指导性案例的司法使用——以《<关于案例指导工作的规定>实施细则》的具体适用为视角

龚乾厅

(华东政法大学 经济法学院，上海 201600)

一、问题的提出

自2010年至今，最高人民法院共发布27批154个指导性案例。(1)最高人民法院共发布27批156个指导性案例，但2020年12月29日最高人民法院发布通知，9号、20号指导性案例不再参照，因此现有指导性案例共154个。对指导性案例使用的现状进行深入分析，发现“参照难”问题限制了指导性案例统一法律适用、弥补法律漏洞功效的发挥。导致该种现状的原因是多元的，但判断待决案件与指导性案例是否类似的具体规则的缺乏是其中不可忽视的因素。《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)仅规定各级法院审判类似案例应当参照最高人民法院所发布的指导性案例，却没有对什么是类似案件、如何判断类似案件进行技术规则上的构造。即便是2015年最高人民法院所颁布的《<关于案例指导工作的规定>实施细则》(以下简称《细则》)中也仅是尝试说明“类似”的判断标准应当从基本案情与法律适用两方面着手，但其内涵仍然较为模糊，实践中难以采用。指导性案例与待决案件如何进行相似性判断，首先需要解决的问题应是明确指导性案例的性质，若不明确其性质，仍然是按照成文法下以演绎推理进行涵摄的模式使用，与《细则》的规范意旨相悖。在明确其性质的基础上，进而探析待决案件与指导性案例如何判断类似，以此为路径对案例指导制度下的类案判断规则进行构造以助力于指导性案例的使用。

二、指导性案例的性质探析

指导性案例制度发展过程中因其性质的不明晰从而经受过不少的批评和质疑，其中最具代表性的观点认为我国非属判例法国家，并非按照判例裁判，司法裁判应当采用成文法模式下的演绎推理，而指导性案例的性质类似于普通法下的判例制度，因此其不能适应我国的司法实践。所以，指导性案例在我国能否使用、如何使用，首先应当解决的问题便是其性质的定位，需要通过对其性质的分析进而明确其使用的方式。

(一)指导性案例性质应定位于法律渊源

指导性案例一般产生于法院具体的司法裁判实践，通过一定的程序遴选发布，其性质问题是一个法律渊源问题。“法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范”。[1]在法律适用中，裁判规范是对法律规范的具体化，是司法者结合案件的具体情形适用一般的法律规范而形成的个别规范。[2]我国属于成文法国家，成文法立法传统是通过事先设定某种情形下该种事实应当发生何种法律效果，法官将个案的事实和法律规范设定的情形进行判断，通过演绎推理确定相应的过程。因此我国司法裁判活动一般而言表现为以法律规范作为大前提、案件事实作为小前提的演绎推理过程。事实上，司法的本质可被理解为“一种法律推理，也即举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决”。[3]但这种根据事先设定的法律规范进行演绎推理只是法律适用的一般模式，在简单案件中可以得到轻松适用，法律规范即可作为裁判规范。但司法裁判与疑难案件狭路相逢，也即法官对法律规范的具体理解或者法律适用存在困难时，法律规范与案件事实难以完全对应，因为作为演绎推理小前提的案件事实并非严格按照法律规定的要件事实发生，这才是司法实践的常见情形。此时，法官对法律规范与案件事实之间的演绎推理需要进行处理，才可形成专门针对该种疑难案件的裁判规范。

指导性案例大多属于疑难案例，亦是司法裁判中法官以法律规范作为大前提对于案件事实进行涵摄的体现。从发布指导性案例的意旨来看，类似案件应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。裁判要点作为对个案判决中裁判理由的提炼，应当被理解为针对具体案件所形成的个案裁判规范。因此，指导性案例应在裁判规范的语义辐射范围之内，属于法律渊源。

(二)指导性案例在法律渊源中应定位于司法解释

指导性案例在法律渊源中应如何定位？根据《细则》，各级人民法院审理案件，应参照相关指导性案例的裁判要点。最高人民法院通过对各高级人民法院推荐的案例进行选编形成指导性案例，并将其中判决理由的关键之处制作为裁判要点，公布之后各级人民法院应当参照使用。从指导性案例的效力来源上看，应当等同于最高人民法院的司法解释。最高人民法院所发布的司法解释以针对某一类具体的情形应当如何应用法律或者某一法律应当如何适用为主，指导性案例的功能定位与此相契合，也即指导性案例实质上可以达到具体化某一法律适用的功效。另外，从最高人民法院实际发布的指导性案例体例来看，其裁判要点之后都会相应列出相关法条，也即最高人民法院实际上是在既有的抽象司法解释体系之外，所创制出的通过典型案例解释法律的另一种司法解释机制。[4]

