严峻的社会现实面前频繁碰壁，业主自治面临诸多法律困境。

（一）业主自治组织法律地位尚未明确

当前，不论是《民法典》《物权法》或《物业管理条例》都未对业主自治组织的法律性质予以清晰界定。根据现行法律规定，业主委员会是业主大会的执行机构，但是否具有民事诉讼主体地位法律并未明确。[14]司法实践中，各地法院的态度也不一致。业主在遭受侵权时，无法顺利地通过业委会进入司法程序，更多的还是依靠业主自身来维权。法律地位不明确，导致业主自治组织的生存现状和维权均处于相对尴尬的境地。

（二）业主自治有效运行制度壁垒重重

首先，业主大会议事机制可操作性不强。《物业管理条例》第12 条规定了业主大会“双二分之一”和“双三分之二”的召开和决策规则。法律设置的“二分之一”门槛太高，很多小区在由政府主持召开第一次业主大会之后，就再也没有召开过业主大会。同时，即使业主大会顺利召开，也很难达到“二分之一”“三分之二”的要求，“议而不决”现象大量存在。

其次，业委会成立难，运行机制不顺畅。业委会成立门槛太高，辞职和再次组建非常困难；业委会委员任职资格、条件等未作硬性规定，在专业知识、管理能力等方面无法保障，部分委员履职不到位、不作为、乱作为，甚至侵害业主权益；激励机制缺乏，对业委会工作未提供报酬或其他成本分担与承担机制，依赖于业委会成员的“利他行为”，业委会持续动力不足、运行乏力；监督机制欠缺，对业委会的工作监督和资金使用由谁负责、如何要求其财务公示、对其服务标准和满意度测评缺乏第三方的权威和有效评估。

最后，自治规则与小区契合度不够。制度供给是城市小区业主自治需要解决的核心问题之一，业主自治规约有小区治理“宪章”之称。在制度选择上，虽然《业主公约（示范文本）》《管理公约（示范文本）》等示范文本具有指导和示范作用，但自治规则的制定更为重要的还是要立足于小区实际、体现小区特色、彰显业主公共意志及保障业主自治权益。实践中，业主在规则选择方面意识不强、能力不足。许多小区在规则选择上与示范文本高度一致，甚至照抄示范文本，与小区的契合度不够、针对性不够、规范性不强，自然也被束之高阁，形同虚设。

（三）政府“指导”不足和不当干预并存

在我国，政府以指导、支持等方式介入业主自治领域，弥补成本、信誉等而导致的自治能力不足，是毋庸置疑且相当有效的。[15]但在“形式正义”价值导向下，政府角色容易发生错位，其公共性也呈形式化趋向，既不能真正限制公共权力，也很难保障和实现公共利益，无法达到向社会真正提供公平正义的目标。[16]

第一，政府“指导”不足。一是现行立法对业主大会和业主委员会是否成立不作强制要求，部分基层政府对“业主自治”这类新生事物持观望态度，并不热衷于业主大会和业主委员会的筹备工作。二是成立业主大会的手续复杂，基层政府各部门相应职责划分不明确或存在相互推诿，常造成筹备组“无功而返”。三是相关部门的指导范围和内容在法律上无明确规定，也无相应的考核制度对指导工作进行监督，导致指导常流于形式，难以落到实处。

第二，政府不当干预。一是成立业委会须经有关部门指导。业主自治权利本质上是私权，业主自治组织的成立是私权自治的结果，公权力的指导是辅助条件，而不应成为必要条件甚至首要条件。二是行政部门有权撤销业主自治决定。《物业管理条例》第19 条赋予行政部门撤销业主大会和业主委员会决定的权力，与《物权法》的立法宗旨相背离。业主自治组织与行政主管部门并不是上下级行政关系，由行政部门撤销自治组织的决定缺乏法律依据，有侵害自治权利之嫌。

三、城市小区业主自治立法从“形式正义”走向“实质正义”的必要性

“从整个法治理念角度看，无论公法或私法领域，大陆法系或英美法系，都呈现出由形式法治理念向实质法治理念转型的主旋律。”[17]业主的“弱者”地位、自治权利遭遇“国家与市场双重挤压”以及法保护弱者的基本精神，从根本上决定了城市小区业主自治立法价值导向需跳出形式化窠臼，转向“实质正义”的追求。

