对我国刑事庭审人证调查制度的思考——基于交叉询问与职权询问的比较研究

党晨晖

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

我国现行的人证调查制度采用的是轮替询问方法，即由提请证人出庭的一方先询问证人，再由诉讼相对方询问；在必要情况下，经法庭允许，诉讼双方可再次进行询问，而合议庭如有问题则在诉讼双方询问完毕后可进行询问[1]。我国的人证调查制度明显属于职权审问制，不同于英美法系中的交叉询问制度。交叉询问制度起源于英国，发展于美国，是英美法系证据制度中的一项重要且典型的规则，在当事人主义主导下的刑事庭审中具有强烈的对抗性色彩，法官无权对证据进行职权性的调查，控辩双方会围绕控方证人或辩方证人进行主询问、反询问。在这个过程中，双方通过聆听证人的证词、观察证人的动作神色、研究证人的人格品性及证词的逻辑，运用自身扎实的专业能力、精湛的询问技巧、清晰的逻辑思维尽可能地得到有利于己方的证人证言，控辩双方将语言的魅力展现得精彩绝伦。致力于发现案件事实真相和展现程序正义的功能目的使交叉询问被赋予极高的评价，正如美国著名证据法学家John Wigmore所述：“交叉询问，毫无疑问是有史以来为发现事实所发明的最伟大的利器。”[2]

目前，交叉询问制度在我国受到大多数刑诉学者的推崇，学界似乎已经形成了交叉询问必然优越于职权询问的共识，然而并未有实证研究表明交叉询问和职权询问到底何者更有利于事实真相的发现。英美法系的交叉询问规则有其所依托的制度和文化背景，我国职权询问的构建亦是如此。只有对比交叉询问与职权询问的学理、规范及功能，分析大陆法系和英美法系国家人证调查规则的运行，再结合我国的现状，才能判断我国是否有必要引入交叉询问规则，从而完善我国的人证调查制度。

一、交叉询问与职权询问的既有规范及功能比较分析

(一)询问主体、方式及其信息挖掘功能

交叉询问是两极化的辩论，即交叉询问的主体是控辩双方，控辩双方在对抗制庭审中各自主张己方所认定的事实。由控方提出的证人被称为控方证人，由辩方提出的证人被称为辩方证人。在庭审过程中，双方通过对己方证人进行主询问，从而加强其证词可信度。对对方证人进行反询问，通过诱导证人、反驳对方所主张的事实获得有利于己方的证词，从而降低对方证人证词的可信度。作为事实认定者的陪审团处于被动接受控辩双方通过交叉询问传递出的证据信息的地位;作为裁判方的法官处于消极的中立地位，不会主动介入控辩双方的交叉询问中。在交叉询问中，基于控辩双方处于高度对立的局面，控辩双方可以深度剖析并揭示披露在对方询问中存疑的事实、遗漏的事实、影响证词可信度的事实，从而不断获得有关案件事实的信息。案件事实的最终认定不能通过直观的感受和认知做到完全还原案件的发生过程，只能将证据进行调查、分析、认证，最终将采信的证据形成完整的证据链从而认定事实。因此，需要大量的案件信息相互连接，信息增量正是发现真实的前提[3]。正如Wigmore所说:“在这一点上，交叉询问的功用是独一无二的。”[4]

职权询问采用的是多极化询问，即在法官的安排和主导询问下，几乎所有的诉讼参与人都可对证人进行询问。正如《德国刑事诉讼法典》第240条的规定：“审判长应当依要求，准予参审法官、检察院、被告人、辩护人及陪审员向被告人、证人和鉴定人提问。”[5]职权询问的典型方式是证人先进行一段自然陈述，然后由法官对证人进行发问以印证自身的内心确信，法官询问结束后，对证言存有问题的其他诉讼参与人均可在法官的许可下对证人发问。多极化询问的功能在于，“允许可能从中受益的诉讼参与人通过尽可能充分地利用人证， 实现对诉讼证据的充分研讨，从而助益于实体真实之发现”[6]。诉讼参与人不仅包含控辩双方，而且包含作为最终裁判人员的法官及陪审员等。多极化询问可从多个角度深度挖掘案件信息，同时也保障了所有诉讼参与人参与诉讼的权利。另外，虽然职权询问由法官主导询问，但其他诉讼参与人在询问时的独立性也得到了保障，法官除了在发问者提出的问题涉及不当询问时应予提示或制止发问，无权介入发问者的发问过程。

