WTO国家安全例外条款的合理适用

李文卿 郑玲丽

自WTO成立以来，各国贸易纠纷中涉及的国家安全问题处于“不可审查”的地位，成员国充分享有对国家安全自行判断的“自决权”。(1)安佰生：《WTO安全例外条款分析》，《国际贸易问题》2013年第3期，第126页。遵循这一理解，GATT第21条与WTO宗旨及基本原则产生了冲突：它既给予了各成员国为保护其基本国家安全利益时可违背WTO基本原则的特别抗辩权，又无法避免某些国家利用这一条款滥用“自决权”而实施贸易保护主义。2019年4月,在乌克兰诉俄罗斯运输限制案中,(2)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit of Ukrainian Products,WT/DS512 , https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds512_e.htm.WTO第一次就安全例外条款的适用纠纷做出裁决,(3)参见《世贸组织散发乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案(DS512)专家组报告》，中华人民共和国常驻世贸组织代表团，http://wto.mofcom.gov.cn/article/zddt/201904/20190402850974.shtm.否定了安全例外由主权国家自行行使完全自主裁判权的观点。本文以乌克兰诉俄罗斯一案为例，分析安全例外条款的管辖权争议、法律要件构成以及善意原则对安全例外条款的限制等问题，研究安全例外条款存在的意义与适用，以期为中国借鉴该案质疑TikTok被禁案中美国行政命令的合法性提供理论基础。

一、WTO安全例外条款概述

(一)安全例外条款的设立背景

安全例外条款源于1948年10月30日通过的日内瓦最终法案。在日内瓦会议上，以美英为首的国家决议将部分这些协定涉及裂变和提炼裂变材料的原料、与武器弹药军火相关的贸易及供应战时军事机构的货物与物资的贸易，以及允许在其他国际关系紧张情况下采取的措施等方面协定从商品和贸易政策中割离出来作为安全例外而独立于其他条款。(4)左海聪主编：《1994年关贸总协定逐条释义》，湖南科学技术出版社2006年版，第388页。1947年的《关贸总协定》(GATT)文件中吸收了这一法案，在互惠互利消除贸易壁垒的安排外专门设置了一般例外与安全例外两类例外条款，把涉国家安全例外与涉一般情况例外进行了区分，正式突出了国家安全在国际法体系中的特殊地位。由于世界各国既想达成自由化的贸易机制以寻求发展机遇，又不愿因获取经济利益而对己国安全问题产生威胁，安全例外条款作为国与国之间贸易发展下的周延性产物便应运而生。

安全例外条款的内涵最初仅被理解为军事安全，后来随着各国“国家安全观”内容不断丰富，“安全”的内涵与范围都相应扩大，不仅强调军事国防安全，还包括政治、领土、国际和平与安全等。(5)2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上的讲话中首次指出，我国总体国家安全观包括11项内容：“构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”2020年新冠疫情爆发后，习近平总书记在北京考察新冠肺炎防控科研攻关工作时强调：“要把生物安全作为国家总体安全的重要组成部分。”参见《深刻理解和把握总体国家安全观》，中国共产党新闻网，http://theory.people.com.cn/n1/2020/0415/c40531-31673757.html。不只限于国际间货物类贸易,随着国际贸易往来范围的扩大，还发展到服务类贸易,甚至是与贸易有关的知识产权等领域。涉国家安全例外，既维护了各成员国之间权利义务的微妙平衡，又保证了各成员国对国内事务与涉外事务所享有的绝对主权，(6)李巍:《新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期，第106页。为世界自由化贸易体制的形成起到关键作用。

(二)安全例外条款的含义及相关规定

国家安全例外条款是指GATT1994第21条。(7)《关税及贸易总协定》(GATT1994)第21条：“本协定的任何规定不得解释为：(a)要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；或(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动：(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动以及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动；(iii)战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或(c)阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”该条款项下安排了三种情况的例外：第一种属于信息安全问题,即涉基本安全的信息不受限制；第二种属于行动自由问题，即涉保护基本安全利益而采取的行动例外；第三种是遵循有较强约束力的《联合国宪章》的规定，允许以维护和平与安全为目的的行动存在。

在GATT第21条规定的基础上，类似安全例外的条款也延伸到其它国际条约中。1994年《政府采购协议》第23条认为安全例外只能适用于有关采购武器弹药或战争物资等贸易活动涉及国家安全自卫行动的情形，同时不得变相要求对他国造成不合理歧视。(8)《政府采购协议》(1994)第23条：“一、本协议各项规定不得解释为禁止缔约方为保护其根本安全利益，对武器、弹药或战争物资采购，或对国家安全或国防目的必要的采购，采取认为必要的行动或不公开资料。二、本协议各项规定不得解释为禁止缔约方为保护公共道德、秩序或安全、人类及动植物生命或健康、知识产权的需要，或因保护残疾人、慈善机构或劳改人员生产的产品或服务的需要，采取或实施的措施。但这些措施不应成为对具有相同条件的国家作为武断或不合理歧视的手段，或者国际贸易的变相限制。”《技术性贸易壁垒协定》第2条认为各缔约方只能为国家安全需要在合理的贸易限制内行事，严格控制对国际贸易可能产生的不必要阻碍。(9)原文为：Technical regulations shall not be maintained if the circumstances or objectives giving rise to their adoption no longer exist or if the changed circumstances or objectives can be addressed in a less trade-restrictive manner.《服务贸易总协定》第14条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第73条所规定的适用情形则与GATT第21条规定一致，在“社会根本利益受到真正、重大、严重的威胁时”方可使用安全例外抗辩。

