大数据时代用户数据信息商业性使用的保护策略研究

2021-01-14刘依玲

环渤海经济瞭望 2021年10期

刘依玲

一、前言

在大数据时代背景下，用户数据信息的商业性使用成为企业发展的重要战略，但实践中用户数据信息的滥用、侵权行为屡见不鲜，导致用户个人信息权益被侵犯，企业间不正当竞争愈演愈烈，社会经济秩序被扰乱。泄露用户数据信息不仅侵犯用户的权益，该行为还潜在损害着所有非特定个人的权益，从而危及整体社会利益；企业之间的不正当竞争，更是会扰乱经济秩序，损害社会公共利益。基于此，有必要正视用户数据信息的商业性使用。笔者将浅析用户数据信息商业性使用的合理性，并探求正当商用用户数据信息的途径。

二、用户数据信息商业性使用相关概念的界定

数据与信息不可分离，二者是形与质的关系。本文所称的用户数据信息是数据化的用户个人信息，即以数据形式存在的用户个人信息。以是否可以通过数据信息直接得出有关用户个人特征的内容为标准，可以将用户数据信息分为直接数据信息和间接数据信息。

商业性使用主体为掌握着海量数据的各大网络平台以及企业，本文所述用户数据信息的“商业性使用”范畴是指控制用户数据信息的广大网络平台及企业以营利为目的，以分析和交易的方式将间接用户数据信息及少部分经过用户授权或进行脱敏后的直接用户数据信息用作商业领域，换取直接经济效益或企业优势。

三、用户数据信息商业性使用的合理性探析

（一）正当性

我国民法典第一千零三十五条规定了处理个人信息的原则和条件，明确除法律、行政法规另有规定外，处理个人信息应当征得该自然人或者其监护人的同意；我国《个人信息保护法（草案）》第六条至第十条同样规定了处理个人信息的方式和要求。一方面，如今个人信息被视为重要的生产要素，用户作为信息的来源者，在不侵害他人合法权益和社会公共利益的情况下有权处分自己的信息，用户的授权是平台和企业正当使用用户信息的基础；另一方面，从立法上看，我国法律并没有禁止对个人信息的商业性使用，并且对企业使用用户信息进行了指导和规制，整体而言，国家肯定并支持用户数据信息的商业性使用，我国法律规制的仅仅是侵害国家、社会和公众利益的使用方式。

（二）必要性

商业性使用是数据信息价值实现的重要途径。用户数据信息具有分析价值，企业通过对用户数据的挖掘来预测用户偏好，更好地迎合用户需求，有利于刺激消费；用户数据信息还具有交换价值，由于信息的稀缺性，掌握了信息的经营者即掌握了主动权，信息除了供该经营者自己利用外还具有交换价值，经营者可以通过信息交易换取收益。用户数据信息价值的实现需要途径，如果信息不能进行商业性使用则难有动力推动信息汇集，即便实现信息的汇集也会因无法进行商用而无济于事。

商业性使用是数字经济发展的必然要求。数字经济的发展要求效率、资源节约和转型升级，而商业性使用用户数据信息恰恰能满足这些需求。首先是效率的提高，企业通过数据分析能够迅速做出反应，精准推送用户满意的商品和服务；用户也因企业的针对性服务节省大量用于筛选的时间。其次是资源的节约，传统模式下，市场调节具有滞后性，很多新产品和服务面临被市场淘汰的风险，这无疑是对企业和社会资源的浪费，而先行分析用户数据信息有利于企业制定正确的经营策略，节约开发资源。最后，用户数据信息商业性使用是经济转型升级的必然要求，地球上的物质资源有限，信息化的经济是经济发展的必然趋势，只有尽可能地使信息等无形资源替代有形资源，我们才能顺应时代发展。