从上述对比可以发现,交叉询问和职权询问在询问主体的设置上都具有挖掘案件信息的功能。交叉询问的陪审团通过控辩双方的不断辩论反驳获取有可能推翻前一轮交叉询问的证词，从而形成内心确信；职权询问则由法官基于公正理念、所有诉讼参与人基于利己理念全方位挖掘案件信息。在询问方式上，交叉询问采用检察官和辩护方对证人一问一答的方式，职权询问采用证人先行自我陈述再由法官进行发问的方式。后一种方式更有利于从一开始就从证人证言中获取信息，后续的发问再加以补强，而交叉询问则不具备此种优势。

(二)询问顺序设置及其程序正义功能

交叉询问是在处于中立消极地位的法官引导下开展的，“典型的英美国家交叉询问主要是针对举证方主询问之后的反询问，这种反询问的开始就代表对证人进行正式的交叉询问”[7]。交叉询问的顺序在英美两国有一定差异。美国交叉询问的顺序是主询问(由提名证人的一方开始)→反询问→再主询问→再反询问。一般情况下，对一个证人的主询问和反询问只进行一轮，再主询问和再反询问在遇到疑难问题时经法官许可后可反复进行[8]。英国的交叉询问顺序则相对简单，提名证人的一方直接询问证人，对方也只有一次交叉询问机会，也即询问顺序为主询问→反询问。英美两国虽同为对抗制庭审，但也有区别。英国的交叉询问相对高效和温和，对抗性偏弱；美国的交叉询问较为激烈，对抗性较强，在一定程度上会造成诉讼的拖延。主询问是提名证人的一方进行的询问，主要是证人回答主询问方提出的问题，做出利于主询问方的陈述，印证主询问方的主张，使陪审团和法官更为信服；反询问是在主询问结束后，由提名证人一方的对方当事人在主询问的范围内(经法庭同意可超出主询问范围)寻找证人陈述的漏洞，另行发问，旨在降低证人证词的可信度；再主询问是主询问方为弥补反询问中证人陈述的漏洞、重回有利局面、再次提升证人证言的可信度而对证人做出的询问，经法庭允许后再主询问的范围可超过主询问的范围；再反询问是在再主询问结束后，反询问方对某些存在疑问的问题可再次进行的反询问。上述四个环节构成了完整的交叉询问程序。即便大陆法系和英美法系一直强调控辩双方地位平等，但公权力的强大、诉讼资源的不均、专业知识的悬殊仍会导致控辩双方存在天然的不平等。交叉询问把询问的权利交给控辩双方，是为了最大限度地平衡控辩双方天然悬殊的地位差别，给予双方平等参与诉讼的权利和机会，以此来保障被告人的合法权利，维持当事人主义对抗制的诉讼模式。因此，交叉询问具有维护程序正义功能。

职权询问的顺序不同于交叉询问的交替式，是流水型依次询问。首先由证人向法庭做出连续不间断的事实陈述，随即由法官依职权对证人进行询问，询问结束后可由其余诉讼参与人进行询问，但前提是要经法官同意并遵循其指示。发问的顺序无明文规定，但一般的顺序为公诉方、辩护人、被告人、其他诉讼参与人。职权询问的提问顺序在学理上被认为不具有特别意义，其在主体和发问方式的设置上往往起附属作用，法官虽起主导作用，但并不破坏其他发问方的独立性。因此，职权询问同样具有程序正义功能。