根据WTO安全例外条款以及相关条款可以得出，安全例外条款是国家政治安全利益与贸易利益较量权衡下的折中方案。无论是在国内法还是国际贸易法中，安全往往被当作一种例外。(10)J. Benton Health,Trade And Security Among The Ruins,Duke Journal of Comparative & International Law,Vol.30:223,pp.223-266 (2020).允许各国政府在维护其宣称的安全利益时偏离常规贸易规则，目的就是为保证国家从事国际贸易活动而获取的利益不会以牺牲国家安全为代价。如果严格遵照WTO规定行事将对本国基本安全造成威胁或存在危害本国基本利益的趋向时，能够给予各成员方援引合法理由采取与WTO规定相违背之行为且不受处罚的权利，但此种妥协要求缔约方在以自身安全利益为由诉诸GATT时，不得采用任何可能损害《关贸总协定》的措施。(11)左海聪主编：《1994年关贸总协定逐条释义》，湖南科学技术出版社2006年版，第390页。国家基本安全利益与国家安全利益并不尽然相同。(12)胡加祥：《国际贸易争端的解决与国家安全利益的保护——以GATT第二十一条为研究视角》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。目前国际上取得共识的安全利益主要是基本安全利益和非基本安全利益等，但适用安全例外条款的情形必须是基本安全受到威胁。GATT列举为核物质运输、与武器弹药等大规模杀伤性武器相关的作战贸易运输、国际紧急情况(与战争或军事安全相关)等。也就是说，基本安全利益的范围应紧密限制在军事安全、领土安全的范围内。目前，引用安全例外的国际条约数目不断增长，适用安全例外条款的限制范围越来越细化，援引安全例外抗辩的贸易纠纷频频发生，正确理解与运用安全例外条款在处理国际贸易纠纷中的作用不言而喻。(13)2017年4月20日，特朗普认为进口钢铁产品严重威胁了美国国家安全，该种情形已经满足1962年《贸易扩展法》第232条款国家安全保障措施第一款：“如果关税或其他进口限制措施的减让或取消会威胁到损害国家安全，则禁止做出这种减让和取消”，要求美国商务部正式启动“232调查”以维护美国国家安全。但美国并未证明其提高关税的理由符合WTO成员出于GATT第21条(b)项所列国家安全原因可采取的三种具体行动之一：(1)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；(2)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动以及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动；(3)战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动。

(三)援引安全例外条款的典型案例介评

在关贸总协定时期和WTO阶段，均出现过援引GATT第21条进行限制贸易措施的安全例外抗辩。对在国际性贸易组织是否对GATT第21条享有管辖和审查权的问题上，成员国大致形成两派意见。以美国为代表的一派声称其有权自行判断安全利益受到威胁的情形，并可以自主决定采取相应措施。除此之外，采取维护基本安全利益措施的动机和合法性也不应受到审查。例如，尼加拉瓜诉美国贸易制裁案(14)United States-Trade Measures Affecting Nicaragua-Report by the Panel,L/6053,13/10/1986, https://docs.wto.org/gattdocs/q/1986_90.HTM.和赫尔姆斯-伯顿法案(15)United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS38 ,3/3/1996, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds38_e.htm.，坚持涉及基本安全利益问题的一切行为及行为动机均不得为国际性贸易组织所管辖。以欧盟为首的另一派在前南斯拉夫案(16)Trade Measures Taken by the European Community against the Socialist Federal Republic of Yugoslavia-Communication from the European Communities,L/6948,02/12/1991, https://docs.wto.org/gattdocs/q/l.htm.和尼加拉瓜制裁洪都拉斯和哥伦比亚案(17)Nicaragua-Measures Affecting Imports from Honduras and Colombia，WT/DS188，17/1/2000.中，否定“完全自主裁判权”，尊重GATT专家组对第21条所享有的审查权，认为专家组对援引方所援引的抗辩事由以及所采取行动的合法性有权进行审议。

总的来说，在过去的案例中，大多数案件是借助外交、协商等非诉途径得以解决。(18)例如，美国出口许可管制和捷克斯洛伐克的争端解决案，加纳抵制葡萄牙商品案，瑞典鞋类进口配额制度案，美国对尼加拉瓜的贸易禁运案、赫尔姆斯-伯顿法案等。而在少部分进入关贸总协定或WTO审查范围的案件中，专家组成员主要就三个特别的相关因素进行审查：(1)从条约解释出发，探寻WTO根据其设立目标和宗旨所赋予的术语的普通含义；(2)WTO成员在适用WTO协定方面的嗣后惯例，即成员就该问题在一定范围内达成的共识；(3)与协定不冲突的国际法相关规则，例如善意原则的体现和规制。(19)Brandon J. Murrill, The ‘National Security Exception’ and the World Trade Organization, Congressional Research Service, November 28, 2018, p.3.在未对该问题作出明确回答之前，一旦WTO成员援引安全例外条款作为拒绝履行世界贸易组织义务的理由，专家组和上诉机构就无法独立评估成员援引安全例外抗辩时，采取的措施或行动是否对其基本国家安全利益是至关重要的。

二、乌克兰诉俄罗斯运输限制案中关于安全例外条款的争议分析

上述分析表明，无论是在GATT时期还是WTO时期，对于GATT第21条下的管辖问题都没有得到正面的回应和解决。因此，有学者曾形象比喻安全例外条款为多边贸易组织机制的“阿碦琉斯之踵”，这一比喻可谓贴切。WTO作为经济性机构，对涉及政治性的争端主张管辖确实违背了其成立的初衷与宗旨，且其并不具备管辖此类问题的能力与条件，强行管辖与审议必定会引起多边贸易组织机构动荡。但是，如果默认援引方只要援引安全例外条款，WTO便全权放弃对争端案件的管辖，实则将协定设置的争端解决机构与争端解决办法视为无物，并很可能导致各国以安全例外条款为名大行贸易限制措施，破坏自由贸易体制实施贸易保护主义，这一现象也是世界各国不愿见到的。(20)Tania Voon, The Security Exception in WTO Law: Entering a New Era,AJIL Unbound 113,pp.45-50(2019),https://www.cambridge.org/core/journals/american-journal-of-international-law/article/security-exception-in-wto-law-entering-a-new-era/CF8C3DCDF2CD924CAEEDD147840668F9.2019年4月5日，WTO争端解决机构在乌克兰与俄罗斯一案首次就此问题作出了正面回应，准确分析该案对适用安全例外条款及其发展趋势无疑具有重要的意义。

