“毒品代购”行为的刑事责任认定

2021-01-15黄明健史若琪

淮阴师范学院学报（哲学社会科学版） 2021年5期

黄明健，史若琪

(澳门科技大学法学院，中国澳门 999078)

毒品犯罪具有严重的社会危害性。我国坚持“厉行禁毒”的刑事政策，坚决遏制毒品生产和流通。在此高压态势下，吸毒者往往难以直接从毒品制造者或者大宗毒品销售者手中买到毒品，毒品代购因此而产生。对于毒品代购是否构成犯罪以及构成何种犯罪，理论和实务上分歧较大。本文从典型案例入手，在界定毒品代购含义的基础上，分类讨论毒品代购行为的性质以及不同类型毒品代购行为的刑事责任认定问题。

一、毒品代购典型案例及裁判分歧

案例1：某日晚，在某宾馆住宿的吸毒人员陈某珍，来到另一房间住宿的被告人陈某房内，给陈某300元让其帮忙购买冰毒。陈某购买冰毒回到自己房间后，从为陈某珍购买的1克冰毒中吸食了部分冰毒后，将剩余冰毒送至陈某珍房间。陈某珍又邀请陈某到自己房间内共同吸食冰毒。陈某另从幸某处购得毒品一包供自己吸食，但毒资欠着未付。公安民警将陈某抓获时，当场从其身上查获毒品一包。经鉴定，毒品重0.32克。一审法院认定陈某构成贩卖毒品罪，但二审法院改判陈某无罪。二审法院改判陈某无罪的理由是，陈某受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。(1)江西省高级人民法院(2015)赣刑一终字第31号刑事判决书。

案例2：2012年某日，被告人刘某、刘某军雇佣梁某驾车至安徽省某县，由刘某负责联络、刘某军出资3.5万元，从王某亮处购得毒品80克。后刘某军将4克毒品作为报酬送给刘某，并联系张某帮其贩卖毒品。随后，刘某于家中将4克毒品分多次吸食完毕。因刘某以牟利为目的，贩卖、运输毒品，法院判决刘某构成贩卖、运输毒品罪。(2)陕西省高级人民法院(2014)陕刑一终字第00044号刑事裁定书。

上述两案案情基本相似，均为帮别人代购毒品并从中获取一些供自己吸食，但判决结果却大相径庭，甚至是罪与非罪的差距。可见，代购毒品行为究竟应当如何定性及处刑，是司法实践中的疑难问题，需要认真研究，加以解决。

二、毒品代购的含义界定及争议焦点

(一)毒品代购的含义界定

我国刑法对“毒品代购”未作明确定义。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)中最早出现“代买毒品”一词(3)该会议纪要规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。，但未对其含义进行界定。2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》(简称《浙江省纪要》)首次对“毒品代购”的含义进行界定。其第1条第2款规定：“前款所述的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅限于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”

学术界对于“毒品代购”的含义主要有两种观点：一种观点认为，毒品代购由托购人联系上家购买毒品，只要是受托人受到了委托且完成了购买行为即可构成[1]；另一种观点认为，毒品代购在进行代买行为之后还要有代卖行为[2]，即代理贩卖者将毒品出售，委托购买毒品的人就像一个场外控制人员，操纵整场交易。笔者赞同第一种观点。因为第二种观点中的代卖行为已经具有明确的买卖目的，应当认定为贩卖毒品罪。笔者认为，毒品代购是指行为人接受委托人的委托，帮助其购买毒品(4)既可以是行为人自己联系卖家，也可以是行为人按照委托人的旨意去购买特定卖家的毒品。并交付给受托人的事实行为。

(二)司法实践中的焦点问题

在司法实践中，对于毒品代购行为争议的焦点问题主要有三个：一是罪与非罪。具体情形是，多次小额代购毒品，但每次代购的数额都未达到非法持有毒品罪的立案标准，对此，应否认定为牟利？可否将多次代购的数额累计并判刑？二是此罪与彼罪。如果多次小额代购构成犯罪，那么，是构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，还是构成运输毒品罪？三是是否构成共同犯罪。代购行为一般涉及托购者、代购者、卖家三方主体，此时，代购者与托购者或卖家是否构成共同犯罪？要解决这些问题，就必须对毒品代购行为进行类型化分析。

