数字加密货币运行的法律基础——以货币信任与信用为视角

宋 阳 陈 莹

一、问题的提出

2008年金融危机席卷全球，一些人将金融市场失灵的原因归结于政府操纵货币政策。他们试图另起炉灶创造出一套独立于外部控制的货币支付体系。(1)See Muharem Kianieff，Blockchain Technology and the Law：Opportunities and Risks，Informa Law from Routledge，2019，p.5.货币自由主义的引导者中本聪，认为需要建立一种“去中心化”的电子交易系统。(2)See Satoshi Nakamoto，Bitcoin：A Peer- to- Peer Electronic Cash System，available at https：//bitcoin.org/en/ bitcoin paper，last visited on April 21，2020.在将金融危机归罪于政府的思维引导下，比特币这种数字加密货币应运而生，旨在摆脱国家对于货币流通的政治干预。(3)See Philipp Hacker，Regulating Blockchain：Techno- Social and Legal Challenges，Oxford University Press，2019，p.95.数字加密货币在交易中发挥着“货币”职能，一旦广泛适用会影响货币政策和金融稳定，各国央行可能会逐渐失去对货币总量的控制。接踵而来的是新技术伴随的新风险，随着数字加密货币的广泛适用，数字加密货币成为一些犯罪行为的栖息地，如首次代币发行(ICO)诈骗、洗钱和逃税等犯罪。截至2018年，估计非法活动交易约占目前流通的五大数字加密货币交易的20%。这表明，在现实世界中每天大概有6亿美元的非法交易。(4)See Corinne Ramey，The Crypto Crime Wave is Here，The Future of Everything5，Wall Street Journal，26 April，2018.因此，基于政治权力与新型法律风险，许多国家难以及时实行科学的法律监管与救济手段，故采取了谨慎态度，限制数字加密货币发展，这种方式在技术初期一定程度规制了诈骗、洗钱与逃税等犯罪活动。

但随着数字加密货币自身不断完善，其本身的灵活性、便利性、安全性等诸多特点极大地刺激市场需求，引起了各国商家和消费者的兴趣。以完全禁止为取向的法律措施如今不但很难起到效果，反而让放松管制的其他国家获得意外的收益。例如，中国即为典型的“严格禁止型”的法律政策，2013年央行联合其他四部委发布《关于防范比特币风险的通知》，禁止金融机构和支付机构从事与比特币相关的业务，使得数字加密货币各个层次的参与者，从采矿、交易到存储，都将业务转移到国外其他地区。2017年出台相关规定全面禁止了首次代币发行(ICO)业务，致使中国投资者将中国账户转移到海外账户，再通过境外区块链发行资产后转移到中国进行融资。如此跨境且存在于网络之中的高度投机性虚拟资产，一国缺位，其他国家势必补位。如此一来，便造成了实务方面的法律适用混乱，七部委的《关于防范代币发行融资风险的公告》明确禁止代币发行融资、禁止交易平台从事加密资产相互之间的兑换业务，而非禁止个人交易，也没有否认其价值，故我国对个人购买、拥有或交易数字加密货币没有特别或明确的限制。实务中，有些法官一律按照数字加密货币是非法资产不受法律保护认定合同无效，如2008年济南市槐萌区法院(2018)鲁0104民初3820号民事判决书认为，刘海曼与坤昌公司之间缔结的购买虚拟货币的合同违反法律行政法规的强制性规定，属无效合同，要求该公司因合同无效返还刘海曼26500元。但有些法官认为判定合同无效只能依据法律、行政法规的强制性规定，故认定合同有效，如北京市海淀区法院(2017)京0108民初12967号民事判决书认为，王铁亮与北京火币天下网络技术有限公司、北京大火投资管理有限公司、北京多智众传网络技术有限公司合同纠纷一案中，目前无法律法规明确禁止当事人进行比特币的投资和交易，而是提醒各部门加强对社会公众投资风险的提示，普通民众在自担风险的前提下拥有参与比特币交易的自由，但需理性投资。因此，法律规定的空白必然会给予司法人员过高的自由裁量权，从而导致司法实践判定混乱。

由此可见，一刀切的政策可以在数字加密货币新生阶段一定程度规避法律风险，但随着数字加密货币不断成熟，应用场景更加多样性与多层次，如此“禁止”的监管思路，只会增加数字加密货币在法律空白期的“套利”空间，实务判决中法律适用混乱，最终呈现日渐式微的监管现象。无论在利用数字加密货币经济价值还是法律监管与救济方面，都将丧失主动权。故国家需要转变监管思维，尊重市场规律，在一定程度上允许数字加密货币在市场上的运行，先引进，再予以法律框架规制。那么如何构建稳妥、有效、安全的数字加密货币运行机制便成为一个具有重大理论意义和现实意义的议题。

二、新技术对数字加密货币信任机制与信用形成的辅助作用

数字加密货币核心是区块链技术，旨在消除各方之间任何中介的作用。信任机制的建立是通过区块链技术，将分散共识机制与加密验证结合起来，代码提供系统运行所需的必要信任，完成“去中心化”的信任体制，它没有任何国家信任背书，就是单纯依靠算法信任背书，是一种以新型技术为核心的货币运行路径。传统货币政策是公私混合的结果，它通过私人和国家机制运作。国家指定法定货币，建立一般货币法律框架，并在必要时进行干预，以防止危机和确保金融稳定或保障其他公共政策目标。它依靠国家干预保障货币安全，以此取得社会群体的信任。