(一)乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案背景

2013年乌克兰局势动荡，亲美势力与亲俄势力发生激烈冲突。亲美势力上台后，否认了建立欧亚经济联盟的计划，抛弃俄罗斯转而与欧盟签订“欧盟-乌克兰联合协议”。随后，俄罗斯派部队占领了克里米亚，这一行为使得欧洲各国与俄罗斯互为对方实行了制裁与反制裁措施，具体包括禁止进口和贸易限运等。后来，俄罗斯将反制裁措施实施范围扩大到乌克兰。2016年1月1日，俄罗斯下达总统令，宣布“对于乌克兰经俄罗斯转至哈萨克斯坦共和国的货物贸易中，必须通过俄罗斯和白俄罗斯的边境运输，并要接受俄罗斯检查”。(21)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.1(a).2016年7月，俄罗斯宣布延长这一运输限制的期限，并将运输限制范围扩大到乌克兰出口吉尔吉斯斯坦的货物。

针对上述行为，乌克兰于2016年9月将俄罗斯诉至WTO争端解决机构，认为俄罗斯的限运措施违反了GATT第5条、第10条、第14条的过境自由、透明度、非歧视的义务，违背了《建立WTO的马拉喀什协议》《俄罗斯加入WTO议定书》《俄罗斯加入WTO工作组报告》中的部分条目。(22)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.2.WTO对乌克兰的申诉成立了专家小组，俄罗斯以GATT第21条进行抗辩。俄方认为采取贸易禁运措施是维护国家安全利益所必需，且“国家安全”问题特殊，实属一国内政问题，(23)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.3-7.4.WTO争端解决机构并不享有对该案的管辖权。(24)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.29.而且，本次争端应当遵循以往“国家安全由成员国自行判断”的传统。(25)Russia’s opening statement at the second meeting of the Panel, para. 23. See also Russia’s second integrated executive summary, para. 31. Russia therefore considers that Article XXI(b) of the GATT 1994, as well as Article XXI(a) are “self-judging”.(Russia’s closing statement at the first meeting of the Panel, para. 11.)WTO作为一个处理各成员国经济与贸易关系的组织，不应对成员国内政有所干涉。WTO规则中最初安排安全例外条款的目的，就是为各国在经贸往来中保障自身基本利益而设置最后屏障，以打消各国加入WTO的重重顾虑。如果专家组强行管辖此案，与设置安全例外条款的初衷相悖。(26)Russia’s opening statement at the first meeting of the Panel, paras. 45-47.乌克兰则认为，援引方援引GATT第21条专家组即丧失对案件的管辖权这一主张有失偏颇。(27)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras7.31.依据“谁主张谁举证”原则，第21条(b)款中包含“其认为”“基本安全利益”及“所必需”等规范性用语，关于俄方行为是否属于其维护安全利益、以及采取的行动是否是维护其基本安全利益“所必需”这些问题，都亟待俄方来向专家组举证证明。(28)Ukraine’s opening statement at the first meeting of the Panel, paras. 150 and 158; and opening statement at the second meeting of the Panel, para. 64. See also Ukraine's second written submission, paras. 133-136 and 138.

(二)WTO第三方成员的立场观点

对于该争端，WTO争端解决机构也征询了第三方的立场与看法。美国保持了其一贯主张的“美国优先”理论，从各成员对基本安全利益的历史解释角度出发，(29)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel-Addendum Annex D-10 ,Executive Summary of The Argument of The United States ,p.106.认为WTO对涉安全例外条款争议纠纷不应享有管辖权，基本安全利益的特殊性是专家组不可对该问题进行审查的最大因素，但专家组可以享有仅受理援引方援引这一条款的管辖权。(30)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel-Addendum Annex D-10 ,Executive Summary of The Argument of The United States，at paras18 ,p.108.从美方立场出发，美国所承认的专家组可以行使的管辖权形同虚设。日本和加拿大认为，专家组应当依照职权范围的相关规定客观审理此案。既然WTO并未将安全例外条款排除出专家组审理案件的职权外，专家组理应享有对该案无可争议的管辖权。(31)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel-Addendum Annex D-3 ,Executive Summary of The Argument of Canada，p.76; Annex D-6 ,Executive Summary of The Argument of Japan, p.89.除美国外的第三方国家普遍认为，如果将判断“基本安全利益”的权利完全交由成员国所享有，无疑是对多边贸易组织的重大打击。(32)欧盟在论点执行摘要中明确提出，GATT第21条是肯定的抗辩，它不属于DSU中规定的管辖权例外规定。专家组审议的“事项”包括俄罗斯提出的第21条。如果第21条被解释为一项不可审理的规定，则将由WTO成员而不是DSB单方面决定争端的结果。这将对“rules-based”的国际贸易方式提出质疑。国际争端的不可审判性等同于缺乏管辖权。在以规则为基础的WTO框架下，GATT1994第21条的法律可操作性更多地围绕着审查标准和自由裁量权的概念。任何国家在其认为安全利益受损时就可以不受限制地使用安全例外条款证明自身行为的合法性的话，贸易保护主义的势头将无法得到有效遏制。各国在管辖权问题上仍各持己见，同先前列举的典型案例一致，并未对该问题形成统一认知。

(三)专家组解释与判定

在综合俄罗斯、乌克兰以及第三方意见后，经过激烈讨论，专家组首次对安全例外条款争议问题作出回应。专家组从WTO是否享有该类争议的管辖权入手，明确管辖权的归属问题，并对安全例外条款的法律要件作出详细解释，最后以国际法中各国交往惯例遵循的“善意原则”对援引方援引安全例外条款进行限制。