（一）业主的“弱者”地位

业主自治的过程交织着来自国家、市场、社会的不同权利（力）及利益的激烈博弈与较量。在这一过程中，业主处于明显的“弱者”地位。

第一，业主自治基础薄弱。在我国，业主自治并非是基于高度自治意识和自治精神的自然产物，而是“国家干预”“维权运动”的交互作用结果。业主自治素养不够高，缺乏自治意识和精神，自治参与积极性不高，自治能力不强，自治规则供给不足，极易陷入“集体行为”困境，难以有效实现自我管理。

第二，业主可支配资源缺乏。相较房产商、物业服务企业、政府而言，业主及其自治组织在资金、人才、信息、知识、政策等资源的支配和利用上处于明显的“弱势”地位。可支配资源的缺乏所引起的客观条件上的不平等，在一定程度上会导致人与人以及组织之间在价值承认和地位系统上的平等沦为空谈。[18]同时，由于“实力”相差悬殊，业主也很难在实践中与其他主体展开“平等”对话和博弈，处于“结构上的弱势”并遭受“结构上的损害”。[19]

第三，业主自治组织法律地位不明确。现行立法并未赋予业主自治组织明确的法律主体地位。法律主体地位的缺失意味着业主自治组织民事主体资格和诉讼主体资格的缺失。业主自治实践中，当业主权益被侵害时，业主无法通过自治组织的组织行动来有效维护自己的合法权益，变成由个体对实力雄厚、组织有序的房产商、物业服务企业的对抗。

（二）自治权利遭受“国家和市场的双重挤压”

一方面，业主自治权利遭受市场挤压。根据现行城市小区业主自治立法，业主与房产商、物业服务企业之间基于合同建立起平等的市场关系，恪守意思自治和契约自由原则，法律不予过多干涉。但是，基于经济实力、组织程度、专业化水平、信息获取等方面的客观差异，业主在合同关系中实际上很难与房产商、物业服务企业展开平等对话、对等协商。当房产商、物业服务企业所提供的服务不符合合同要求甚至侵害业主权益时，业主通常无法通过法律途径和手段来有效维护自己的正当权益。业主自治权利遭受市场挤压，权益实现状况不容乐观。

另一方面，业主自治权利遭受国家挤压。在权属上，业主自治权利既是一种私权，也是一种社会权，本质上排斥国家过多干预。但我国的业主自治却处处浸透着国家的身影和力量。国家权力在退出业主自治领域的同时，担心自治培育与发展会成为独立于国家权力之外的“世外桃源”，因而在法律层面刚性收回对自治的直接支持，[20]以“指导”“支持”等更加柔性、隐蔽的方式嵌入其中。同时，在“发展主义”思维模式下，基于经济指标等因素的考量，政府则更倾向于扶持房产商及物业服务企业，甚至与房产商、物业服务企业形成利益集团，不惜滥用国家权威，违反国家法律和损害业主的利益。[21]

（三）法保护弱者的基本精神

一个法律制度之所有成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡并维续了这种平衡。法律内含着抑制专断权力和保护受限权力的功能，对弱者进行保护是其基本精神之所在。同时，法对弱者权利进行倾斜保护，也是社会公平正义的基本要求。只有兼顾各方利益，“合乎最小受惠者的最大利益”[22]，切实维护和保障弱势一方的利益需求，才能促进社会公平正义的实现。

当前，我国城市小区业主自治立法无视客观差异，赋予业主自治各主体平等法律地位并予以平等保护的做法显然与法保护弱者的基本精神相背离，也难以实现社会的公平正义。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱离而导致的问题时，会采用一种方法，即确保基本需要的平等去补充权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”[23]法律保护弱者，通常是以“抑强扶弱”的方式的实现的：一方面，加强对弱势一方当事人已有权利的保护，防止受到强势一方当事人的阻碍或侵害；另一方面，正视客观差异，通过倾斜性配置权利，赋予弱势一方当事人的某些特权，实质平衡强弱方的权利义务，最终达致公平正义的结果。

四、走向“实质正义”的城市小区业主自治立法建议

价值是城市小区业主自治法律规制的灵魂性根基，决定着城市小区业主自治的方向、重心和秩序。以“形式正义”为导向的城市小区业主自治立法导致权利利益双重失衡，政府呈现公共性形式化倾向，社会公共正义难以实现，亟需从形式正义走向实质正义。