(一)数字加密货币的运行路径

数字加密货币运行的技术路径可以概括为以下过程：第一，区块链构建起一个加密平台，各方可以相互隐藏和保护自己的相关信息，利用链上分散的分类账，用来记录所有使用数字加密货币进行的交易行为，完成“去中心化”的记账。区别于传统货币中央服务器记账的模式，分类账不会掌握在一个中央实体手中，而是同时存放在多个计算机中并向公众公布。分类账将定期更新，以反映在此期间发生的任何新交易，所有与网络连接的计算机将更新他们的分类账副本。想要篡改数据账本，其难点不是通过传统货币依靠的中央服务器，而是必须达到底层协议规定的基础比例以上的电脑攻击才能成功，如以比特币为代表的区块链网络，某个节点拥有的算力超过全网算力的51%，才能对比特币网络发动攻击并篡改交易记录。(5)参见李晓楠：《区块链金融基础设施监管研究》，《金融监管研究》2020年第10期。这个成本巨大。(6)See Muharem Kianieff，Blockchain Technology and the Law：Opportunities and Risks，Informa Law from Routledge Press，2019，p.7.因此，分类账的使用一来能够抵抗破坏或操纵其中所含数据的行为，提升公众信任程度；二来能够实时方便地进行审计和核实，使用者可自助更新自身的数字加密货币钱包进行查看，不需要通过银行查询，是一种成本低且便利的方式。第二，哈希函数的防篡改功能为数字加密货币的信任构建保驾护航。账本信息的内容通过使用哈希函数进行压缩和加盖时间戳，价值单位(数字加密货币的变动)通过公钥和私钥加密进行保护。每次交易都应使用新的公私钥配对，以防止它们与一个共同所有者相关联，为使用者的隐私加强一道防线。在一个交易完成的过程中，从交易双方通过公私密钥进行交易开始，区块链节点也开始工作，一旦单个交易结束，电子钱包软件将会发送有关各方的信息、分配的电子钱包地址、日期和时间戳以及发送方可能包含的各种其他消息。网络上的每个节点随后收集这些信息，然后将其缩减为另一个字母数字字符串，这使得信息能够被压缩，并进一步减少到一个更小的、可管理的数据块中，这串字符被称为“散列”。它作为加密过程中的附加层，用于保护事务的安全。不论是多大的文本，都会被压缩到64个字符，产生一个新的哈希代码，并且改变哈希函数结构。节点通过创建链中的下一个块来表示对该块的接受，使用接受块的哈希作为上一个哈希，表示已完成交易，账本更新也完成。(7)See Muharem Kianieff，Blockchain Technology and the Law：Opportunities and Risks，Informa Law from Routledge Press，2019，p.9-p.17.由此，借助于哈希函数的特性，账本的记录不会被篡改，并且永久记录，防止多重支付。第三，矿工的挖矿行为被视为数字加密货币“发行”方式。矿工通过挖矿得到货币奖励，获得这一次的记账权(铸币权)，矿工们更新区块链并独立验证交易，以换取他们工作时收到的数字加密货币。矿工的奖励有助于确保系统得到维护，在矿工的持续操作和维护中快速更新。因此系统是一个自我强化完善的系统。另外，数字加密货币的挖掘受到算法限制，并非无限发行，例如比特币的发行总量为2100万个，随着挖矿的时间和规模的提升，其矿工挖到的数量在每四年呈一次递减。(8)参见贾丽平：《比特币的理论、实践与影响》，《国际金融研究》2013年第12期。这个底层协议源于通货膨胀和通货紧缩的考量，从而形成一个防止过度发行的系统。这些是依靠区块链自身系统构建的信任机制方案，是对金融危机下央行、国家等金融控制失灵情况导致的技术取代信任的回应。

(二)技术具有独立性与中立性

从数字加密货币的初衷来说，数字加密货币信任机制与传统货币信任机制的本质不同在于是否去“中心化”，是技术信任还是法律信任。技术信任取代传统中介信任机制一直是人类社会持久的追求。(9)参见郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期。但技术与法律本身都是信任手段，二者可以相辅相助，相得益彰，而非对立关系。在多数人的意识形态中，数字加密货币宣称的“去中心化”信任机制与权威性第三方的信任模式是对立面。第三方的介入会使这种信任模式削弱，甚至背离数字加密货币问世的初衷。这种思想其实是数字加密货币难以在市场运作以及扩展的“困局”所在，提到“数字加密货币”，公众和当局具有强烈的意识形态旗帜——基于对当今国家金融机构不满，私人机构所发行的反监管、去中心、倡导自由主义的货币技术信任模式。它会“犯错”，会带来不可挽回的损失，数字加密货币所依托的区块链实质则为一种技术，技术与货币可以作为两个主体，技术也应该和意识形态分离。在2018年的达沃斯世界经济论坛上，施蒂格利茨和罗伯特·希勒等诺贝尔经济学奖得主在内的众多人士都提出了一个类似的观点：比特币和作为比特币技术基础的区块链有着不同的未来发展前景，即使比特币可能前途未卜，但区块链技术却还远未发挥它的巨大潜质。因此，对技术的判断不因它会“犯错”而产生偏见，例如互联网一开始是为满足军事指挥和控制的需要而发展起来的，那么当今使用互联网的群体，一定是军国主义的拥护者吗？(10)See Philipp Hacker，Regulating Blockchain：Techno- Social and Legal Challenges，Oxford University Press，2019，p.295.互联网萌芽期亦主张“抗监管”，经历了突破现有法律框架、冲破现有制度到被驯服和利用的过程。这说明，技术一旦形成，就独立于开发人员的意识形态，具有独立性和中立性，当然不可否认开发人员的意识形态会在一定程度保留下来，但是随着技术的应用推广，新的利用群体会赋予它不同的意识形态，例如，短信最初是为商业而创建的，现在主要用于生活。所以我们更多的是要考虑该技术的结构特征以及如何平衡风险和利益，而不是限于开发人员赋予该技术的意识形态。因此，技术是中立的，可善亦可恶，可促进社会进步，也可阻碍社会进程。要使数字加密货币更好地为社会所用，应该解决它“可以”成为什么，而非它“本来”是什么，不能因为其去中心化的缺点而全然忽视去中心化的优点。所以，对于“完全去中心化”的讨论是没有必要，技术信任与国家信任孰好孰坏的讨论也是没有必要的，无论通过何种路径构建信任模式，其最终目的都是解决数字加密货币如何运作才可在市场中得到大众认可与使用的问题。