商业性使用是各国实践证明的应然趋势。在2016-2018 年期间，欧盟范围内制造业对大数据的应用平均增加了30%，同期内德国的增长率为140%，各国的使用情况存在较大差异，但整体的使用范围在不断扩大。除了各国对数据信息的使用，国际组织中也逐渐出现对数据使用的规定，例如《WIPO 数据库公约草案》。可见，国际社会目前的趋势是不断完善发展数据信息的商业性使用，中国要提高国际地位则必然需要顺应国际形势，促进用户数据信息的商业性使用。

（三）可行性

1.技术可行性。首先是抓取技术，抓取技术是用户数据信息商业性使用的重要前提，它使海量用户信息能够整合为数据库从而具有极大的分析使用价值。其次是AI 人工智能分析技术，人工智能可以对网络状况进行监测，有效防止用户信息泄露，帮助信息收集者快速地整合数据信息，帮助数据控制者对信息进行管理和保护，从信息主体、信息收集者以及数据控制者三个主体角度助推用户数据信息商业性使用的实现。最后是脱敏技术，动态脱敏具有很大的应用价值，在实践中静态脱敏已经广泛应用，而动态脱敏技术无法进行推广，相信其会随着实践的发展而完善。

2.法律可行性。美国采用的是公开权模式，在上个世纪的美国，由于传播技术的发展，许多知名人物的肖像被随意传播，而隐私权已经无法保护他们的权益，于是产生了公开权，发展至今，公开权保护的主体已经扩大到了所有自然人。欧盟采用的是数据权保护模式，1997 年的《欧盟基本权利宪章》规定个人数据权是一项基本权利，将个人数据权作为一项基本人权来进行保护。德国采用的是人格权保护模式，通过一般人格权给予保护。我国民法上对隐私权和个人信息采取的是二元的保护模式，个人信息的保护处于法益保护阶段，对个人信息的保护条款主要见于民法、刑法、知识产权法、电子商务法以及网络安全法等法律法规中。

分析上述几个国家和地区的法律模式可知，用户数据信息商业性使用都是有法可依且可以通过立法进行规制和保护的。

3.管理可行性。理论上，行业自律发挥一定作用，一方面，企业出于树立良好企业形象考虑，在利用用户数据信息创造价值的同时会采取措施防止出现用户信息安全问题；另一方面，为了营造良好的竞争环境，各企业之间也存在着互利共存的行业习惯并制定一些行业规范，规制市场上其他企业的侵犯。实践中，存在隐私政策与隐私协议的限制，现存的各种平台、APP在收集用户信息时都会要求用户阅读隐私政策并签订授权协议，这使企业受到了明文制约，加强了用户数据信息的商业性使用的可控性。

4.观念可行性。就用户而言，人们感受到了用户数据信息商业性使用带来的便利，信息保护技术的进步和国家对个人信息保护力度的增强更是为用户打了一针强心剂，如今用户群体对个人信息被用于商业用途的接受程度越来越高。就企业、平台而言，正常情况下用户数据信息商业性使用的收益通常大于风险，企业和平台对该行为的接受程度都较高。在政府层面，对政府来说需要考虑的是这一新事物为整个社会带来的利益，如前所述，用户数据信息商业性使用不仅能提升效率、节约资源，还能使经济以一种更环保更持续的方式长期发展，所以政府对用户数据信息商业性使用总体上是持支持态度的，政府需要做的是采取措施规制其带来的社会问题，降低负面影响。

四、用户数据信息商业性使用保护建议

通过分析用户数据信息商业性使用的合理性可知，用户数据信息的商业性使用势在必行，但这一新事物带来的问题同样难以忽视，笔者就此提出几点建议。

（一）立法措施

1.明确个人信息的权利属性。大数据时代商业性使用的用户数据信息仍属于个人信息的一种，在个人信息权利属性尚未明确的情况下，用户数据信息基本不可能脱离个人信息的范畴而独立成为大数据时代的一种新型权利。为了使用户数据信息在商业性使用过程中得到更好的保护，必须要明确个人信息的权利属性。将个人信息确定为一项独立的权利更有利于对用户数据信息的保护，但数据这一载体的特殊性仍不可忽视，随着大数据时代的飞速发展，越来越多的数据信息将会被用到各行各业，届时数据权利化也应当提上日程。