(三)询问规则及证词真实性、庭审效率保障功能

交叉询问中对于主询问所适用的规则是禁止与本案无关询问、禁止重复询问、禁止诱导询问、禁止质疑可信性。禁止与本案无关询问、禁止重复询问两项规则，是为了避免发问人随意询问，避免与案情毫无关联的信息或某一问题无限重复出现在法庭，以提升庭审效率、节约司法资源。反询问的目的是为了降低证人的可信度，获得有利于己方的证言，其适用的规则与主询问恰恰相反，具体包括诱导性询问规则(1)诱导性发问也有限制，例如，“对由主询问方提供的证人可以进行诱导性询问，这符合反询问的目的，但如果反询问方未采用诱导性询问，证人的证言却呈现出对反询问方有利的趋势，则不应允许反询问方进行诱导性询问”。参见陈岚.我国刑事审判中交叉询问规则之建构[J].法学评论，2009(6):111-116。、先前不一致陈述规则、质疑可信性规则、特殊证人的反询问规则[9]。在反询问中，证人是对方所提出的，一般会做出有利于对方的证词，为了达到降低对方证人或证词可信度的目的，适用诱导性询问、先前不一致陈述、质疑可信性规则，从而最大限度地引导证人做出最接近案件事实的回答。因此，交叉询问还具备保障证词真实性的功能。

职权询问同样具有类似于交叉询问禁止与本案无关询问规则、禁止重复询问规则、禁止诱导性询问规则，如《德国刑事诉讼法典》第 241 条第 2 款规定：“对于检察院、被告人、辩护人及陪审员在法庭询问中所提出的不适当或与案件无关的问题，审判长有权驳回。”[5]这里的“不适当问题”是规范概念，分为基于事实原因不适当的问题(指无助于事实真相发现的问题)、基于法律原因不适当的问题(包括不当询问证人住所、不当询问有损名誉的事实和前科、某些涉及商业秘密或专利秘密的问题等)、重复性问题、暗示性问题和诱诈性问题。“与案件无关的问题”指与待证事实和案件结果都不会产生直接或间接意义的问题。在发问方提出上述类型的问题时，审判人员可予以驳回。职权询问禁止提问不适当问题及与案件无关问题的规定分别体现了证词真实性和庭审效率保障功能，以实现人证调查发现实质真实的价值。因此，在保障证词真实性及庭审效率的功能上，交叉询问与职权询问具有大体上相同的功能价值。

交叉询问与职权询问在既有规范上虽然差异较大，但其所各自彰显的功能在整体上是等价的，并无明显的优劣之分，交叉询问和职权询问分别在当事人主义和职权主义诉讼模式下产生发展并服务于其诉讼模式。因此，无论是交叉询问还是职权询问，都有其存在的意义和价值。

二、我国职权询问的人证调查方式

我国在1996年对《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)进行了修改，引进了当事人主义交叉询问的一些因素，包括辩护方可以提请证人出庭作证、控辩双方可对证人进行发问及发问的顺序等(1996年《刑事诉讼法》第四十七条、第一百五十六条)。1998年出台的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(已废止)第一百四十三条、第一百四十五条、第一百四十六条、第一百四十八条又进一步细化了人证调查的规定，包括询问证人适用的规则、异议制度等。此后，在2012年、2018年的《刑事诉讼法》修改中，以及最高人民法院为贯彻庭审实质化发布的“三项规程”中又改进了一些诸如庭前会议程序、证据开示程序(英美法系国家实行的一项庭前证据交换制度)、证人和鉴定人出庭作证制度等问题[10]。因此，不少学者认为，我国已经构建了交叉询问制度[11]，但也有学者认为，“将我国目前由控辩双方在法庭上进行人证调查的方式不加具体限制地称作交叉询问并不适当”[12]。本研究认为，我国目前还未建立交叉询问制度。首先，在询问主体上，我国《刑事诉讼法》第一百九十四条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判人员可以询问证人、鉴定人。”我国的询问主体几乎涵盖了包括审判人员在内的所有诉讼参与人，属于多极化的询问，而非交叉询问的两极化辩论。如前所述，多极化的询问具有从多角度挖掘案件信息的功能，但是要实现这一功能的前提是保证证人出庭作证。我国的人证调查制度的一大缺陷就是证人出庭作证率低。为了解决这一问题，我国正在推行庭审实质化改革。庭审实质化改革将改变传统的职权询问下法官在庭审前所形成的内心确信。有学者主张，在我国也实行两极化的对抗制辩论[13]，即法官保持绝对中立地位，不参与控辩双方的询问过程。本研究认为，我国不能放弃多极化询问主体，我国不同于英美法系国家由陪审团认定案件事实，而是由法官通过阅卷、庭审及客观证据形成内心确信。法官为了做出更为公正公平的裁判，需要依职权对存疑的证人证词进行一定的发问来证实或推翻内心确信，且法官对证人进行发问旨在发现案件事实真相，其依旧处于中立的裁判地位，而非倾向于控方或辩方。

