我国著作权合理使用的司法判定——基于92份裁判文书的研究

陶中怡，张玉莲

(淮阴师范学院 法律政治与公共管理学院，江苏 淮安 223001)

合理使用制度是著作权法上平衡著作权人利益和社会公共利益的一项重要制度，对实现著作权法的宗旨至关重要。合理使用制度的立法模式主要有封闭式和开放式两种。我国《著作权法》采用了封闭式立法模式，具体列举12种合理使用的情形，并无兜底条款。2020年修正的《著作权法》基本沿袭了原有规定，但在12种具体情形(1)2020年修正的《著作权法》第24条规定的12种合理使用情形包括：(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(3)为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(6)为学校课堂教学或者科学研究，改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(9)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；(10)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(11)将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(12)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。之外增加了“法律、行政法规规定的其他情形”。该规定肯定了法律、行政法规规定新型合理使用情形的可能性，但并未明确赋予法院判定新型合理使用情形的自由裁量权，封闭式立法模式并未得到根本改变。随着技术革新和新兴使用方式的涌现，封闭式立法模式的弊端日益显现。有鉴于此，法院在司法实践中开始了大胆尝试，突破了法定的合理使用情形，以三步检验、要素分析及转换性使用等术语或学说为判断依据，认定了新的合理使用的情形，在实质上突破了立法的封闭模式。本文在梳理相关案件裁判文书基础上，总结司法实践中法院认定合理使用标准的判断理由和依据，提出完善合理使用判定标准的建议。

一、合理使用的司法判定标准

在我国司法实践中，法院判定合理使用的标准，除了《著作权法》第24条列举的12种具体情形之外，最为重要的就是《著作权法实施条例》第21条的规定。该规定是“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。该条源于《伯尼尔公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第13条，以及《世界知识产权组织版权条约》第10条等国际条约的规定。这些国际条约规定，成员国可以规定著作权限制和例外，但该规定只能在特殊情形下作出，与作品的正常利用不相冲突，且没有不合理地损害权利人的合法利益。该标准被称为“三步检验标准”[1]。“三步检验标准”是国际公约对成员国立法的规范。我国在2020年修正《著作权法》时将“不得影响该作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法权益”吸收进《著作权法》第24条。

美国版权法采用开放立法模式。法律不列举各种具体的合理使用情形，仅列举四项因素供法官在判定是否构成合理使用时参考。四项因素指“使用的性质和目的”“被使用作品的性质”“被使用部分的数量和重要性”“使用对于作品潜在市场或价值的影响”(2)见美国1976年《版权法》第107条。。由“使用的性质和目的”又衍生出转换性使用规则。在实践中，该规则的适用领域不断扩张，地位一度超越另外三项因素，成为认定合理使用成立与否的核心评判依据[2]。“四要素判定标准”在一定程度上影响了我国法院的司法实践。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第8条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该《意见》明显融合了“三步检验标准”和“四要素判定标准”。

二、文书来源与数据分析

为了确保数据的广泛性与权威性，笔者借助“北大法意”数据库完成了裁判文书的搜集与梳理，同时通过“中国裁判文书网”“无讼网”等数据库对筛选结果加以补充与完善。在“北大法意”数据库“司法案例”标题栏中分次输入关键词“著作权合理使用”与“转换性使用”进行检索，分别查询到251条记录和7条记录；进一步依次点击网页左边栏的“知识产权权属·侵权纠纷”“著作权权属·侵权纠纷”类目完成筛选，累计整合有效样本92份，时间跨度为2007年7月1日至2019年8月31日。

(一)案由和案涉物类型梳理

“著作权权属·侵权纠纷”类目下的案件分布如表1所示，具体分布于六个案由。其中，侵害信息网络传播权纠纷案件最多，占72.8%。案涉物类型在早期以文章(9件)、图片(29件)和影片(35件)为主。随着信息技术的飞速发展，出现了数字图书、音乐电视、恶搞视频等新型创作方式。合理使用类型也由传统的言论自由与表达性合理使用、促进知识进步的合理使用、保护公共利益的合理使用、促进创作的合理使用、促进少数弱势族群文化发展的合理使用，逐渐拓展至预期性使用行为(3)例如，建立数字图书馆等符合交易惯例的作品使用行为。、促进信息获取的使用行为(4)例如，提供搜索引擎服务。等情形[3]。