（一）突出党的领导，引领聚合业主自治方向和力量

党的领导是中国特色社会主义法治之魂。城市小区业主自治立法从“形式正义”走向“实质正义”，首先要突出党的领导，以党的领导引领业主自治方向、聚合业主自治资源和力量，构建各方互动、共同参与、责任共担、成果共享的治理格局，推动各主体在相互理解、相互尊重、相互信任、相互包容中实现社会公平正义。

一是以党的领导引领城市小区业主自治方向。我们党代表中国最广大人民的根本利益，党除了工人阶级和最广大人民的利益，没有自己特殊的利益。全心全意为人民服务的本质属性决定了党在业主自治领域能始终坚持人民利益立场，“超越自利性诱惑及被既得利益集团绑架的诱惑”，以促进和保障小区公共利益为行动终极目标。通过“三方联动”“交叉任职”“红色物业”等创新性举措，将党的领导和力量有机嵌入业主自治各环节、各过程，有效破解业主淡漠观望、业委会异化、政府角色错位等难题，确保业主自治始终坚持正确的方向。

二是以党的领导聚合城市小区业主自治资源力量。当前，城市小区业主自治力量分散不聚焦，甚至彼此冲突消耗。而党的组织具有天然的政治优势和密切联系群众优势，能够有效拓宽组织动员的广度和深度，促进业主自治资源力量有机整合。例如，通过“三方联动”“交叉任职”等，推动业主、业委会、物业服务企业协调沟通和良性互动，从对抗走向合作；通过党员示范引领，带动更多居民积极投身小区治理，涵育自治意识和自治精神，构建共建共治共享治理格局；通过组织协调，推动各方力量从“物理反应”向“化学反应”甚至“生态反应”转化，共同协商解决小区治理中的重大问题。

（二）承认差异，倾斜性配置业主权利

“承认已经成为我们时代的关键词。……对正义的理解必须包含为承认而斗争和为分配而斗争。”[24]推动业主真正走向自治，我们必须“承认差异”，在“承认差异”的基础上按照罗尔斯所主张的“差别原则”倾斜性配置业主权利，强化对业主权利的倾斜保护，切实缓解业主“权利贫困”现象。

在具体制度设计上，一是建议增设业主知情权、反悔权。“信息即权力。”增设知情权，旨在降低业主信息获取成本，并使业主的依法求偿权切实可行。增设反悔权，旨在赋予业主在一定时间或一定条件下业主大会普通决议就可以单方面无条件解除合同而无需承担违约责任的权利，破解业主特定情形下单方面解除合同难题。二是建议实行履约保证金制度和建设工程保修抵押金制度。当物业服务企业不履行合同约定时，业主大会决定重新选聘其他物业服务企业，其相关费用从其履约保证金中列支。当开发商不履行保修义务，或入住后发现存在重大违约时，业主、业委会以及物业服务企业有权向主管部门申请使用建设工程保修抵押金。[25]

（三）完善业主自治运行机制，推动业主自治权利落实落地

业主自治权利从文本走向现实，依赖于高度的业主自治精神和意识、完备的自治规则及流畅的业主自治运行机制。

第一，涵育业主自治精神和意识。自治精神及意识的培育是城市小区业主走向自治的基础和前提。“一个社群对发展意义的共识是他们可能成功的关键因素。……个体组成的社群如果不抱有某些共同的信仰、规范和概念，则是无法自治治理。”[26]因此，城市小区业主自治立法首先要涵育业主自治精神和自治意识，旗帜鲜明地表明对业主自治的肯定、支持及鼓励，明确业主及其自治组织的法律地位，引导业主增强集体认同感及责任感，将业主关注个人私利的驱动力转化成维护小区共同利益的力量源泉[27]，推动业主积极主动参与到小区公共事务治理的决策、执行与监督评价之中。