1.安全例外条款管辖权问题剖析

专家组首先明确俄方关于管辖权的观点不能成立。WTO争端解决机构作为一个解决贸易争端的司法机构，拥有“固有管辖权”(inherent jurisdiction)并具有裁决职能(adjudicative- function)，有权裁定和行使与自己的实体管辖权有关的所有事项，对违反WTO规定下的贸易行为拥有不可争议的管辖权。(33)Matthias Oesch,Aliénor Nina Burghartz & Veena Manikulam ,The Jurisprudence of WTO Dispute Resolution(2019), Swiss Review of International and European Law,Vol.30,Number 2 ,p.285(2020).第一，根据《关于争端解决程序的规则与谅解》第1条第1项所规定“本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录一所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端……”,以及附录一“本谅解的适用协定包括：(A)《建立WTO协定》(B)多边贸易协定……(C)诸边贸易协定……”已经对适用争端解决机制的协定作出了正面列举，且附录二“适用协定所含特殊或附加规则与程序”在不适用于此程序的例外条文列举中并不包含安全例外条款。因此，俄方援引该条款抗辩应当受到专家组审查。第二，俄方对GATT第21条(b)款表述为：“……其认为对保护其基本安全利益所必需……”,判断“基本安全利益”权利应属俄方完全所有的观点不正确。专家组认为第21条第(B)款第(1)至(3)项下的三种情况属于限制性条款，“在时间上采取”和“国际关系中存在紧急情况”是“客观事实，但须以客观确定为准”。(34)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.65.-7.82.俄方虽享有根据“其认为”而判断基本安全利益是否受到危害的权利，但这一权利的行使是否符合安全例外条款项下的规定并非归援引方自行决定。援引方应以足够的事实与法律证据证明其基本安全利益已经或将可能受到威胁，最终判断援引方满足条件与否的权利(35)Roger P. Alford, The Self-Judging WTO Security Exception, Utah Law Review.(2011), pp.697-759.应归WTO专家组享有。(36)Lisa Haglund,The Security Exception in the GATT-An Analysis of Article XXI in the General Agreement on Tariffs and Trade 1994,Master’s Thesis in International Trade Law from UPPSALA UNIVERSITET,p.28.综上，专家组认为WTO争端解决机构对有关安全例外条款争议问题享有管辖权。

2.安全例外条款法律要件及其法律解释

GATT第21条项下细分为三类情况，对适用范围及适用情形进行限制。俄罗斯在本次争议中就援引了GATT第21条(b)款(iii)项作为抗辩理由。专家组主要审议了俄方所举证据与事实是否符合(iii)项的要求，并对需要满足(b)款的法律要件作出解释与判定。在具体审查之前要解决的关键难题是认定“其认为”一词的真实含义。(37)DSU第3.2条规定，DSB应“根据国际公法的解释习惯规则”澄清所涵盖协定中的现有条款，DSB的建议和裁决不得增加或减少所涵盖协定中规定的权利和义务.第一种含义，“其认为”的范围只包括对“基本安全利益”的判断。援引方仅可自行决定何者为本国的基本安全利益，对是否属于“为保护其基本利益所必需”并未交由成员国自行决定。(38)GATT Council, Minutes of Meeting held on 10 October 1985, (C/M/192), p. 6.第二种含义下，“其认为”不仅修饰“基本安全利益”，而且包括对采取行动的措施必要性的判断。第三种含义下，“基本安全利益”和采取行动措施的必要性均可由成员国自主决定，并且是否满足(b)款项下的三种情况也由援引方决定。专家组否定了第三种含义，(b)款项下的三种情况设置目的是对可采取行动的类型进行细化和限制，以尽可能明确适用(b)款的情形，降低不正当援引该条款的可能性，而不是为给予成员国更大程度上的自主权。况且此三种情况所针对的核安全、战时贸易以及其他紧急情况问题并非争端解决机构不能客观判断之事项。(39)Lisa Haglund, The Security Exception in the GATT-An Analysis of Article XXI in the General Agreement on Tariffs and Trade 1994，Master’s Thesis in International Trade Law from UPPSALA UNIVERSITET,p.36.若将能够结合客观情况予以确定的事项也纳入援引方自主裁判的范围，无疑是对成员国自主裁判权的过度扩大。至于“基本安全利益”是否可由成员国自主决定，专家组认为，目前世界各国普遍承认国家安全、外交安全、经济安全、军事安全、领土安全等属于基本安全利益的范畴。但各国可能依据不同的国情与发展现状将他种安全也纳入基本安全利益体系。若直接剥夺成员国自主决定基本安全利益的权力，势必会对多边经贸组织产生剧烈打击。专家组认为可以允许成员“其认为……其基本安全利益”,但并不允许成员随便将一种利益都纳入基本安全利益体系之中，专家组会结合实际情况进行综合研判。(40)Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment, Corrigendum to Verbatim Report of Thirty-Third Meeting of Commission A, (E/PC/T/A/PV/33.Corr.1); and Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment, Corrigendum to Verbatim Report of Thirty-Third Meeting of Commission A, (E/PC/T/A/PV/33.Corr.2.).专家组同样认为，采取措施行动的必要性在一定程度上也可以由援引方自行裁决，但措施必须与目的有着正常的手段关系，措施采取的程度与范围只能限于维护基本安全利益所必需，不能达成其他目的。