在询问顺序上，我国实行流水型依次发问制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下称《高法解释》)第二百一十二条规定：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”《法庭调查规程》第十九条规定，证人出庭后，先向法庭陈述证言，然后由举证方发问，发问完毕后，对方也可以发问。根据案件审理需要，也可以先由申请方发问。在询问顺序上，我国的人证调查符合职权询问的学理。有学者认为，我国应借鉴美国式的询问顺序，使反询问范围受到主询问的限制，且美国式的询问顺序具有明确争议点和促进庭审顺利进行的作用[14]。本研究认为，交叉询问是在控辩双方地位和权利平等的基础上建立的，控辩双方分属对抗性的两大阵营，严格划分控方案件和辩方案件、控方证人和辩方证人，由此可确认发问顺序及程序设置。反观我国的司法结构，公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责,互相配合、互相制约，法院与侦查、起诉机关即控方当事人相互配合，控辩双方的绝对平等地位短时间内无法构建。基于此，我国无法严格划分控方证人和辩方证人，也就无法设置主询问→反询问→再主询问→再反询问的发问程序。在我国职权询问中，证人已先行进行陈述，再由审判人员和其他诉讼参与人进行询问，整个过程都在法官的掌控之中。

关于询问规则，《高法解释》第二百一十三条明确规定了禁止不当询问规则，第二百一十四条规定发问方提出上述不当问题后，对方可提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或驳回。因此，制止不当询问是审判长的职责所在，与职权询问相一致。与其他实行职权询问的国家相比，我国对于询问规则的规定更加细致，且还在不断完善中，同样具有保障证词真实性和庭审效率的功能。对于询问规则中的禁止诱导性询问，多数学者认为我国实行“一刀切”的禁止诱导性询问不妥，应借鉴交叉询问中主询问禁止诱导性询问而反询问实行诱导性询问的做法[15]。本研究认为，我国因不存在控方证人和辩方证人之分，所以无法严格设置主询问和反询问程序，所有出庭作证的证人都被统称为证人，且禁止诱导性询问也是存在禁止的范围大小区分的，有充分审判经验和专业知识的法官会在中立的地位上做出合理的决定。

总之，我国的人证调查制度属于职权询问，我国无须也没有必要引进交叉询问制。目前我国的人证调查存在的一些问题，是诉讼结构和相关制度不完善所导致的。因此，我国人证调查制度的未来发展方向在于弥补自身的缺陷并制定相辅相成的配套措施。