一般而言，司法解释在我国理论和实务中被认定为具有独立的法律渊源属性，但指导性案例在司法实践中参照使用时无法扮演演绎推理大前提的角色，而是在裁判理由部分引述其裁判要点。这一使用方式成为指导性案例的性质不应认定为司法解释观点的抨击之处，但笔者认为，将指导性案例认定为司法解释的一种形式且定位于“以案释法”，并未突破司法解释的独立法律渊源属性。指导性案例作为裁判规范，事实上是为法官提供一种缝合案件事实和法律规范要件事实的方法和路径以及对该条法律规范如何适用进行解释，本身更倾向于发挥辅助的功效，而非作为待决案件演绎推理的大前提。相反，司法裁判中仍然应当以法律规范为大前提，在法律规范与具体个案事实不能天然对接时，转而寻求指导性案例所确立的裁判规范对法律进行适用。这与民法中的“说明性规范”相类似，说明性规范可对应用于其他规范中的概念或类型作出详细描述抑或根据不同案件类型对一般性术语进行特定化或者进一步填补其内容，[5]发挥指引作用。但该种规范并不能作为请求权基础加以援引，即便如此，亦不妨碍其作为法律渊源。

(三)指导性案例的参照使用方法

如前所述，指导性案例的性质虽然应当定位于司法解释，但并非将其作为大前提进行演绎推理，而是在待决案件与指导性案例类似的前提下，参照其所确立的裁判规范，也即裁判要点进行审理。参照的具体过程也即在整体演绎推理下进行类似性判断，对待决案件与指导性案例进行比较从而得出两案类似的结论这一前提下，指导性案例的裁判要点可以作为待决案件大前提构成要件的辅助理由强化演绎推理的说理。

三、判断待决案件与指导性案例类似的关键要点分析

待决案件参照指导性案例的前提是两案类似，但显而易见的是案例之间不可能完全类似，只可能是要点化的类似，但应以何种要点作为比较的对象是颇具争议的问题。如前所述，《细则》第9条规定，应当从“基本案情”与“法律适用”两方面判断待决案件与指导性案例类似。“基本案情”应当属于事实问题，“法律适用”则属于法律问题，但在此基础之上，《细则》并未进一步对“基本案情”和“法律适用”的外延进行规定，因此需要从事实问题和法律问题两方面具体细化待决案件与指导性案例的类似关键要点。

(一)指导性案例与待决案件内容分析

指导性案例一般而言包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及生效裁判审判人员姓名的附注等部分。对指导性案例的构成要素进行分析：标题对于类似案件的判断并非关键；裁判结果则是法律规范与案件事实演绎推理后的结果，其作为类似案件判断的要点价值不大，因此标题和裁判结果应当从对比要点中剔除。相关法条纯粹涉及法律问题，可能作为待决案件适用的大前提；基本案情纯粹涉及事实问题，裁判理由与裁判要点兼具事实与法律的因素，其中裁判理由是对案件关键事实的概括与说理，裁判要点则来源于裁判理由的高度凝练和归纳，是联结基本案情与裁判结果的纽带。因此，指导性案例体例中的相关法条、基本案情、裁判要点与裁判理由四个构成部分均不同程度涉及到事实问题或者法律问题，皆有可能为《细则》第9条所指的“基本案情”与“法律适用”应然层面上所涵盖的要点。

待决案件本质上是一个从纠纷事实向司法管辖的案件事实转化的产物，仅有纠纷产生但是纠纷双方并未将其诉诸于司法程序，也不会产生待决案件。当事人将争议提交法院，法院针对当事人诉称的案情需要进行查明和确认真实情况，运用证据认定事实，进而将证据事实与相关法律规范对接。通过法律规范与证据事实之间的相互作用对案件事实进行具有法律意义的断定，形成要件事实——将客观事实和法律规范联系起来的中介。[6]当该种案件事实是否能够被断定为要件事实产生争议时，也即产生争议焦点。因此待决案件至少包括四个方面的内容，一是案件事实，二是要件事实，三是争议焦点，四是法律适用。

(二)判断法律问题相似所涉的关键要点分析

指导性案例本质上是法院针对出现该种疑难案件时如何适用法律的准则，为法律规范与特定事实之间的对应关系提供更为具体的方法和路径(裁判规范)。疑难案件出现一般而言是因为该待决案件所适用的法律规范出现空缺结构，包括但不限于以下几种情形：(1)法律规定的不周延性，复杂多变的案件事实常会使得法律应接不暇；(2)法律语言的不确定性，具体适用过程中会出现歧义和模糊不清之处；(3)法律适用者在理解与适用法律时不可避免带上主观思考；(4)社会生活发展变化之快，法律不得不增加自身的开放性。[7]疑难案件本身的出现与大前提的不周延性有关，因此首先判断两案相似的要点应当与法律适用有关，虽然进行类似案件的判断是因为法官难以适用现行的法律规范对案件进行裁判，但是不能将其等同于对类似案件的判断不以法律规范为标准，因为若非存在同一性的法律规则，两案难以称之为相似。待决案件与指导性案例类似应当围绕出现空缺结构的法律规范展开，这隐含了一个基本前提，也即待决案件与指导性案例中所涉及的法律关系相类似，该种法律关系相似应当具体到法律关系的类型相似，以侵权责任为例，属于产品责任抑或是医疗损害责任。对指导性案例的体例进行分析，这一出现空缺结构的法律规范便是裁判要点后所列出的相关法条。故“法律适用”应理解为指导性案例中的相关法条与待决案件中出现空缺结构的法律规范。