在确定“其认为”所包含的真实含义后，专家组着重审查俄罗斯在“战时或国际关系中的其他紧急情况下”这一要件的符合性。遵循体系解释要求，(b)款下三项所规定的内容应处于同一程度上，即(iii)项即使作为兜底条款，在适用(iii)项时也必须达到与前两项出现时相同程度的紧急情况。(41)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5 April 2019,at paras.7.74.实际上，自俄罗斯2014年2月占领克里米亚地区后，俄罗斯与欧盟各国即处于紧张态势下，一直到2016年12月，俄罗斯与乌克兰的此种紧张态势并未有效缓解反而愈演愈烈，联合国大会承认俄乌之间的争端已构成“武装冲突”。再加上乌克兰加入“欧盟-乌克兰联合协议”与欧盟对俄罗斯采取的贸易制裁措施，以及俄罗斯制定的反制裁措施等均可证明俄乌国际关系和边境安全严重恶化的事实，俄罗斯举证其构成“国际关系中的紧急情况”的要件认定成立。(42)专家组得出结论:“俄罗斯根据以下因素确定了它认为是国际关系紧急状态的情况：(A)其产生和继续存在的时间段，(B)该情况涉及乌克兰，(C)它以各种方式影响俄罗斯与乌克兰边境的安全，(D)导致其他国家对俄罗斯实施制裁，及(E)有关情况为公众所知。”专家小组认为，在这一争端的特殊情况下，这足以清楚地确定俄罗斯所指的局势是国际关系中的紧急情况。针对俄罗斯对乌克兰采取的贸易限运措施，均在国际关系紧张情况期间实施，目的在于保护俄罗斯国家基本安全利益，且乌克兰并未成功证明俄方采取的限运措施超过必要性限制。(43)专家组认为“基本安全利益”指的是“与国家的基本职能有关的利益，即保护其领土和人民免受外部威胁，以及维护国家内部的法律和公共秩序”。所以，DS512专家组裁决认为俄罗斯已满足“基本安全利益”和“措施必要性”两个法律要件，成功援引GATT第21条(b)款(iii)项抗辩，取得了本次争端的胜利。(44)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5April2019,at paras.7.122-7.124.

除了对GATT第21条所包含的法律要件进行解释外，专家组还特别强调了国际法上的善意原则对各成员方行为的约束。1996年美国-汽油案中，上诉机构确立了承认《维也纳条约法公约》第31条和第32条为“解释国际公法的习惯规则”的惯例。(45)Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline(WT/DS2/AB/R).每个WTO成员都自行定义本国的基本安全利益，但这一自由领域必须受到善意解释和适用该条款的义务的限制。(46)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel, WT/DS512/R,5April2019,at paras.7.132.因此结合本案可知，争端双方的行为理应受到条约必须信守、禁止权利滥用等原则的约束。(47)Marion Panizzon，Good Faith in the Jurisprudence of the WTO—The Protection of Legitimate Expectations, Good Faith Interpretation and Fair Dispute Settlement.Portland: Hart Publishing Ltd,2006.在对“基本安全利益”的判定上，成员国虽有一定的自主裁定权，但仍需遵循善意解释规则。其所采取的措施与欲保护的基本安全利益之间必须具备基本的表面合理关联性，限制贸易的范围和程度及限制行为的合理性也应满足善意行事之要求。(48)According to the Panel in the US-Gambling case: ‘good faith is a core principle of interpretation of the WTO Agreement’.除此之外，成员国还不得借安全例外之名行贸易保护之实，为达到维护本国贸易利益目的而恶意援引安全例外条款以摆脱WTO争端解决机构的审查。

(四)卡塔尔诉沙特阿拉伯知识产权措施案

继乌克兰诉俄罗斯运输限制案中WTO就安全例外条款做出首次裁决后，2020年6月16日，WTO专家组散发了第二起涉及基本安全例外适用问题的DS567号专家组报告。鉴于历史、政治、外交等错综复杂的因素，沙特阿拉伯与卡塔尔关系恶化，不仅在政治上与其断绝外交关系以及领事关系，在经贸往来中更是施加了诸多限制，例如设置卡塔尔国民禁止出行令。在此背景下，因卡塔尔体育赛事广播业务在沙特阿拉伯受限，而且沙特阿拉伯在未获得转播许可的情形下蓄意盗版引起了本案。(49)参见张乃根：《国际经贸条约的安全例外条款及其解释问题》，《法治研究》2021年第1期。卡塔尔认为沙特的行为已经严重违反《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)下相关规则，否认沙特怠于追究其境内盗版者刑事责任的行为属于国际关系中紧急情况下不得不采取必要的安全例外措施。(50)参见《世贸组织散发沙特知识产权案(DS567)专家组报告》，中华人民共和国常驻世贸组织代表团，http://wto.mofcom.gov.cn/article/zddt/202007/20200702985444.shtml。专家组认为，TRIPS第73(B)(3)条的措辞与GATT1994第21(B)(3)条的措辞相同。在乌克兰诉俄罗斯过境运输限制案中，报告已经就安全例外条款的适用与法律要件解释形成了完整的分析框架。因此，专家组可以通过评估这四个方面指导该项争端得到解决：(1)“国际关系中是否存在战争或其他紧急状态”是否已根据第73(B)(3)条确定；(2)有关行动是否在战争或国际关系中的其他紧急情况下“及时采取”；(3)援引成员是否已充分阐明其相关的“基本安全利益”，以便能够评估这些行动与保护其基本安全利益之间是否存在联系；(4)判断援引方采取的相关行动与“国际关系中的紧急情况”是否对于保护其因紧急情况而产生的基本安全利益是必要的。沙特阿拉伯怠于追究其境内盗版者刑事责任的行为不构成为保护安全所采取的必要措施。(51)Saudi Arabia - Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,Report of the Panel,WT/DS567/R,16 June 2020,at paras.7.241-7.243.由此可以得出结论，在安全例外条款的适用问题上，俄乌一案已为WTO后续受理与解决此类争端形成了基本的分析框架。

三、TikTok被禁视角下的国家安全问题分析

在乌克兰诉俄罗斯运输限制一案中，专家组虽明确了其对GATT21条下的争端享有管辖权，却并未阐明国家基本安全利益的具体内涵，且“国际关系中的紧急情况”“必须被理解为引起与第21条(B)项所列举事项相同类型的利益”，即与核安全、武器、弹药、作战物资或国际关系中的其他紧急情况有关。但对于当下以和平与发展为时代主题下的国际社会而言，以杀伤性武器或战争模式威胁、损害另一国国家安全的事件终归是和平序章下零星闪现的不协调声音。国家普遍越来越担忧网络与数据的流通会侵害国家的信息隐私安全，例如私营或国有公司收集敏感个人数据的行为就属于这一范畴。美国政府就将这一行为纳入国家安全体系规制范畴，而不要求其与核安全、破坏或战争有任何进一步的联系。(52)E.g., Carl O’Donnell, Liana B. Baker & Echo Wang, Exclusive: Told U.S. Security At Risk, Chinese Firm Seeks to Sell Grindr Dating App, REUTERS, Mar. 27, 2019; Samm Sacks et al., China’s Cybersecurity Reviews for ‘Critical’ Systems Add Focus on Supply Chain ,Foreign Control, DIGICHINA, May 24, 2019.