第二，加强业主自治规则供给。“社区自治网络结构的架构需要具备相应的制度条件，既需要政府强制性的束缚性法律制度，又需要社区成员共同创建、认同和遵循集体选择规则和集体操作规则。”[28]一方面，切实保障业主自治规则选择权利。保障业主在规则选择中的权利是实现社区业主自治永续发展的基本条件，也是落实社区自治的根本所在。[29]通过业主规则选择权利的保障，强化业主自治规则供给，制定符合小区实际、彰显小区特色的“业主公约”“业主大会议事规则”“业委会议事规则”“成本收益规则”“监督评价规则”“信息公开规则”等自治规则，为小区自治提供基本遵循。另一方面，推动业主自治规则与正式制度相互咬合。任何一项自治规则离开了正式制度的支持，都不可能长期存在下去。通过自治规则与正式制度相互咬合和依存，将业主自治积极融入城市治理及国家治理的大格局之中。

第三，完善业主自治运行机制。在业主大会运行方面，建议借助信息化手段构建“业主投票表决平台”，破解业主大会参与和决策难题。同时，充分尊重实践中涌现的“楼栋代表”“业主小组代表”[30]等创新做法，解决包容性和深思性的矛盾冲突。在业委会运行方面：一方面，推进业委会职业化和专业化。明确业委会成员任职资格、条件及退出机制，要求成员必须具备相应的服务和管理能力，不得有违法、违规和失信等不良记录。另一方面，完善业委会激励约束机制。法律并不自由，也不免费。合理的报酬有利于选聘合适的人员，也有利于推进专业化履职并接受监督。同时，明确业委会工作质量标准及考核机制。要设定业委会工作内容和标准，通过业主大会或者引入第三方评价等方式，对业委会工作进行量化考核，确保业委会服务质量。

（四）厘清政府责任边界，强化政府作为义务

公共性是政府合法性的根源。走向“实质正义”的城市小区业主自治立法必然要求政府公共性也从形式公共性走向实质公共性，建构起一种以“他在性”为导向的服务型政府。所谓“他在性”，关涉的是“道德的他者”[31]，要求政府在履行职责时首先并始终把“他者”放置在首要位置上，以“善”为核心的“公共精神”来为“他者”服务。

一方面，要厘清政府责任边界。在业主自治中，政府不是一方当事人，而是基于维护社会公共利益、促进社会公共正义的需要，以指导、服务、监督等方式介入其中，“以居民个人、家庭、社区及社会组织不能办理的公共社会事务为界”[32]。政府要摒弃“发展主义”思维模式，“超越自利性诱惑和被既得利益集团绑架的诱惑”，在公共精神指导下指导并服务小区业主自治，推动业主自治意识和精神成长，弥补业主自治能力不足，平衡各方主体权利义务及利益关系，建构共建共享共治小区治理格局，促进社会公平正义的实现。

另一方面，强化政府作为义务。一是建立促进机会平等和差异包容的制度平台。在制度建设上，注重根据个体差异分配权利、义务、责任，使得“所有主体必须通过承认关系的参与，拥有个人自我实现的相同机会”。[33]同时，建立多种形式的业主表达机制，切实保障业主对小区公共事务的参与权和决策权。二是科学合理配置小区公共资源。在对小区人口、资源、需求等情况充分调研基础上，合理安排公共基础设施建设，精准配置小区公共产品，实现公共资源配置效率的最大化。三是强化监督和制裁。坚持以公共利益为基点执法，防范市场失灵对公共利益的侵害，在多元利益冲突中承载起利益协调者和仲裁者的角色。当开发商和物业服务企业的违法行为损害了业主权益或业主违反法律规定时，加大制裁力度，决不姑息。同时，加强对开发商、物业服务企业的资质、信誉等进行监督，促进开发商、物业服务企业严格按照合同履行义务和责任。

结语

小区业主的一项基本权利，是业主体现个人生活自主性，进行自我管理、自我教育、自我服务，从而实现自由、自主、自决理想的一个重要支点。“法律尊重个人自主权，并尽可能提供个人发展协商自主能力所必需的一些条件。”但当前以形式正义为价值导向的城市小区业主自治立法无法平衡业主、业委会、物业服务公司、房产商及政府之间的利益关系，无法切实保障业主的“主人翁”地位，也无法真正落实业主的自治权利。城市小区业主自治任重而道远。我们必须重新审视业主自治的价值和功能，推动城市小区业主自治立法从形式正义走向实质正义，促进城市小区业主真正实现自我管理、自我教育和自我服务。