三、毒品代购行为的类型化分析

(一)有偿代购与无偿代购

毒品代购包括有偿代购和无偿代购。有偿代购包括金钱给付、毒品给付、非财产性利益给付等[3]。在有偿代购中，代购人获得的利益可以是劳务费、封口费，也可以是分享毒品，还可以是托购者事前或事后的非财产性奖励。毒品给付通常表现为：代购者在获得毒品后与托购者共同吸食毒品，或者在托购者不知情的情况下私自扣留少部分毒品自食。非财产性奖励包括获得工作机会、晋升机会、升学机会等。无偿代购是指代购者与托购者之间无金钱或财产性利益交付的代购。其原因主要是托购者不知道毒品购买渠道或者在吸毒者与毒品出卖人之间已签订毒品买卖协议的情况下，因距离远、无时间等因素致托购者无法亲自取回毒品。无偿代购可分为偶尔的无偿代购与经常的无偿代购。

(二)牟利代购与非牟利代购

最高人民法院于2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《大连会议纪要》)规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”据此，毒品代购可分为牟利代购与非牟利代购。

(三)托购者提供毒品来源的代购与托购者未提供毒品来源的代购

托购者提供毒品来源的代购，是指托购者与毒品出卖人已经建立毒品买卖关系，但由于托购者原因无法亲自取回毒品的代购。在此情形下，代购者扮演的只是一种“跑腿”的角色，其社会危害性较小。托购者未提供毒品来源的代购，是指托购者委托代购者代购毒品，但未提供具体的卖家，而由代购者寻找卖家的代购。在此情形下，代购者的主观能动性较强，他可以自由选择卖家。其行为在客观上对于毒品的传播、销售起到了促进作用，损害公众健康，社会危害性极强[4]。

四、毒品代购行为与相关行为的区分

(一)与居间倒卖毒品行为的区分

居间倒卖毒品行为是一种低价买入高价卖出毒品的行为，居间人可以自己寻找买家，也可以是他人主动找到居间人，托其购买毒品[5]。居间倒卖行为与代购行为的区别主要有：首先，目的不同。居间倒卖行为是为了赚取价差，故居间倒卖人必定具有出售毒品的主观故意。但代购者却不一定具有出售毒品的主观故意。有偿代购者具有出售毒品的主观故意，无偿代购者则不具有出售毒品的主观故意。其次，作用不同。居间倒卖人是独立于买受人和出卖人的行为个体。而代购者则较多地依附于托购者，在一定程度上与托购者都属于买受人，而不是独立于买受人和出卖人的行为个体。再次，性质不同。居间倒卖人既是毒品买受人，也是毒品出卖人，因而其行为属于一种贩卖毒品的犯罪行为。而代购行为的性质应当区别认定。无偿代购行为只是一种帮助行为。有偿代购行为，如果代购者在除去路费等开销外，另行索取费用，则应当认定为一种变相的毒品倒卖行为，构成贩卖毒品罪。

试通过一则典型案例予以说明。某日，贩毒人员张某、孙某联系被告人米某购买冰毒50克并向其转账5 000元。米某扣除1 000元后，将剩余钱款转账给上线杨某并安排杨某给张某发货，后张某收到冰毒约9克。因冰毒数量不够，张某要求补发，米某又联系杨某给张某补发。补发的冰毒被公安机关查获，经称重，净重为9.5克。终审法院认为，上诉人米某虽非毒品所有者，但其积极与毒品上下家联络居中倒卖毒品，从中牟利，对毒品交易起着积极的、关键的作用，其行为构成贩卖毒品罪，而非单纯的毒品代购行为。(5)山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11刑终63号刑事裁定书。

(二)与居间推荐、介绍毒品行为的区分

居间推荐、介绍毒品，是指居间人在毒品交易中仅起牵线搭桥作用，并未直接参与毒品交易的行为。居间推荐、介绍行为与毒品代购行为的区别主要有：第一，行为人在交易中的地位不同。居间推荐、介绍毒品者既不隶属于出卖人，也不隶属于买受人，而属于独立的中间第三人；而代购者是买方的代理人，而非独立主体。第二，行为人的行为方式不同。居间推荐、介绍毒品者既可以为买家提供卖家的信息，也可以为卖家联络买家，但其并不直接触碰毒品的实际交易环节，更不会出现在运输毒品的过程中[6]。而代购者一般会实际接触毒品，在毒品交易中扮演着代理人的角色，常常出现在运输毒品的过程中。第三，行为人的行为目的不同。居间推荐、介绍毒品者可能会收取一定的介绍费或“中介费”，但介绍费或“中介费”并不是居间者通过贩卖毒品所得的收益或者赚取差价的收益；而代购者则可能从毒品交易中直接牟利。