(三)数字加密货币难以取代法定货币的社会地位

基于技术的独立性与中立性，许多国家虽然对数字加密货币采取规避态度，但是对其底层技术——区块链，采取高度重视态度。有些国家已经发行国家电子货币或者正在研究其可行性，产生了本国法律所承认信任的法定电子货币，其中日本发行了J-Coin币、瑞典发行了电子克朗(e-Krona)、委内瑞拉发行了石油币(Petro)、阿联酋发行emCash币，中国发行了数字人民币(Digital RMB)。目前，我国法定数字货币的发行处于国际领先地位，已经进入测试阶段，许多欧洲央行正在考虑如何效仿我国推出官方法定货币。(11)英国皇家国际事务研究所，https：//www.chathamhouse.org/2021/01/digital-currencies-economic-and-geopolitical-challenge.2020年1-2月，英国经济分析机构经济学人智库(The Economist Intelligence Unit)受Crypto公司委托对一些国家就加密电子货币的信任度进行了民意调查，包括美国、英国、韩国、法国、澳大利亚、新加坡、巴西、土耳其、越南、南非、菲律宾等发达国家和发展中国家在内的3000多名公民参与了调查。结果显示，54%的民众表示信任其政府或央行发行的加密电子货币，对于私人机构发行的数字加密货币，信任度只有26%。这些数字化货币一方面依托先进的数字技术——区块链，另一方面将传统货币长期演进过程中成熟的法律保障机制得以继承，不存在私人发行的数字加密货币的法律风险，故无论与传统货币或是私人发行的数字加密货币相比，都有强大的竞争力。最重要的是，这些法定数字货币一开始就是合法合规，满足了消费者既便捷又安全的期待。

私人发行的数字加密货币意图规避国际法和国内法的意图，势必会影响消费者对这个新事物的认知，因为消费者必然认识到程序员制定的规则不可能将消费者利益放在首位。不可否认加密货币在跨境支付领域为用户带来显著的成本节约，但是这一切都在既定法律框架外运作，一旦使用变得普遍，合规合法性是吸引所有消费者的重要条件。现如今，在区块链技术下的数字加密货币的运作，并没有成熟的消费者保护机制，如美国金融业监管局提出了以下几个重要的监管难题：1.如何使用密钥对块进行签名和加密，以防止在整个周期中未经授权的访问、修改或丢失，钥匙会定期变动以防止暴力破解吗？2.什么样的密钥大小和密码算法能够提供足够的保护，防止对区块链网络密码安全的攻击？3.如果密钥泄露，如何识别和撤销欺诈交易？谁会对此负责？涉及受损密钥的历史事务是否可以信任？4.为确保区块链的完整性和准确性，有哪些激励或惩罚因素？5.谁负责被欺诈消费者合法权益保护？6.对于不同的当事人，如参与者、监管机构、执法部门或保险公司，将如何处理安全事件的适当通知？7.考虑了哪些方法(如多重签名技术)来增强资产的安全性？每种方法的优缺点是什么？(12)See FINRA，Distributed Ledger Technology：Implications of Blockchain for the Securities Industry，2017，available at https：//empirica-software.com/implications-blockchain-securities-industry/，last visited on April 21，2020.上述几个问题直击数字加密货币的技术解决方案的“痛点”和“难题”。另一方面，依靠共识机制来保护账户安全存在数字加密货币被操纵的风险。数字加密货币 “去中心化”模式并没有也不会做到 “完全去中心化”，该特征定义虽是初衷，却难以实现。数字加密货币种类繁多，共识机制并非一致，举例来说，比特币和以太币都是达到51%以上的共识就可以“改写历史”，重组区块链。即使EOS的DPoS共识算法需要达到2/3以上，但无论何种数字加密货币采用的何种基础数值，这种依靠技术投票的共识机制总会在共识达到底层协议约定的基础数值后存在分叉的后果。理论上来说，这是少数服从多数、民主投票的结果。实则是矿工们合并组成矿池的结果，以达到增加算力、提高竞争能力，甚至操纵区块链的目的。目前为止，全世界10大矿池的算力总和占据了比特币算力的75%，EOS的前10个地址拥有近50%的代币。这意味着，如果区块链开发团队没有按照矿主们的意愿更新代币规则，矿主们就有能力另起炉灶，造成分叉。由此可见，算力的高度集中已经威胁到了数字加密货币的去中心化，数字加密货币的游戏规则和发展方向正在被少数人所操控。寡头垄断结构的出现不仅仅限于矿工这一层次，还有中介机构，如交易所、钱包等。他们在很大程度上掌握了加密货币定价，操控着加密货币市场。这都表明区块链自由主义概念的核心原则之一的点对点去中心化原则，无疑将被削弱。(13)See Muharem Kianieff，Blockchain Technology and the Law：Opportunities and Risks，Informa Law from Routledge Press，2019，p.157.所以，只要有社会群体与高度利益的混合，难免有私心与操纵，依靠技术信任的去中心化的数字加密货币只是新生儿阶段的昙花一现，在不断成长的过程中，仍摆脱不了中心化的魔咒。如此一来，便有可能回到传统货币依靠强有力第三方完成信任机制构建的路径。诚然，现在的区块链技术和开发人员还未给出以上问题的完美解决方案。