表1 案由和案涉物类型分布情况一览表

(二)裁判文书形成时间梳理

在2007—2019年期间，发生了2007年国际纷争(5)指美国就我国出版物的市场准入问题诉诸WTO争端解决机构。、2008年金融危机、2010年《著作权法》修正。在92份样本中，2007—2010年间著作权合理使用纠纷案件较少。2010年《著作权法》修正后，民众的作品创作与传播意识逐渐增强，案件数量开始不断增长，2015年达到峰值(28件)，近几年逐渐回落。表2显示，2007—2019年，一审纠纷案共71件，二审纠纷案共21件，上诉率为22.8%。

表2 裁判文书形成时间一览表

(三)争议焦点与认定标准梳理

在上述裁判文书中，争议焦点主要集中在两个方面：一是被告对案涉作品的使用行为是否构成侵权，是否属于《著作权法》规定的12种合理使用的具体情形；二是若构成侵权，损害赔偿数额如何确定。(6)上海市徐汇区人民法院(2012)徐民三(知)初字第114号民事判决书。限于本文的主题，此处仅研究第一个争议焦点，即被告的作品使用行为是否属于合理使用。而分析合理使用问题的关键则在于剖析法院裁判所适用的标准和依据，认定标准梳理情况见表3。

表3 侵权认定标准一览表

经过梳理，笔者发现，我国法院认定合理使用的标准基本上与立法规定相一致，普遍以《著作权法》第24条规定的12种法定情形及有关专有权利保护的条款为依据。这类案例占89.1%。此外，有部分法院采用了四要素或转换性使用认定标准。“四要素标准”占4.4%，“转换性使用标准”占3.3%。

(四)裁判结果梳理

笔者对92件案件的裁判结果进行了梳理，具体情况见表4。

在表4所列的92件判决案件中，原告胜诉共85件、败诉共7件，胜诉率达92.4%。其中，原告一审胜诉率为100%、二审胜诉率为66.6%。在原告败诉案件中，只有2件案件被告的使用行为被二审法院认定为合理使用(7)北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书、青海省高级人民法院(2019)青民终第71号民事判决书。，另有2件案件被二审法院改判(8)安徽省高级人民法院(2007)皖民三终字第0029号民事判决书、广州知识产权法院(2017)粤73民终第85号民事判决书。。被告的低胜诉率反映出法院判断是否构成合理使用时的态度是极其谨慎的。

表4 裁判结果一览表

三、法院在合理使用判定方面存在的问题

(一)针对被告合理使用抗辩的说理不够充分

合理使用是被告在被诉侵权时的主要抗辩理由。在上海美术电影制片厂有限公司与微世界传媒公司、腾讯公司等著作权权属及侵权纠纷案(9)广东省深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初第18896号民事判决书。中，微世界传媒公司认为其使用美影厂“葫芦娃”动画形象的行为构成合理使用，其抗辩理由是“涉案图片的使用仅仅是为了说明各种生活场景下上海女性的表现，是在文字叙述后的进一步生动形象的展现，文章整体属于‘戏仿性创作’，具有新的含义，对图片的使用属于转换性使用”。但合议庭认为微世界传媒公司的使用行为不构成合理使用，因为其使用涉案作品未标明作者姓名、作品名称及出处。虽说合议庭的判决结果并无不当，但判决书对微世界传媒公司的抗辩理由并未详加分析，既没有分析“戏仿”作品的使用目的是否满足《著作权法》第24条第2项“适当引用”的条件，也没有就图片的使用是否属于转换性使用加以说理。简言之，其未能阐明“戏仿”“转换性使用”与合理使用之间的关系。

(二)不同法院对同类案件的裁判标准存在差异

在上海美术电影制片厂有限公司诉北京智在文化传播有限公司案中，北京东城区人民法院判定被告的使用行为不构成“适当引用”。其一个重要的理由是：“涉案体育资讯内容非介绍、评论涉案葫芦兄弟美术作品本身，同时葫芦兄弟卡通形象对于涉案体育资讯说明的问题亦不具有不可或缺的表达效果，因此上述被告的使用行为缺乏必要性。”(10)北京市东城区人民法院(2018)京0101民初第3434号民事判决书。在该案中，引用作品的必要性成为判定合理使用的要件。但同样是使用上海美术电影制片厂“葫芦兄弟”美术作品的案件，上海知识产权法院的判决却认为，引用作品构成合理使用不以引用的必要性为构成要件(11)上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。。不同法院对同样案件合理使用具体情形判断的差异影响了法律适用的统一性和可预期性。