实践中，由于居间推荐、介绍毒品的行为一方面具有为吸毒者寻购毒品的作用，另一方面又具有帮助贩毒者销售毒品的作用，这两种作用交织在一起，从而使得对推荐、居间介绍行为的性质难以认定[7]。试通过一则典型案例予以说明。甲是贩毒者，与其合租的乙在朋友丙的请托下，从甲处为丙代购冰毒约5克。后为方便丙购买冰毒，乙将丙介绍给甲认识，后丙直接从甲处购买冰毒2克。甲、乙、丙均供述，乙在整个代购冰毒过程中并未牟利。本案的焦点问题是：乙的行为如何定性？对此，笔者认为，乙的第一个行为应当认定为毒品代购，因为乙是受丙请托并从甲处购得冰毒；乙的第二个行为应当认定为居间介绍，因为乙属于一个独立主体，且乙在介绍甲与丙认识后不再直接参与毒品的交易。

五、不同代购行为的刑事责任认定

(一)依法应认定为贩卖毒品罪的情形

最高人民法院于2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》)规定，为了牟取利益的代购行为构成贩卖毒品罪，并列举了一些牟取利益的行为。然而，实践中牟取利益的代购行为并不局限于《武汉会议纪要》所列举的行为，未牟利的行为也并非都不构成贩卖毒品罪。

1.收取金钱、其他财产性利益或非财产性利益的代购行为。收取金钱或其他财产性利益就是为了牟利，无论是托购者主动给付还是代购者要求其给付，均不影响定罪。给付发生的时间也不影响定罪。争议较大的是，收取非财产性利益的代购行为是否构成贩卖毒品罪。对此，笔者认为，虽然非财产性利益的价值很难衡量，但非财产性利益的获取本身就是一种变相的金钱交易。既然《武汉会议纪要》规定对牟取利益的代购行为应当进行处罚，那么收取非财产性利益也应认定为贩卖毒品罪。

2.多次“蹭吸”行为。多次“蹭吸”不属于单纯的以帮别人代购毒品为目的。在大多数情况下，代购者是因为自己没钱购买毒品而通过代购毒品的方式获得毒品供自己吸食，甚至以此为业，此时的“蹭吸”行为不同于偶尔的“蹭吸”行为，已经发生了质的变化，可以认定以牟利为目的[8]。如果代购者帮别人代购毒品的目的是获得毒品供自己吸食，就会极大地调动其代购的积极性，加快毒品的传播与扩散。

3.以贩卖为目的的私扣毒品。以贩卖为目的的私扣毒品，本质上是为了牟取利益且具有直接贩卖故意的行为，将其认定为贩卖毒品罪，理论与实务上没有什么争议。但是，也有学者认为，该行为应当构成盗窃罪，其理由是：托购人对毒品享有所有权，代购人未经其同意克扣毒品的行为是一种秘密窃取行为[9]。笔者不赞同这种观点，理由是：表面上看，私扣毒品行为虽然具备盗窃罪的构成要件，但是毒品具有一定的特殊性，普通主体不能享有毒品所有权，因而盗窃罪不成立。既然刑法专门规定了贩卖毒品罪这一特殊罪名，就应当优先适用该特殊罪名，而不是适用盗窃罪这一普通罪名。

4.代购者自寻卖家的毒品代购。相较于托购者指定卖家的“单纯跑腿型代购”，自寻卖家的代购者对于毒品的来源具有掌控权，在毒品交易中具有一定的主动性，在客观上又促进了毒品的买卖。问题是，自寻卖家的代购与居间倒卖的界限比较模糊，很容易越界变成居间倒卖。因此，不能一概将自寻卖家的代购与变相贩卖毒品等同看待。由于自寻卖家的代购者没有低价买进、高价卖出的故意，因此，只有当代购者多次代购才可认定为贩卖毒品罪。至于其是否从中牟利，在所不论。

(二)依法应认定为非法持有毒品罪的情形

笔者认为，一次免费代购大量毒品和多次免费代购少量毒品，均应认定为非法持有毒品罪。因为其涉及的毒品数量多，主观恶性和社会危害性大。通过追究刑事责任将代购者这一环节切断，卖家的毒品输出量就会减少，社会危害程度就会降低。