2020年8月6日和8月14日，特朗普政府先后颁布《国际紧急经济权力法》(IEEPA)和外国投资委员会(CFIUS)总统令，宣布根据《宪法》和《国际紧急经济权力法》《美国联邦紧急情况法》《国家紧急状态法》等，认为中国字节跳动有限公司(ByteDance Ltd.)旗下的视频应用TikTok正在收集美国用户数据隐私、向美国用户传播虚假信息，从而监视美国公民，已经严重威胁到美国的国家安全。(53)Presidential Documents:Addressing the Threat Posed by TikTok, and Taking Additional Steps To Address the National Emergency With Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain；and Executive Order Addressing the Threat Posed by TikTok, supra note 1.要求禁止字节跳动公司跟任何美国个人或企业进行任何交易，并于2020年11月12日前完成出售或剥离TikTok美国业务。

(一)数据安全与国家安全的关系

WTO下的争端解决机制的审查内容，不涉及到政治类问题是各成员国达成的一致共识。在如何界定一国国家安全内涵的问题上，美国一贯秉持“WTO每一成员保留自行决定其认为对保护其基本安全利益是必要事项的权力”的立场。且国际法的基本原则规定，国家主权平等不应受到另一国的审查，并不得干涉其内政。因此，DS512案专家组采取了较为保守的立场，报告全文并未对何谓国家安全给出明确阐释，WTO现有法律体制框架下也未对网络安全、信息安全与国家安全之间的关系作出规定。但全球化浪潮下，国家安全的内涵与外延已经突破了传统的范畴，(54)张丽娟、郭若楠：《国际贸易规则中的“国家安全例外”条款探析》，《国际论坛》2020 年第 3 期。经济安全成为国家战略安全中心，信息安全隶属于国家安全已是世界各国的共识。(55)石静霞：《跨境数据流动规制的国家安全》，《广西社会科学》2018年第8期。2015年我国颁布的新《国家安全法》中，也认为电子数据时代下的信息安全对一国国家安全来说尤为重要。(56)《中华人民共和国国家安全法》第25条： 国家建设网络与信息安全保障体系，提升网络与信息安全保护能力，加强网络和信息技术的创新研究和开发应用，实现网络和信息核心技术、关键基础设施和重要领域信息系统及数据的安全可控；加强网络管理，防范、制止和依法惩治网络攻击、网络入侵、网络窃密、散布违法有害信息等网络违法犯罪行为，维护国家网络空间主权、安全和发展利益。国家基于主权原则，有权对本国国家安全的种类和内容自行作出限定，决定一国基本国家安全利益内容的权利不应属于本国以外的任何国家或国际性组织。(57)例如，在新冠肺炎疫情全球肆虐背景下，世界大部分国家将公共卫生、生物等非传统安全明确纳入本国国家安全体系之中。2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调：“把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。”

但在跨境贸易与投资活动中，一国主张对方的贸易或服务行为威胁或损害到本国主张的国家安全利益时，应当遵循WTO争端解决机制程序先进行磋商或斡旋、调解、调停，磋商或调解不成的，再提出仲裁或申请成立专家小组依照法定程序解决争端。在TikTok事件中，特朗普认为TikTok自动捕获了用户的网络活动信息如位置数据、浏览和搜索历史记录，以进行商业间谍活动危害到国家安全，(58)Presidential Documents:Addressing the Threat Posed by TikTok, and Taking Additional Steps To Address the National Emergency With Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain.也应当遵循争端解决机制程序将纠纷提请解决，举证证明TikTok软件在哪些方面以及何种程度上造成了损害，并允许中国字节跳动公司就数据流动、数据保存与用户隐私问题进行抗辩。美国政府基于主权至上原则，可以将网络安全、经济安全、数据安全作为国家安全体系的一部分予以保护，但TikTok对美国国家安全利益产生的影响，需要由专家组对损害国家安全的行为、国家安全利益受到损害的事实以及它们之间的因果关系进行全面审查，并非直接通过下达总统令禁止受美国司法管辖的任何人与TikTok产生任何交易，径直破坏世界各国在WTO一致通过的争端解决程序。

(二)公民言论自由权与国家安全之冲突

美国学者Cara C. Groseth认为，在禁止TikTok进入美国市场的情况下，言论自由权可能会与保护国家安全产生冲突。(59)Cara C. Groseth, An Economic Analysis of Banning TikTok: How to Weigh the Competing Interests of National Security and Free Speech in Social Media Platforms,p.5.数百万美国公民使用TikTok作为社交平台来谈论各种问题，包括创建视频、讲述短篇故事、发表政治声明(国外和国内问题)和对当前的新闻事件的看法。特朗普发布的行政命令，将阻止全部美国人使用该应用软件发表任何形式的言论。这显然违背了美国宪法第一修正案(First Amendment)的言论自由条款“保护美国公民表达意见和想法的权利，不受政府的限制或审查”。根据衡量标准(balancing test)，民主社会中的“言论自由权力”和“国家安全需求”的关系应当保持一种竞争的平衡。(60)ALEINIKOFF T， Constitutional Law in the Age of Balancing.Yale Law Journal,1987,96(5).公民讨论、批评和与政府互动的能力是民主机制运作的基础，政府强制动用行政权力限制公民言论自由产生的影响，或许与美国主张的TikTok软件对国家安全产生的威胁不分伯仲。