(三)用“三步检验标准”认定合理使用突破了立法框架

在“张海峡诉于建嵘侵害著作权纠纷案”中，张海峡的司法考试授课录像被于建嵘在新浪微博上展现。一审法院依据“三步检验标准”，对于建嵘转发视频链接的行为进行论证，认为“案涉口述作品为司法考试的授课内容，其使用为课堂教学等，在正常情况下学习该内容者不会去被告于建嵘的博客中寻找案涉口述作品，网民访问于建嵘案涉博文的正常目的在于关注各方的观点，而非案涉口述作品中与各方观点无涉的司法考试内容，故被告于建嵘的转发行为亦不会不合理地损害原告张海峡的合法权益”，进而判定于建嵘的转发行为构成合理使用(12)北京市第二中级人民法院(2012)二中民初字第00611号民事判决书。。张海峡上诉称：“原审判决没有依照12种法定合理使用情形明确对号阐明，适用法律不明。”但二审法院北京市高级人民法院未支持该上诉理由，而是肯定了原审法院的做法，认为原审法院“在遵循《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用构成条件的基础上，采用合理使用的一般原理对本案被诉行为是否构成合理使用进行评述，符合司法精神和合理使用制度的设置目的”(13)北京市高级人民法院(2012)高民终字第3452号民事判决书。。在该案中，法院实际上创设了信息合理使用的新标准，北京市高级人民法院虽未阐明“合理使用的一般原理”的具体含义，但从原审法院的审理思路上看，主要依据的还是“三步检验标准”。

上述法院的做法突破了我国《著作权法》有关合理使用的立法模式，体现了司法自由裁量权的价值。但从成文法角度看，该做法值得商榷。在《著作权法》于2020年第三次修正前，《著作权法实施条例》第21条规定的“三步检验标准”是对合理使用法定情形的限制条款。在《著作权法》第三次修正后，《著作权法实施条例》第21条的规定已被吸收进了《著作权法》。《著作权法》第24条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”从该行文看，“三步检验标准”的重要性进一步突显。但从性质上看，其依然是对合理使用法定情形的限制，而非确立合理使用的一般标准。可见，立法机关的谨慎态度与司法机关的扩张做法形成了鲜明的对照。北京市高级人民法院的做法，究竟是个案，还是具有一定代表性的做法，仍需进一步观察。

(四)“转换性使用”判定标准与既有标准的衔接关系尚未厘清

在上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司案中，被告投资制作的电影《80后的独立宣言》，在电影海报中使用了原告的“葫芦娃”“黑猫警长”等卡通形象美术作品。二审法院上海知识产权法院审理后认为，“葫芦娃”和“黑猫警长”美术作品，是20世纪80年代具有代表性的少儿动画形象，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，“不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用”，“不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益”。因此，判定被告的使用行为构成合理使用(14)上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。。

这一判决引发了学者的争议。有学者认为，我国作为成文法国家，在立法和司法解释皆无明确规定的情况下，法院在著作权案件中直接引入转换性使用这一概念来认定合理使用，有脱离本土法源进行法官造法的嫌疑[4]。更为重要的是，法院在裁判文书中既未明确界定转换性使用的概念与内涵，也未详细评述构成转换性使用所应满足的条件，更没有厘清“转换性使用”判定标准与既有标准的衔接关系。法院仅仅是以被告的使用行为使“原有摄影作品的艺术美感和功能发生了转换”为由，推断原告的合法权益不会遭受不合理的损害，进而认定被告的使用行为构成合理使用，说理并不充分。

在电影产业，具有年代代表意义的美术作品、摄影作品经常被用来作为道具，以便营造电影特定的时代背景，但电影制作公司通常需要支付许可费。笔者认为，美术作品、摄影作品的道具性使用当然具有“转化性”，但电影产业的惯例是支付许可费，这已经成为著作权人获得报酬的一个正常途径。因此，尽管某种使用具有“转化性”价值或功能，但如果该使用已经形成了相关许可市场，则未经授权的使用很可能被认定为损害著作权人的合法利益，不构成合理使用。可见，法院在引入转型性使用标准符合知识产权保护创新的立法理念后，依然需要解决两大问题：一是司法裁判如何与我国成文法的传统相协调；二是如何与既有的“三步检验法”等标准相衔接。对此，笔者认为，对美国法院在判例中形成的规则，在其概念内涵与适用标准皆难以厘清的情况下，转换性使用在我国法院的适用应受到限制。