因此，如果它要取代任何现有的支付机制，它必须提供比现有系统更多的优势，那就是以安全为基础的高效率、低成本。目前，从消费者保护的角度和监管的角度来看，加密货币虽然实现了效率的飞跃，但它留下的问题多于答案。国家信任背书的传统货币模式即使有失信情况，也优于处在发展初期不完善的以区块链技术为信任机制的数字加密货币。从以上的分析可以推断出以下几点：(1)短期内公众对私人发行的数字加密货币的信任度不会超过传统法定货币，也就是说，社会群体对于国家保障的货币信任机制的信任远高于技术保障的货币信任机制。(2)在预见范围内，只要国家不放弃对货币的控制，数字加密货币随着自身规则的不断完善、技术的不断更新强化，可能会成为法定货币的替代品，而非能达到取而代之的地位。(3)货币数字化成为一种趋势，国家利用区块链技术发行的数字加密货币为法定货币，私人机构利用区块链技术发行的数字加密货币法律属性却未予明确。可见数字加密货币在本质上与法定货币无异，只是不同国家对数字加密货币的态度不太一致，因此，数字加密货币法律上的定位在不同国家是不一致的，这也会在很大程度上决定了数字货币在不同国家发展和接受度的不平衡。

综上所述，数字加密货币信任机制并不能完全通过新技术来解决信任危机。国家的态度仍然会在绝大程度上影响货币使用者的信任，反而数字加密货币的技术信任模式成为辅助手段。以传统货币信任模式作为比较，由于其能够得到国家的强力支持以及信用保障，即使在国家和央行管控成本高、存在失灵情况下，也能获得社会群体中的绝大多数成员的信任。再先进的区块链技术也不能独立满足货币发行所需要的货币信用，技术可以用来弥补现有法律运作方式中的不足，成为限制官僚机构在货币运行中的寻租行为的外在制约以及提高法律运作效率的辅助工具。(14)参见郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期。总之，数字加密货币虽然以区块链为技术路径，但是如果认为单凭技术就足以构建起货币这种公共物品运行的全部法律基础无疑是异想天开。

三、货币信任机制与信用机制形成基础的理论展开

承前文所述，单纯依靠新技术不可能成为货币运行的根本基础，货币运行的根本基础在于社会对货币的信任以及货币自身的信用。基于公众的信任和货币自身的信用，人们才敢于将货币存进银行，而不是在得到货币后就将其转换为其他财富。可以说信任和信用是货币系统正常运转的基石，与任何其他社会价值一样，信任和信用需要约束机制，以保障失信情况下正当权益得以保护。发行货币和维护货币作为国家权力的重要组成部分，维护货币信任机制是金融稳定的重中之重。以下部分将论述社会群体对货币信任机制的认同及其进化演变过程，说明在当今市场经济体系中，技术信任可以作为货币信任机制的组成部分，弥补第三方信任的不足，并且随着数字加密货币内部规则的不断完善发展、技术的不断成熟，社会信任度和交易使用度的提升，数字加密货币会在一定程度成为法定货币的代替品。

(一)货币的进化演变

在没有货币的时代，最常见的交易方式便是以物易物来各取所需，没有一种共同交换媒介。随着商品和服务的日益多元化和社会分工的扩大，人们逐渐意识到采用一种共同的交换媒介，可以降低交易和生产成本，这就是货币产生的主要原因。货币出现的另一原因是国家税收的需要，在货币出现之前，只要能用于国家需要的，如服务、实物、贵重物品都可以被征收来缴税，之后为了便利，货币成为税务机关根据其应履行的纳税义务而发行的代币，货币的价值来源于法律的赋予，评估的基础来源于社会实践的信任。(15)See Simon Gleeson，The Legal Concept of Money，Oxford University Press，2018，p.35.因此，货币是一种制度，一种人为设计的约束，它构成了政治经济和社会互动。这也说明，货币以社会群体的信任为基础，构成国家的政治权力之一，国家干预成为货币信任的保障。根据曼恩主张的国家货币理论，只有被国家法律确认为“货币”的货币才具有货币的法律性质。(16)See Charles Proctor，Mann on the Legal Aspect of Money (7th edn)，Oxford University Press，2012，p.15.货币是依托国家的政治力量建立起来的信任机制，国家拥有货币发行的垄断权。曼恩的观点可追溯到德国经济学家纳普的主张，纳普在1905年写道，只有由国家发行的法定货币才具有金钱的性质，货币的价值是由法律确定的，而不是由生产过程中使用的材料决定。(17)See Charles Proctor，Mann on the Legal Aspect of Money(7th edn)，Oxford University Press，2012，p.16.由此，根据国家货币理论，数字加密货币并不属于货币，而是法定货币支付的一种技术手段，其思想逻辑在于只有国家保障形成的货币信任机制才具有权威性。