美国政府禁止TikTok的理由是，中国字节跳动公司在TikTok运营过程中收集到大量关于美国公民的数据，未来可能会将这些数据移交给中国政府，以监视美国政府和军事官员，进行商业间谍活动，获取机密军事信息。但美国有一部分学者认为，行政命令背后的实际动机不是国家安全，而是政治报复。(61)See Generally Holder v. Humanitarian Law Project,561 U.S. 1 (2010); See generally Brandenburg v. Ohio,395 U.S. 444(1969).2020年6月，特朗普在俄克拉荷马州塔尔萨的竞选会中收到100多万张票，而实际参会人数不到1万，TikTok用户声称其为反对特朗普竞选连任，通过TikTok组织宣传并联系抗议者参与“买票不到场”的自发性活动。随后特朗普就颁布禁止TikTok的行政命令。许多人认为这一行政命令是为了让持不同意见的公民噤声而进行的政治报复。政治报复并非限制公民言论自由的合法手段，如果未能证明国家安全受损事实，反而有合理依据怀疑此项命令是出于政治报复目的，IEEPA和CFIUS总统令将被认定违宪。

最后，从数据信息本身出发，TikTok已经向美国政府举证，证明中国政府不要求披露美国用户个人信息，公司自身也不会将用户信息向中国政府披露，并愿意接受美国在数据保护和应对网络危害等领域对平台的监管。(62)Jufang Wang, From banning to regulating TikTok: Addressing concerns of national security, privacy, and online harms, The Foundation for Law Justice and Society(2020).See Discussions, stats, and author profiles for this publication at: https://www.researchgate.net/publication/344584442.在此情形下，以维护国家安全为目的的禁令是否满足目的与手段的必要性疑问重重。《哈佛商业评论》(Harvard Business Review)声称TikTok禁令“应该让每一家公司都感到担忧”，因为基于所谓的国家安全考虑而禁止产品或服务的国家只会越来越多，这可能会对言论平台的技术创新、信息传播和TikTok用户的言论自由的未来产生深远的影响。(63)The TikTok Ban Should Worry Every Company, Harvard Business Review, 28 August 2020，https://hbr.org/2020/08/the-tiktok-ban-should-worry-every-company.

(三)主权扩张与国际规则的碰撞

在TikTok禁令颁布之前，特朗普所大力推行的“美国优先”贸易政策就已经指导美国以保护国家安全为由频频对我国进行经济制裁。2017年以后，CFIUS频繁以国家安全为由否决蚂蚁金服、中国重汽等多起中国对美投资；由美国发起的201、232、301调查也均以国家安全利益受损为由要求对进口的钢铁和铝征收关税；以国家安全为幌子禁止来自中国的华为5G电信设备进入市场，援引法定紧急状态权审查和禁止对“美国国家安全构成不可接受的风险”的技术交易；规定所有涉及敏感行业、关键技术和个人数据的投资实行强制申报，阻断中国对美国科技产业并购的可能性。这些做法除了滥用国家安全例外，也违反了WTO关于禁止歧视和禁止数量限制的规则，以及促进国际贸易自由化与促进贸易自身及相关贸易发展的目的。(64)非歧视原则要求各成员无论在给予优惠待遇方面,还是按规定实施贸易限制方面，都应对所有其他成员一视同仁，公平、公正、平等地对待其他成员的包括货物、服务、服务提供者或企业、投资、知识产权所有者或持有者等在内的与贸易有关的主体和客体，不应在本国和外国的产品、服务、服务提供者或企业之间造成歧视；市场准入条款要求一国在承诺市场准入的服务部门不得限制服务提供者数量、限制服务交易或资产的总金额、限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量、限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇佣自然人的总数、限制参加的外国资本的最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制。

美国坚决反对国家安全问题采用争端解决机构化解的立场和以国家安全为名的贸易政策，是其宣扬落实主权扩张理念、推行贸易保护主义的最好范例。2019年，美国认为上诉机构通过增加或减少WTO下的权利和义务，篡夺了不属于它的权力，因此拒绝任命任何新的上诉机构成员，导致上诉机构陷于停摆。从特朗普政府频频退出各大国际性组织的举动来看，美国试图通过逆全球化思维来重塑世界规则，重建以美国为主导、以美国利益优先的国际组织和国际规则，维护其对国际规则的指导权。(65)冯硕：《TikTok被禁中的数据博弈与法律回应》，《东方法学》2021年1月网络首发，https://doi.org/10.19404/j.cnki.dffx.20210106.008.

但显然，大多数国家更赞成在现有规则体系框架下，重塑利益分配格局以实现自由贸易。针对上诉机构停摆现状，2020年初欧盟宣布，它已与包括中国和巴西在内的16个WTO成员达成协议制定一项临时安排。根据该安排，任何专家组报告均可提交仲裁员小组寻求解决。面对贸易反自由化挑战，日本、澳大利亚、加拿大等国家积极签订《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)，主张在符合WTO规则的基础上，成立维护多边贸易体制和实现经济一体化的区域自由贸易安排，加快国际经贸合作步伐。