(三)判断事实问题相似所涉的关键要点分析

事实上，指导性案例体例中所囊括的基本案情不宜作为比较的要点，一方面因为其尚未进行抽象，对基本案情直接进行比较以将“类似案件”范围人为地缩小，将会导致只有案件事实完全一致才可构成相似，但是显而易见，复杂化的社会生活并不会产生两个完全一样的案例，同时可能包括对案件最终判决结果并无决定性意义的事实，法官在全面掌握基本案情的基础上才可进行比较，这将会给法官的案件审判工作带来极大的困扰。另一方面指导性案例在制作过程中对原始案例进行了一定的加工，其基本案情部分相对于原始案例而言并不完整，指导性案例与待决案件进行基本案情的比较丧失意义。因此对于“基本案情”不能按照其本来的文义进行理解，应当进行一定的目的性限缩。

《细则》第9条所指“基本案情”其内涵应属事实范畴，那么究竟案件的何种事实将会对类案判断产生决定性的影响呢？学界存在不同的观点，笔者将学界对该问题的观点进行了梳理：(1)类似性判断应当聚焦于四个方面：案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相似、案件所争议的法律问题具有相似性。[8](2)应当立足于案件事实与具体法律条文的联系，也即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是否属于同样性质的法律案件。[9](3)以裁判要点为判断相似性的基准：待决案件的事实与裁判要点所包括的必要事实具有相似性；待决案件所要解决的法律问题与裁判要点涉及的法律问题具有相似性。[10](4)指导性案例与待决案件的类比实际上类比的是案件事实自身的要点。[11](5)比对先例与待决案件诉讼争点主词所描述的事实特征，并加以相同或相似性判断，而不是笼统地认定全案事实相似。[12](6)判断待判案件与指导性案例的类似性时，以争议问题作为类似性判断的比较点，进而比较先例的裁判理由与实质事实。[13]另外，司法实践中法官判断类似案件主要存在以下几种方式：第一，将待决案件争议焦点与指导性案例争议焦点进行比较；第二，将待决案件的案情与指导性案例的案情进行比较；第三，将待决案件的关键事实与指导性案例的关键事实进行比较。[14]通过对学者观点以及司法实践类案判断方式进行抽象概括，所需对比的要点初步具备一定的共性，也即因为关键事实与待决案件的争议问题直接相关，因此案件的关键事实在类案判断中具有重要性。故对于《细则》第9条所提及的“基本案情”应当进行目的性限缩，理解为关键事实。

关键事实如何认定？以普通法系国家为例，一般而言，法官会在先例的判决理由中说明他根据何种事实作出判决，通常在判决理由中加以说明的事实便是关键事实。[15]该种判决理由会揭示事物的本质，成为人们判断类似案件的根据。这一论断对于我国同样适用。判决理由在指导性案例中体现为裁判理由，也即裁判理由中所呈现的事实除了一些明显无关紧要的事实以外，通常会揭示该种事实的本质。以指导性案例141号为例，其裁判理由提出：该案并不适用侵权责任法中的安全保障义务条款，因为安全保障义务条款所保护的人与义务人之间常常存在有较为紧密的关系，包括缔约磋商关系、合同法律关系等，违反安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理范围内的安全保障义务而实施的侵权行为，揭示了安全保障义务的实质。并且在该案中结合案件事实进一步作出解释，支某3溺亡地点从性质上看并非对外开放的冰场；从所处位置上来看，位于河道的中间处；从抵达路径上看，抵达该处需要经历较多困难。因此不能认定其溺亡位置属于公共场所，被告与支某3之间并不存在任何缔约磋商关系、合同法律关系等，因此尚未形成比较紧密的安全保障义务关系。但是实践中法官很少会在判决理由中明确地告诉公众哪些事实对于判决而言是必要的，大多数较为谨慎的法官也会将不必要的事实囊括进来。指导性案例的裁判理由也不能避免其中存在非关键事实，因此除裁判理由外还应当关注裁判要点。裁判要点对裁判理由中的要旨与核心要点作出最凝练的表达，将案件中最为关键的事实进行呈现。