三、法律移植浪潮下未来我国职权询问的走向

葡萄牙1987年的刑事诉讼法改革、意大利1998年的刑事诉讼改革、俄罗斯2002年的刑事诉讼改革都尝试引进部分交叉询问技术[16]。葡萄牙确立了交叉询问的询问主体、程序设置及提问顺序，但保留了裁判者随时介入的权力：“如果为作出正当裁判，确有必要要求证人对证言进行解释，各法官和各审判团成员可以随时向证人提问。”[17]意大利将询问主体划分为“申请证人作证的一方”和“与该方诉讼利益相反的另一方”；在询问程序上设置了主询问、反询问、再主询问、再反询问；在询问规则上禁止不当提问，特别是在主询问中禁止诱导性提问[18]。可以说，意大利对交叉询问的程序性引进已相对充分，但实质上依旧保留了法官对于人证询问的控制力。例如，审判长有权力“向当事人提出有助于全面考察情况的、新的或者更为广泛的问题”[18]，有义务“确保问题的相关性、答案的真实性、审查的公正性和争端的正确性”[18]。意大利只是在表面上引进了交叉询问，本质上依旧属于职权主义。这些对交叉询问技术进行法律移植的国家都具有共同的特征，即在引进时依旧保留职权询问的实质，主要体现在：证人接受询问前首先进行自然陈述；法官有权对证人进行发问；法官对发问过程具有控制力[16]。这些国家甚至在引进一定的交叉询问制后出现了排异反应，德国的交叉询问规定形同虚设，意大利的移植只取表面不涉本质。交叉询问技术很难融入传统审问制国家。

我国当下正在推行的“以审判为中心”理念的庭审实质化改革，尝试改变传统的“以侦查为中心”及“案卷笔录中心主义”的庭审虚化现象[19]，强化法庭调查在庭审中的核心地位，实现有效质证，保障被告人质证权，平衡控辩双方的地位。解决庭审虚化问题，最有效的办法就是完善证人出庭作证制度[20]，通过证人的直接到庭，法官及控辩双方面对证人进行质证、辩论，确立只有经过庭审举证、质证的证人证言才能作为定案根据的原则，以弱化书面证言的效力。具体到完善措施，首先，我国应建立传闻证据规则。我国《刑事诉讼法》规定对于未经证人出庭的证言笔录应当当庭宣读，其书面证明力与证人出庭作证后证言的证明力大概一致，这就大大降低了证人出庭作证的必要性和积极性。“传闻证据规则原则上要求证人证言必须在法庭上接受检验，只有在符合法定例外情形时才允许采纳庭外陈述。”[21]根据传闻证据规则的规定，证人如果不接受出庭作证，那么其所做的未经质证的证言可信度就大大降低，应不予采纳。为了保障证言的真实性，也为了保障被告人合法的质证权利，我国有必要建立传闻证据规则。其次，应完善证人强制出庭作证制度。刑事案件往往涉及被害人的健康权、财产权甚至生命权，涉及被告人的人身自由权和生命权，社会影响重大，负有作证义务的证人有必要出庭作证，协助司法工作人员完成诉讼，也使各方当事人的权利得到应有的保障。德国和日本对于有作证义务的证人拒绝作证分别规定了藐视法庭罪和拒绝到场罪[22]。我国《刑事诉讼法》第一百九十三条(2)《刑事诉讼法》第一百九十三条规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”对于证人无理由拒绝出庭的处罚过于宽松，起不到震慑作用，从而使有作证义务者有恃无恐。因此，对于有出庭义务的证人无理由拒绝出庭的，我国可以延长拘留期、增加罚款处罚，对严重影响司法活动的关键证人还可对其定罪处罚。最后，我国还应完善证人保护制度。证人并不似法官在庭审中处于中立地位，其所作证言必定是有利于一方而不利于另一方。不少证人因惧怕作证后被打击报复甚至影响正常生活而只愿提供证词。因此，我国可从以下几个方面完善证人保护：扩大证人保护的范围，证人的家庭成员也应受到相应的保护；建立保护证人安全的预防机制，将证人登记在册，与公安机关对接，为证人的紧急需求提供救助；在证人出庭作证时，可将证人的声音、外表进行一定的处理或遮蔽；加大对证人的补偿力度，使证人心理趋于平衡。

总而言之，我国的职权询问虽有一定缺陷，但构造合理，并无必要引进交叉询问制度。我国可在庭审实质化改革的推动下完善自身的不足，同时借鉴同样实行审问制职权询问的大陆法系国家的智慧成果。