(三)依法应将代购者与托购者认定为共同犯罪的情形

1.代购者明知托购者购买毒品是为了贩卖而代购的，构成贩卖毒品罪的共犯。一方面，代购者明知托购者购买毒品是为了贩卖而帮其代购，就是在帮助贩卖者完成毒品贩卖行为，其行为已成为贩卖毒品行为的一部分；另一方面，在此情形下，托购者已有贩卖故意，因而代购者与托购者的行为属于共同犯罪。在“李太洪贩卖、运输毒品罪、董鑫运输毒品罪、唐海丰贩卖毒品罪案”中，法院认为李太洪明知是毒品交易而帮助他人代购，应认定为贩卖毒品罪的共犯(6)西藏自治区高级人民法院(2015)藏法刑二终字第7号刑事判决书。。

2.代购者代购毒品数量较大，且在运输过程中尚未交付至托购者处时被公安机关抓获的，构成运输毒品罪的共犯；代购者为托购者代购毒品数量较大，但并非在运输过程中被公安机关抓获的，构成非法持有毒品罪的共犯。在“刘永稳、杨从修走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，法院认为，刘永稳、杨从修违反毒品管制法规，主观明知毒品而进行运输的行为，已触犯刑律，构成运输毒品罪。杨从修是毒品托购者，刘永稳是毒品代购者，二人是本案运输毒品罪的共犯，且作用相当，不区分主从犯，因此构成运输毒品罪的共犯(7)云南省高级人民法院(2018)云31刑终24号刑事裁定书。。若代购人不是在运输过程中被抓获的，按照共犯从属性理论，需要将行为人在共同犯罪犯意之内的行为及结果归属于全体共同犯罪人，即使代购者尚未将该毒品交付给托购者，代购人与托购人依然构成非法持有毒品罪的共犯[10]。在“陈德安、邓连军非法持有毒品罪案”中，法院认为，在没有证据证明邓连军、陈德安是为实施贩卖毒品等其他犯罪、没有证据证明陈德安从代购中牟利或变相加价，且不是在“运输过程中被查获”的情况下，对该行为应以非法持有毒品罪的共犯处罚(8)湖北省鹤峰县人民法院(2016)鄂2828刑初10号刑事判决书。，因为代购人与毒品之间存在事实上的支配关系，且“持有”并不要求行为人是毒品的“所有者”或“占有者”[11]。

3.托购者没有贩卖毒品的故意，但代购者使其产生了贩卖毒品的故意且托购者实际实施了贩卖毒品的行为，则代购者构成贩卖毒品的共犯。因为在此情形下，是代购者的教唆行为引起了吸毒者作出贩卖毒品的犯罪行为，扩大毒品在毒贩与吸毒者之间的流通[12]。此外，当代购行为对贩卖毒品的正犯起到了超出购买范围的促进作用时，也可以构成共犯[4]。

(四)依法应认定为无罪的情形

1.特殊关系人之间的无偿代购。此处所谓特殊关系，是指托购者与代购者之间具有亲戚朋友等特殊关系。在此情形下，代购者不具有贩卖毒品的故意，其行为的社会危害性也较小，故可以不认定为犯罪。

2.代购者单纯跑腿的无偿代购。在托购者已指定卖家、代购者单纯跑腿的无偿代购情形下，代购者没有贩卖毒品的故意，在毒品交易过程中也未起主导作用，可以不认定为犯罪。此处之所以强调“指定卖家”这个要件，是因为在“指定卖家”的情形下，毒品买卖双方之间的点对点交易已经完成，代购者起到的仅仅是运输的作用。而“未指定卖家”的无偿代购，代购者虽未牟利，但其在寻找卖家的过程中起到了桥梁作用，无形中扩大了毒品的传播，因而不能一概认定为无罪。

3.代购者偶尔的“蹭吸”行为。在司法实践中，大部分“蹭吸”案件都被定为贩卖毒品罪。这种做法是不妥当的。代购者“蹭吸”可分为三种情况：一是未经托购者同意私自截留部分毒品；二是代购者与托购者共同吸食毒品；三是托购者在代购后主动分出少量毒品给代购者。在上述三种情形中，只有后两种情形可以认定为无罪，其理由是此两种情形可以解释为托购者赠与代购者少量毒品供其吸食。而第一种情形一般不应当认定为无罪，因为其已经构成变相贩卖毒品。