待决案件中的关键事实应为该案件的争议焦点。争议焦点对待决案件中的事实问题和法律问题进行了一定程度的结合，甚至可以说“与争议焦点相关的事实都无疑应被视作为关键性事实”。[16]待决案件中的案件事实被进一步提炼为要件事实，但是要件事实不能作为所比较的关键事实，只有当该种案件事实是否能够成为要件事实产生争议，也即是否属于大前提的要件事实产生争议，遂成为案件的争议焦点，无疑该争议焦点对于案件的裁判具有关键性的影响。

四、案例指导制度下的类案判断规则构建

对于类似案件的判断，并非单纯的事实比较或者单纯在定义与概念层面进行类比，其实质上既涉及到事实问题的判断，又涉及到法律问题的判断，目光需要在法律规范和事实之间穿梭往返，且规范与事实之间循环往复的判断应当同时、双向进行。[17]因此，判断待决案件与指导性案例是否相似应当从法律适用与关键事实相似两方面展开，也即围绕“所适用的大前提”+“待决案件争议焦点”+“指导性案例的裁判理由与裁判要点”的复合模式进行比较。

待决案件与指导性案例相似，在法律问题方面所需对比的要点为所适用的大前提，具体到指导性案例中也即相关法条。至于待决案件，法官在查明基本案情之后，固定该案件所涉及的法律关系以寻找可能适用的大前提，并判断可能适用的大前提在该案中是否存在空缺结构。所隐含的前提为待决案件与指导性案例至少应当属于相同性质的法律关系。此时若所适用的大前提可能存在空缺结构。法官在已发布的指导性案例中查找适用相同大前提(也即相关法条)的指导案例，结合指导性案例的裁判理由与裁判要点细化相关法条的构成要件。同时法官还需对案件的案件事实进行归纳，得出要件事实，若该案件事实是否构成要件事实存疑(也即存在争议焦点)，同时其他要件事实符合相关法条的构成要件，则需将待决案件的争议焦点与指导性案例的裁判理由与裁判要点所对应的要件事实相比较，两者相似时才可构成类案，其所隐含的一个基本前提也即待决案件与指导性案例本身的争议焦点是相同的。

以相关法条为M，其构成要件为T、法律效果为R，若特定的构成要件T存在，那么就会出现特定的法律效果R，用符号表示为T→R。具体到指导性案例中，其相关法条存在空缺结构，案件的要件事实与构成要件无法一一对应。从相关法条本身来看，其构成要件为T1、T2，结合指导性案例的裁判理由和裁判要点得出T’作为T1或T2的辅助理由，T’所对应的要件事实为Tx。以待决案件的争议焦点为Fx，其在其他要件事实符合相关法条构成要件的情况下，将Fx与Tx相比较。以指导案例17号为例，其相关法条为《消费者权益保护法》第55条第1款，从法条本身出发，其构成要件T=T1(提供商品或服务的经营者实施欺诈)+T2(消费者要求赔偿)，结合其裁判要点和裁判理由得出T’——经营者不能证明已经履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈作为构成要件T1的辅助理由。其所对应的要件事实Tx在指导案例17号中体现为：被告所提供的验收单备注中注明该车曾有维修，且由被告单方保存该验收单。但该验收单的证明力不足以证明其向原告履行瑕疵告知义务。待决案件邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案中，(2)参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终7144号民事判决书。其案件的争议焦点Fx为被上诉人在《订单》上进行概括性的格式告知并且维修行为发生之后，交付案涉车辆未主动披露相关维修信息，是否属于未履行告知义务。待决案件的争议焦点Fx与指导案例17号的要件事实Tx均涉及经营者是否履行告知义务，且待决案件的其他要件事实符合《消费者权益保护法》第55条第1款，因此两案相似。

指导性案例的使用可发挥促进裁判统一的功效，但是其从纸面跃入实践并非毕其功于一役之事，其使用必然涉及到判断待决案件与指导性案例是否相似的问题，这亦是长期以来制约司法裁判的问题。《细则》虽然提出可以从“基本案情”和“法律适用”两方面来对比待决案件和指导性案例的相似性，但是对于司法实践而言，仍然不是具有可操作性的准则。本文通过对指导性案例和待决案件内容的分析，尝试勾勒司法实践使用指导性案例的操作方法，也即将《细则》第9条所称之“基本案情”进行目的性限缩，解释为关键事实，“法律适用”解释为相关法条。在此基础上，法官在查明待决案件的基本案情过程中，一方面明确将要适用的出现空缺结构的法律规范，寻找相关法条中包括该法律规范的指导性案例。另一方面归纳案件的争议焦点，将该争议焦点与指导性案例裁判要点、裁判理由所填补过的法律规范的要件事实进行对比。判断待决案件与指导性案例是否相似只是类案判断规则下的一个子类型，通过对该子类型的研究，以期对类案判断规则的整体构建有所助益。