对于政府发行货币的垄断权，也有许多学者提出质疑，哈耶克教授就是其中的代表性人物，他认为金钱是获取自由的最伟大工具。(18)参见哈耶克：《通往奴隶之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年版。在他看来，困扰西方自由世界经济的根本问题是通货膨胀，(19)参见哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，南京：江苏人民出版社2000年版。而通货膨胀的原因是国家对货币的政治控制。换言之，政府对货币的垄断剥夺了私人银行生产优质货币的权利。(20)参见哈耶克：《货币的非国家化》，姚中秋译，北京：新星出版社2007年版。所以他坚决主张将货币发行完全私有化。(21)参见哈耶克：《货币的非国家化》，姚中秋译，北京：新星出版社2007年版。通过市场竞争促使私人银行打造良币以获取发钞利润，(22)参见哈耶克：《货币的非国家化》，姚中秋译，北京：新星出版社2007年版。并且通过调整发钞数量等方法来保证其所发行的钞票具有足够的购买力。(23)参见哈耶克：《货币的非国家化》，姚中秋译，北京：新星出版社2007年版。哈耶克理论的基本逻辑在于，货币不应取决于各个主权国家的意愿，但保留了中间机构(中央银行、信贷机构、金融基础设施)等概念，只是将原有的以国家为单一中心的垄断格局演变为私人银行为主体的多中心的竞争格局。(24)参见杨延超：《论数字货币的法律属性》，《中国社会科学》2020年第1期。金融危机的爆发表明国家以及任何第三方中介难以承担维护全球金融稳定的重任。乔纳森·梅西在《声誉至死：重构华尔街的金融信用体系》一书中指出：“在这场金融危机期间，信用评级机构似乎被发行方所操控。然而，美国证监会被大型信用评级机构操控得似乎更加彻底。”(25)参见乔纳森·梅西：《声誉至死：重构华尔街的金融信用体系》，汤光华译，北京：中国人民大学出版社2015年版，第181页。金融风暴下，社会群体对国家以及其他第三方的信任产生了危机，国家失去了信用，人们在如此信任较低的货币机制下寻求信任的代替品，而数字加密货币顺势而生，其初衷就是建立“去中心化”“无需信任”的货币体系，无需第三方介入，建立以区块链技术为依托的货币信任机制。

(二)探究货币的本质

19世纪的萨维尼和20世纪中叶的努斯鲍姆作为社会货币理论的发起人，指出货币取决于社会的态度，即在商业实践中所表现的态度，而非国家的规定，也就是在于社会群体的信任度与使用度。努斯鲍姆在其著作《法律中的金钱——国内和国际》写到：“赋予金钱生命的过程不完全是‘习惯法’的过程。它不会产生新的法律规范。如同新型可转让票据的出现一样，它只会扩大在原有货币行为规则的情况下适用的范围。社会货币理论不否认国家对货币行使权力这一事实。”(26)See Arthur Nussbaum，Money in the Law— National and International Foundation press，1950，p.8.该主张的逻辑在于社会群体的信任程度是决定数字加密货币是否为货币的重中之重，同时也确定了国家在货币中的作用。

传统经济学家认为货币的三个基本职能是：记账单位、交换媒介、价值储存。(27)See K.L.Macintosh，How to Encourage Global Electronic Commerce：The Case for Private Currencies on the Internet，Harvard Journal of Law & Technology，Vol.11(3)，p.756(1998).首先，在数字加密货币作为记账单位方面，根据国际货币基金组织(IMF)的观点，数字加密货币不能直接衡量商品和服务的价值，而是根据给定的数字加密货币的汇率，以法定货币表示价值。故数字加密货币不是一种独立的记账单位。所以，接受数字加密货币支付的当事人需以法定货币报价，基于特定时间点的汇率转为数字加密货币价格。(28)See IMF Staff Discussion Note，Virtual Currencies and Beyond：Initial Considerations，2016，available at https：//www.chainnode.com/doc/401，last visited on April 21，2020.并且由于数字加密货币价值不稳定，在交易所之间，同一时间其价格可能不相同。由于价值高，如果应用到零售方面，可能要精确到小数点后好几位，无形中增加了交易成本。(29)参见谢平、石午光：《数字加密货币研究：一个文献综述》，《金融研究》2015年第1期。其次，在其作为交换媒介方面，目前数字加密货币规模小、接受范围有限，大大限制了它们作为一种交换媒介的使用。数字加密货币如果一直处于没有国家强制力保障的状态，缺乏信任机制，则只能在双方同意的情况下使用。再次，在其作为价值储存方面，根据IMF分析，数字加密货币价格的高波动性极大地影响了它们作为可靠的价值储存手段。到目前为止，数字加密货币的价格大幅波动，并且远高于各国货币的价值波动性。(30)See IMF Staff Discussion Note，Virtual Currencies and Beyond：Initial Considerations，2016，available at https：//www.chainnode.com/doc/401，last visited on April 21，2020.如比特币在2011年初为0.3美元，短时间蹿涨到30美元，2013年11月份甚至超过1300美元，之后迅速回落，市场波动率在该年达到了143%，超过了该年全球股市最高涨幅110%的波动性。数字加密货币的价值不稳定，导致一些经济学家倾向于将数字加密货币归类为投资资产而不是货币。(31)See An Economic Appraisal in Handbook of Digital Currency，edited by David Lee Kuo Chuen Elsevier 2015，P.32；Dirk Baur，Lee Adrian，and Hong Kihoon，Bitcoin：Currency or Investment?，2014.在传统经济学家看来，数字加密货币缺乏货币职能，极高的价值波动性使其难以取得社会群体信任，目前阶段数字加密货币不可能成为货币。