2.明确信息主体和商业利用主体之间的权利义务关系。在信息主体和商业利用主体的权利义务关系不确定的情形下，企业和用户对自己的权利义务都没有清晰的认知，这势必阻碍用户数据信息价值的实现。为了规范数据流通秩序，明确信息主体和商业利用主体的权利义务关系十分必要。

（1）知情同意权。知情同意权是信息主体的一项权利，意味着对于个人信息的收集和使用必须经过其主体的同意。商业利用主体不能基于任何理由将未经允许的个人信息进行商业化利用，也不能在未经他人同意的情况下，将自己合法掌握的个人信息进行交易，更不能利用商业便利非法收集他人信息。这一权利的赋予，便是对信息主体人格权益的保障。

（2）信息更正查询权。当信息主体有合理且充分的理由请求查询、更正个人信息时，信息管理者应该予以配合，并以方便信息主体的方式提供查询或更正服务，但信息主体不得阻碍商业主体的正常经营活动，否则商业主体可以书面告知不予配合。如果发生诉讼纠纷，信息主体可凭此书面通知证明自己曾经向商业主体要求查询或提出更正请求。这一权利的确认有利于在不干扰数据信息整体的商业性使用情形下，维护用户的合法权益。

（3）明确告知义务。商业利用主体在收集个人信息时，应以警示、说明形式告知信息主体注意事项，达到对方知情的程度。对于一般信息的收集，商业利用主体应以较为醒目的方式告知用户将要被收集的数据信息的种类、具体用途等内容，当商业主体尽到上述明确告知的义务时，用户的使用行为就被视为知情且默示同意。对于敏感信息的收集，应该得到信息主体的明示同意。

（4）信息安全义务。除明确告知义务之外，商业利用主体还负有维护用户数据信息安全的义务。对于收集到的用户数据信息，商业利用主体应该在自己的职责范围内防止用户的数据信息被第三方窃取，更不得在未经用户同意的情形下，肆意向其他商业利用主体披露用户的数据信息。

（二）司法措施

1.合理分配证明责任。用户和企业实力悬殊巨大，为了规范用户数据信息的商业性使用行为，在举证责任的分配上，可以向举证能力较弱的信息主体适当倾斜。目前对于数据信息侵权诉讼的证明责任我国法律还没有十分明确的规定，在司法实践中多沿用传统的民事诉讼上的“谁主张、谁举证”的证明责任分配方式，由于大数据时代由于数据信息侵权行为的特殊性和当事人双方举证能力悬殊，为了使被侵权用户的权利得到有效救济，在证明责任的分配上可以适当向用户方倾斜，必要时可以采用举证责任倒置。

2.加大侵权行为惩戒力度。低成本高收益驱使一些商业使用者滥用用户数据信息，针对此种现象，应当加重违法者的违法成本。首先，扩大惩戒措施的范围，包括赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等类型，根据不同的侵权行为和后果采取不同的救济措施；其次，可以在原有的惩戒程度上适当加重对于侵权行为实施者的惩戒力度；最后，对于侵害用户数据信息给用户带来巨大精神冲击的，应该支持精神损害赔偿。

（三）行政措施

实现对用户数据信息商业性使用的保护不仅要借助立法、司法以及行政监督的强制力，更要充分调动用户自身的积极性。我国目前并未设立一个针对数据信息商业性使用的独立监管部门，可以借鉴欧盟经验，设立专门的部门对数据信息商业性使用进行监管，将用户数据信息商业性使用置于行政监督的阳光之下。增强用户的个人数据信息保护意识，能够从源头上减少用户数据侵权事件的发生，政府及相关机构应重视相关的政策和法规宣传，提高用户对于信息保护的敏感度和自信心。