四、我国合理运用安全例外条款之建言

(一)遵循国家安全内涵扩大化趋势

随着“国家安全”的概念跳脱传统安全范畴扩展到涵盖国家产业政策、网络安全以及气候与环境变化和大流行性疾病等问题，中国、美国、英国、欧盟等对自身国家安全的切身利益的看法正在迅速转变。习近平总书记强调：“当前我国国家安全内涵和外延比历史上任何时候都要丰富，时空领域比历史上任何时候都要宽广，内外因素比历史上任何时候都要复杂……必须坚持总体国家安全观。”21世纪的今天国家安全利益的内涵和外延不断丰富和扩展是时代大势，当代社会科技水平空前发达，各种可以预见和难以预见的涉国家安全风险因素明显增多，且当各国政府频繁使用国家安全的言论来解释旨在保护新兴或衰落产业、增强国际竞争力政策的合理性时，我国没有理由在如何定义和理解国家安全概念的问题上被束缚住手脚。(66)J. Benton Health,Trade And Security Among The Ruins,Duke Journal of Comparative & International Law,Vol.30:223,pp.223-266(2020).在中国逐渐伫立于世界舞台中心和外部安全环境、安全形势日趋复杂的背景下，中国需要改善国家安全环境，提高维护国家安全的能力，不能总以被动、妥协的方式来应对国际经贸挑战，应该采取国内立法及国外缔结国际条约等多种方式，主动提高中国所主张的国家安全概念在世界范围内的影响力，摆脱以国家安全质疑国际贸易限制的被动地位。以数据安全为例，世界经济论坛发布的《全球风险报告》已连续数年将“数据欺诈与盗窃”列为全球十大风险之一，(67)The Global Risks Report 2020,World Economic Forum，https://www.weforum.org/reports/the-global-risks-report-2020.新型科技手段下的数据因素对国家安全的威胁不容小觑，很多看似不重要的因素却成为维护国家安全问题的巨大隐患。(68)黄道丽、胡文华：《中国数据安全立法形势、困境与对策——兼评<数据安全法(草案)>》，《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2020年第6期。因此，我国应以更加积极主动的态度塑造自身安全内涵和国家安全防范意识，在合理范围内扩大我国国家安全概念内核，以应对复杂多变的安全挑战，提高中国在国际社会上的影响力。

(二)明确我国适用安全例外条款的态度及立场

无论是乌克兰与俄罗斯过境运输限制案还是卡塔尔与沙特阿拉伯之间知识产权措施案，美国始终坚持GATT第21条与TRIPS第73(B)(3)条中的安全例外是不可审查的，与该条款有关的争议事项不可由WTO专家组审理。(69)Saudi Arabia - Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,Report of the Panel,WT/DS567/R,16 June 2020,at paras.7.9.首先，从维护全球贸易机制平衡以及遏制贸易保护主义势头的目的出发，中国可以考虑承认乌克兰与俄罗斯一案中专家组对安全例外问题的观点与立场，承认安全例外条款必须具有可审查性。因为一旦具备了可审查性，即使仅限于表面上的审查，但这也会向越来越多意图以安全例外为由实施贸易保护的国家释放出强烈信号：安全例外不是“万金油”条款，WTO将严格限制安全例外的恶意滥用。其次，坚持具体安全措施必须接受审查，即援引国所采取的行动范围与程度必须符合GATT第21条项下的具体规定。美国《1962年贸易扩展法》第232条赋予美国总统几乎不受限制的行政决定权——总统可以在很大程度上自行决定措施的种类与内容。如果WTO不能对具体措施的合理性进行审查，232条款无比宽松的适用条件可能为美国采取更多的贸易限制措施推波助澜。再次，借鉴乌克兰与俄罗斯一案经验，中国还可要求美国证实安全例外条款的“国家安全”确实受到了威胁。美国对中国、俄罗斯、墨西哥、土耳其等WTO成员均以“国家经济安全受到威胁”为由发动贸易制裁。事实上，这是在美国霸权主义和古典现实主义理论指导下，为维护美国经济安全利益为由借助贸易制裁等经济手段为美国寻求贸易利益最大化，以达到贸易利益再平衡的目的。因此，美国与中国之间的贸易交往，是否真的破坏了美国国内经济平衡、威胁了美国国家安全还有待证实。最后需要强调的是，中国作为安全例外条款的援引与被援引对象，除了阻碍各国将贸易限制政策措施贴上“保护国家安全利益”的标签，也要着重考虑自身利益诉求，对于某些方面的政治敏感性要求和维护特殊国家利益的需要，对贸易法律主义指导安全例外的法律化适用上仍需保持谨慎态度，保持“防止和滥用贸易保护主义”与WTO体制下成员对其自身安全利益的“唯一自由裁量权”之间的微妙平衡。

(三)加大安全例外条款研究力度

2021年1月14日，美国政府宣布将包括中国手机制造商小米以及中国飞机制造商中国商飞等九家企业以危害美国军事安全为名列入“与中国军方相关”的黑名单中，再次以国家安全为由对我国企业设限。中国加入WTO时间并不算长，对相关条约和规范的熟悉程度不如美国、欧盟等发达国家高，在遇到贸易纠纷案件时由于缺少处理此类案件的经验，导致中国不能游刃有余地应用一些对己有利的条款取得案件胜诉。随着中国在国际地位上的不断提高，出现在国家间贸易活动中的身影也将越来越频繁。中国在世界需要拥有更多更有力的话语权，就必须对WTO的条款进行深入细致的研究，对贸易争端案例多方位讨论分析，积极援引安全例外条款审查贸易制裁的正当性，加强对学者研究安全例外的支持力度，化被动为主动，从而取得中美贸易战以及其它案件的胜利。

五、结语

在贸易自由与国家安全之争上，决定哪些安全利益可以凌驾于贸易规则之上，哪些安全利益不能凌驾于贸易规则之上，世界各国均需要谨慎为之。除此之外，任何一个国家都无法单独应对滥用国家安全例外给世界经贸体制带来的挑战，构建切实有效的国际治理体系只能通过国际合作来实现。鉴于欧盟与日本在安全例外问题上一直与美国意见相左，坚持遵守现有国际经贸规则和促进贸易自由化意愿，主张审慎客观援引安全例外的立场，中国也许可以与欧盟、日本就此事项达成联盟，为打击贸易保护风头的盛起共商共讨，制定合理判断“国际关系中的紧急状况”“基本安全利益”和“措施必要性”的可行标准，既不破坏WTO现行的国际贸易机制又将避免安全例外条款的滥用，维护世界经济贸易活动的平稳运行发展。