对于传统经济学家的观点，著名货币金融法专家西蒙·格莱森表示完全不能认同，他指出“货币并不以价值存储、记账符号、交换媒介三种职能为限，毋宁说货币的这三种职能可以使得货币具有价值，但货币价值的外延可能要远超上述三种职能”。(32)See Simon Gleeson，The Legal Concept of Money，Oxford University Press，2018，p.65.以价值储存为例，几乎任何商品都可以发挥储存价值的作用，如金条、房产、钻石甚至债务。(33)See Simon Gleeson，The Legal Concept of Money，Oxford University Press，2018，p.66.凯恩斯在《就业、利息和货币通论》中指出，将货币视为价值储存的想法是荒谬的。(34)参见约翰·恩格斯：《就业、利息和货币通论》，辛怡译，北京：中国华侨出版社2017年版。他提出：“货币的重要性从本质上说是从它是连接现在和未来的纽带而言的。”(35)参见约翰·恩格斯：《就业、利息和货币通论》，辛怡译，北京：中国华侨出版社2017年版。货币只是作为无风险的财产，可以在任何时间兑换成任何东西，与其他财产相比是一种安全的价值储备，但是在高通货膨胀时期，这一作用就没有了。所以为了履行这一职能，货币都要在一定程度上具有永久性，与金本位时代不同，货币本身的价值不是由商品的任何属性决定的，也不是由生产商品需要的劳动量决定的，而是取决于一个行为人对一件商品的重视程度。(36)See Menger，Principles of Economics，Institute for Humane Studies，1976，p.120.它只是一个表征，为了流通而创造的价值，其来源于社会的信任度和履行纳税义务的潜在效用。因此，即使我们认为在银行储存的个人账户存款是虚拟的，只是一个账目符号，也是可行的。由此审视数字加密货币是否具有价值储存功能，关键在于它是否稳定且可信赖。去中心化的数字加密货币不受通货膨胀的影响，受市场而不是政策调节，故相较于传统货币而言，更具有储存价值。(37)参见漆彤、卓峻帆：《数字加密货币的法律属性与监管框架》，《财经法学》2019年第4期。正如有些学者试图从价值储存功能方面分析解决“哈恩难题”，(38)英国著名经济学家哈恩(F.H.Hahn)提出“为什么没有内在价值的纸币与商品和劳务相交换的过程中会具有正的价值？”，被称为哈恩难题。价值储存的手段有很多，相对于货币，黄金和房产以及一些稀有品更有储存价值。关于反对记账单位是悖论的观点，有些学者认为这只是一个纯粹的理论构建。(39)See Simon Gleeson，The Legal Concept of Money，Oxford University Press，2018，p.7.在买卖中，价格必须是抽象的，否则交易不是销售而是易货，如果价格必须是抽象的，那么价格单位也必须是抽象的。数字加密货币以分布式账本实现记账，其自始就有记账单位的功能。或者换一种思路，在新货币经济学说BFH系统看来，现有的货币、金融体系并非是自然演进的，而是法律限制或政府管制的必然结果。在自由放任的竞争性市场条件下，不一定存在集记账功能和交换手段两大职能于一身的货币，货币职能特别是交易媒介和记账单位两种职能可以由不同的资产或商品分别承担，也就是货币的两大职能将被分离。他们提出，在货币消失的情况下，交易中的标价问题将由人为定义的记账单位来解决。(40)参见焦成焕：《新货币经济理论》，吉林大学2005年博士学位论文，第80-89页。而数字加密货币正符合这一理论构想，可以实现记账单位和交换媒介的分离，以数字加密货币作为交换媒介，以传统法定货币作为记账符号。综上，货币的三个职能本来就是悖论，抛开货币三个职能，数字加密货币随着社会群体使用度的提升，以区块链技术为依托的货币信任机制得到社会群体肯定后，会成为一种新型货币。

学者们经过长期对货币本质探究，最终将货币定格于被普遍认可的记账符号。笔者也赞同该观点。在当今社会，国家货币论作为主流学说的情况下，数字加密货币要想达到社会普遍认可的法律效果，需要国家或者其他第三方权威机构的立法和强制力保障。一方面，数字加密货币自身技术、内部规则不够成熟，如上文分析，数字加密货币当前价值波动大，各个国家政策取向并非一致和各国国民接受度不一，使其难以成为普遍认可的记账符号。另一方面，货币作为一项政治性权力，国家不会让步于私人机构，私人机构也承担不了这项重任。正如卡尔·波兰尼指出：“自由放任这种东西一点都不自然，自由市场从来不会仅仅通过让事情自然发展就自动形成？自由放任政策本身是由国家强力推行的。”(41)See Karl Polanyi，The Great Transformation，Boston：Beacon Press，1957，p.145.数字加密货币不可能脱离国家监管，如数字加密货币的种类多种多样，一旦被认定为货币，则总量难以控制，势必会影响全球金融秩序和体系的稳定。故国家的中介作用不能被技术完全取代，失去国家权威性货币地位的肯定，数字加密货币自然更难以成为普遍认可的货币。

(三)技术信任背书与国家信任背书相得益彰

随着网络世界越来越依赖于代码和算法，有学者借用中世纪商人之间完全独立于国家政府具有自治性特征的商人法(Lex Mercatoria)，类比地提出了自治密码法(Lex Cryptographia)的概念。预测这种新的规则体系将会导致出现一个新的法律子集，该法律子集由“通过自动执行的智能合约和分散(自治)的组织管理的规则”组成，从而形成一种完全依靠算法和代码运行的法律秩序，而区块链正是实现这种新的法律秩序的媒介。因此，从法学的角度来看，需要人们改变对法律的内涵以及发生作用机理的底层认知。(42)See Aaron Wright and Primavera De Filippi，Decentralized Blockchain Technology and The Rise of Lex Cryptographia，2015，available at https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2580664，last visited on June 27，2020.分布式账本技术可能对当代法律制度产生变革性影响，在自治密码法领域，法律首先通过立法创建，然后通过加密智能合约实施，智能合约的自动执行是一种革命性的做法，一是减少双方当事人违约风险，二是政府可以将法律翻译成代码，嵌入到区块链的底层协议中，通过智能合约确保法律的执行。(43)See Michèle Finck，Blockchain Regulation and Governance in Europe，Cambridge University Press，2019，p.75.例如，各国政府可以依靠智能合约征税，只要当事人进入特定智能合约交易，税务部门就可以在完成交易后，自动计算和缴纳增值税或者个人所得税，个人无需定期申报，也避免了逃漏税的机会。如澳大利亚标准组织在指导国际标准组织的区块链工作时提出建议培育“一个提供法律规则和技术规则混合的监管框架”。(44)See Standards Australia，Proposal for a New Field of Technical Activity，2016，available at https：//www.wanlianzhijia.com/news/show/id/16534.html，last visited on June 27，2020.所以，代码在日益承担法律的功能，法律也日益以代码形式表现出来。虽然这种新颖的表现形式让人感到意外，但技术变革一直是法律变革的源泉。区块链技术将大大加强法律规则与代码之间的协同性，并且代码会削弱法律作为社会关系粘合剂的作用，促成不信任的陌生人共存合作。法律规则依赖事后执行惩罚机制，技术规则以事前方式规范，(45)参见普里马韦拉·德·菲利皮、亚伦·赖特：《区块链监管：代码之治》，卫东亮译，北京：中信出版社2018年版，第220页。人们的唯一选择就是遵守，这可以从根本上在事前阻止违法行为的发生，以确保法律在更大程度遵守，除非有黑客规避代码。所以，技术信任在一定程度弥补法律信任的“粗糙”，为法律信任的权威性与强制性保驾护航。