四、合理使用判定标准的正确适用

(一)“三步检验标准”系限制条件而非一般条款

在《著作权法》修正过程中，立法机关曾经考虑将合理使用的立法模式由封闭模式改为开放模式，但最终通过的修正草案并未采用开放模式，仅在12项具体情形后，增加了1项兜底性规定。这反映出立法机关的谨慎态度。该兜底性规定仅赋予立法机关在《著作权法》之外的其他法律或行政法规中规定新的合理使用情形的权力，并未赋予司法机关认定新的合理使用类型的权力。由此可见，“三步检验标准”并不是司法机关在法定情形之外判定合理使用的一般条款。因此，尽管司法机关为了克服法律的滞后性，在个别的情形下依据“三步检验标准”或者著作权法的一般原理，认定新的合理使用的类型，但在通常情况下，其仍然应当恪守司法谦抑原则。原因在于，一方面，在成文法国家，司法机关在超出一般意义的解释法律权限之外创设新的法律规则，缺乏宪法上的正当性；另一方面，司法机关在进行利益平衡时缺乏立法机关所具有的制度设置。它不能像立法机关那样在立法过程中调查、收集和研究各个利益群体的意见，难以对每一利益客体所牵涉的权利人、社会公众、国家产业政策，乃至国际竞争利益等问题进行全盘考虑，并确立平衡的法律制度[5]。因此，在《著作权法》对封闭模式作出修改之前，司法机关应当坚守“三步检验标准”是限制条件而非一般条款的理念，不能以“三步检验标准”为依据频繁创设新的合理使用的类型。

(二)厘清“四要素标准”“转换性使用标准”的适用规则

“四要素标准”“转换性使用标准”均系美国司法实践的产物，可以增强判决的说服力。但“四要素标准”并没有提供一个明确的认定合理使用的标准。法官在进行四要素分析时，尤其是在各个要素对合理使用判定结果的指向不一致的时候，如何进行综合考量，进而给出合理使用的最终判定，依然取决于法官个人的自由裁量，具有较强的主观性。“四要素标准”的不确定性在美国也一直被批评。Story法官在1841年即承认，对于合理使用的认定，很难给定一个使用于所有案件的一般原则(15)Folsom v.Marsh，9F.Cas.342，344(C.C.D.Mass.1841)(No.4901).。我国法院在适用“四要素标准”时也存在适用规则模糊的问题。例如，在朱某某诉新东方教育科技集团有限公司案中，一审法院注重使用的性质(即教学性质)并以此为重要依据认定新东方使用《新概念英语》的行为构成合理使用(16)北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第10169号民事判决书。；二审法院则注重使用的目的，甚至在列举考虑要素时直接列明：判断是否构成合理使用一般应考虑“是否基于商业目的而使用、所使用作品的性质、使用的数量和比例、使用行为对作品的潜在市场价值是否有较大的不利影响”(17)北京市高级人民法院(2008)高民终字第185号民事判决书。，而未提及使用的性质。通过分析司法判决，可以发现法官的权衡取舍往往是隐蔽的，即法官对四要素的分析往往仅着力阐述指向判定结论的部分，而无视或舍弃了其他部分。

对于“转换性使用标准”，从法院判决书来看，法官对《著作权法》立法宗旨的理解，往往对合理使用的认定起非常重要的作用。在“张海峡诉于建嵘侵害著作权纠纷案”中，二审法院肯定了原审法院通过“转换性使用标准”认定被告的使用行为“符合司法精神和合理使用制度的设置目的”。美国Leval法官认为，可以通过对版权法立法目的的重视来加强合理使用制度的连贯性和可预期性[6]。

综上可知，法院应当用《著作权法》的立法目的统摄“四要素标准”“转换性使用标准”，增强合理使用判定结果的可预期性。

结语

本文通过梳理近年来与著作权合理使用有关的法院裁判文书，总结出我国法院在合理使用判定时所采用的依据和标准，并对部分文书作了分析和评价。法院采用“三步检验标准”“四要素标准”“转换性使用标准”等标准认定新的合理使用的类型，扩大了合理使用的范围，但也存在新标准含义不明、适用规则不清等问题。合理使用制度的运行要求法院恪守司法谦抑原则，以《著作权法》的立法目的统摄“四要素标准”“转换性使用标准”等标准，增强合理使用判定结果的可预期性。