哈耶克作为自由主义宣扬者，在《通往奴役之路》中并非主张无政府主义，而是主张在政府自己遵守预先制定的法律框架下制定并通过法律来管理和治理社会。他明确指出：“只有在自由主义的时代，法治才被有意识地加以发展。法治不但是自由的保障，而且是自由的法律的体现。只有在法治之下，人们才有真正的自由。法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实行强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，包括对立法机构权力的限制。”(46)参见哈耶克：《通往奴隶之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年版。因此，他的逻辑在于法治不是政府以法律来治理社会，而首先是政府的行为在法律约束之下，这种法治才是自由主义的保障与体现。将该思想运用到本文中，在传统货币以国家信任背书的情况下，经济危机出现时，政府是否完成了“自我法治”的义务？耶鲁法学院教授乔纳森·梅西在2008年金融危机后出版的一部著作中指出：“在这场金融危机期间，信用评级机构似乎被发行方所操控。”(47)参见乔纳森·梅西：《声誉至死：重构华尔街的金融信用体系》，汤光华译，北京：中国人民大学出版社2015年版，第181页。金融危机的教训表明，旨在补救信用匮乏问题的中介机构自身也面临信用危机，而美国证监会这样替代信用的监管机构则陷入自身的官僚逻辑，它的使命变成了维护自身的利益，包括提高自己的预算和权力，以及为那些位高权重者谋求晋升之机。然而，美国证监会被大型信用评级机构操控得似乎更加彻底。(48)参见郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期。国家依靠权威第三方实现法律信任，但是凡在政府掌控下的第三方中介难免出现“帕金森定律”(49)英国历史学家帕金森通过对各种官僚机构进行历史研究发现：对于任何一个官僚机构(这里指行使公共权力的任何中介机构)，无论分配给一项工作的时间有多长，这项工作总是会在最后期限来临时才告完成，他把这个规律称为“帕金森定律”。的怪圈，反而在一定程度上损害人们对法律的信任。因此，在当下区块链技术信任发展初期不成熟的情况下，加上国家信任失信的情况，二者可以实现联合，通过技术信任来弥补现有法律运作方式中的不足，尤其是取代其中不必要的、为官僚机构增加自身权力和寻租而设置的验证和审批程序，从而提高法律运作的效率，提升其公正品质。(50)参见郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》2018年第3期。因此，技术信任和国家信任相互补充的功能将成为以后货币科学稳妥运作机制的构建方向。

四、推动数字加密货币信任与信用机制形成的路径分析

(一)国家权威机构干预的必要性

既然货币运行的基础在于用户对其的信任及其自身的信用，数字加密货币进入市场经济，就必须迎合用户的价值主张，强化其自身的信用基础。上文已经指出，在技术初期内部规则不成熟、后续保障不完善不确定的情况下，纠错成本往往会由消费者买单。因此，对于消费者而言，由传统货币模式转移到新型货币模式的经济成本较高，单纯依靠代码信任难以取得社会群体信任。并且私人银行的货币发行依靠市场运作，加之现代经济的规模化和复杂性，必然需要国家制度和法律框架来支持以取得消费者信任。(51)See Philipp Hacker，Regulating Blockchain：Techno- Social and Legal Challenges，Oxford University Press，2019，p.107-108.所以，作为一种新型技术支持的商业模式，在一国甚至世界范围内的消费者对数字加密货币认识水平总体较低的情况下，即使数字加密货币依靠自身技术内部构建信任机制，也需要国家政策的肯定和法律保障来引导舆论。国家法律的后盾性作用会使新技术与消费者的相处更加融洽。就像国际货币基金组织(IMF)指出，即使有灵活的供应规则，也很难想象一个去中心化的数字加密货币计划如何能够产生金融危机期间所需的那种大规模流动性反应。IMF的结论是，需要一个公共机构来解决这种情况下出现的外部性和协调失灵，IMF肯定了国家在货币信任机制中的作用。上文已经分析表明社会实践的信任要先于法律信任，法律信任是以社会存在为基础的结论，意在表明主次关系，而非脱离国家政治。所以，数字加密货币信任机制的构建一方面依靠其自身不断强化的系统，来赢得社会的使用度和信任度(第一部分已经阐述)。另一方面出现在货币政策公私结合的大时代背景下的数字加密货币，必须要依靠国家政治肯定以为其自身信任机制提供强有力的后盾，减少合规成本，提高法律确定性，二者协同构成数字加密货币良性运作的路径。简而言之，在解决数字加密货币自身运作机制的信任难题时，国家所发挥的力量就是一个“有信誉的老品牌机构”的担保作用。

(二)转变监管思维，逐步放宽限制

国家如何发挥担保作用，对数字加密货币进行干预，该困境类似于监管互联网的难局，区块链技术可理解为“去中心化”的互联网。在规制互联网时，劳伦斯⋅莱西格(Lawrence Lessig)提出的著名理论“代码就是法律”，(52)See Lawrence Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace，Basic Books，1999，p.297.指出了技术本身可以实现自我监管，与国家立法、社会规范、市场力量四者一起形成一种监管形式，被称为“可悲点理论”(Pathetic dot theory)。(53)所谓“可悲点理论”(Pathetic dot theory)是芝加哥新自由主义学派的一个经典理论，具体来说是指在一个系统中，每个个体都有追求自由的动机。但是在人类社会这个系统中，每个作为个体的人都不可避免地会受到法律、社会规则、市场变化以及架构的约束。而相对应地，政府作为社会系统的管理者却总是试图通过上述四种手段以尽量低廉的成本来控制作为个体的人。因此，对于追求自由的个体而言，他们就像系统中一个个可悲的小点，奋力挣扎却无法摆脱政府和系统的束缚。See Lawrence Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace，Basic Books，1999，p.121-123.这四种模式并非独立运作，而是相互作用和配合，(54)See Lawrence Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace，Basic Books，1999.从而建立一个法律和技术规则混合的监管框架。他还提出另外一个观点：体系结构的分散化程度越大，政府的监管就越难发挥效力，监管开源软件远比监管专有软件困难。(55)See Lawrence Lessig，The Law of the Horse：What Cyberlaw Might Teach，Harvard Law Review，1999，p.511.因此，在网络空间，全方位与多层次的干预才可奏效，并且授权比控制更有效果。国家法律的授权是数字加密货币良好运作的开端。反观我国对数字加密货币的严格限制型政策取向，这种做法在笔者看来，恐怕很难严格地持续下去。数字加密货币是市场经济时代下的产物，它为消费者带来了附加价值和高效服务。以数字加密货币为媒介的交易给跨境电商带来了前所未有的便利，并且给小型创新型企业融资带来了新方式。(56)宋阳：《“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究》，《法商研究》2020年第2期。我国禁止性规定不仅难以利用技术带来的潜力，而且会加大“暗箱操作”的交易，增加不法分子套利空间。所以，应该转变干预思路，尊重市场规律与潮流，对于数字加密货币采取因势利导的监管策略，构建科学、良性的数字加密货币运作机制，以掌握数字加密货币在国际方面的主动权与话语权。

通过上文对数字加密货币信任机制以及运行法律基础的分析，本文尝试对我国数字加密货币的法律干预提出以下建议，以奠定我国数字加密货币运作模式基础，转变监管思维，采取“阶段性管控”模式，不断发展的数字加密货币需要灵活的框架，适当的监管速度和广度是其长期运行的关键因素。具体来说：(1)在数字加密货币发展的前期，数字加密货币风险暴露的过程无法准确预测，在没有明确的应对风险的监管措施之前，从预防ICO诈骗、洗钱、逃税犯罪行为和维护金融稳定方面考虑，可以采取审慎的态度，限制加密市场的发展。(2)随着数字加密货币自身规则的不断完善、技术的不断更新，可以考虑放宽对加密市场的限制，汲取其他国家的监管经验，采取符合本国的监管措施，因为不同的监管政策会影响国家之间的竞争，宽松的数字加密货币政策会吸引企业的到来，以做到技术发展与风险防范的平衡，迎合全球发展潮流，吸引企业招商引资，以促进经济的发展。(3)在全球数字加密货币市场足够成熟后，可以考虑放宽对数字加密货币的监管措施，其自身便可以进行良性的市场竞争。

五、结论

货币总是和社会、政治有着根治蒂固的联系。制度在社会中形成，是社会群体的信任赋予了货币价值，而货币之所以能赢得社会信任，在于其信任机制的成熟与保障。传统货币依托国家的政治力量保障金融秩序稳定。数字加密货币能否取得与之一样的地位，在于其所依托的信任机制是否足够成熟。数字加密货币以区块链技术为基础的货币信任机制无论技术、内部规则等都处在发展初期，出现了许多技术限制和规则障碍，未取得社会群体普遍信任。因此，当今国家政治保障仍是构建货币信任机制的组成部分，国家的后盾保障力量是市场竞争的重要筹码，完全的“去中心化”是理想的乌托邦。(57)宋阳：《自治性商事规则法源地位否定论》，《当代法学》2018年第3期。也就是说，即使数字加密货币本质同货币发挥一致作用，仅仅依靠技术也不可能成为法定货币，数字加密货币虽然产生了自己的“统治国度”，但是在社会群体和法律方面也依赖于国家、中央银行和其他监管机构的默许。在当今区块链技术不完善的情况下，加之区块链技术与国家央行等权威金融机构结合后，数字加密货币更加难以与国家创立的法定数字货币相抗衡。随着数字加密货币所依托的区块链技术本身发行机制、共识机制的不断成熟，数字加密货币可能会成为国家法定货币的替代品。数字加密货币运作基础，不仅取决于区块链技术自身强化与成熟，并且不可忽视国家的政治上的许可以及政治权力问题，以此才可形成完整的数字加密货币信任机制，形成具有强大市场竞争力的创新型运作模式。但应明确，一是技术变革是法律变革的源泉，技术可以成为法律的表现形式之一，覆盖法律到达不了的死角暗地，技术会改变法律的运作方式，但是不会破坏法律；二是一刀切的禁止性规定无法避免数字加密货币带来的风险与挑战，反而丧失对数字加密货币的主动权，灵活的货币政策和恰当的监管措施才是要义，进而奠定数字加密货币运作的法律基础。