软法的调适作用及其实现路径

2021-01-13高中意

中共山西省委党校学报 2021年3期

〔摘要〕软法所具有的治理效能是目前学术界研究的重大理论课题。软法在具体行政行为中具有独特的调适作用，呈现出明显的治理效能。长期以来，行政裁量权已被硬法有效规制，硬法是软法发挥调适作用的基础，只有实现软法与硬法的良性互动，才能确保行政法保障相对人权益的价值。实践中，软法通过补位适用、促进公众参与、提供多元制度等途径实现其在具体行政行为中的调适作用。未来，还应充分激发软法规范体系中所蕴含的治理效能，不断推进国家治理体系和治理能力现代化进程。

〔关键词〕软法;硬法;行政行为;调适作用;软法治理

〔中图分类号〕D922.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2021）03-0085-06

习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南，其中很重要的内容就是法治政府建设。正如习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上所强调的，法治政府建设是重点任务和主体工程，要率先突破，用法治给行政权力定规矩、划界限，规范行政决策程序，加快转变政府职能。党的十九届五中全会把国家行政体系更加完善，政府作用更好发挥，行政效率和公信力显著提升，确定为我国“十四五”时期经济社会发展的主要目标。政府应在合法行政的基础上实现有效行政，这样的行政治理才能很好地衔接立法治理与司法治理。目前，我国应在行政法规范体系已经趋于完善的基础上，为实现上述目标寻求新的制度力量——软法治理，而软法在推进国家治理体系和治理能力现代化实践中具有重要的治理效能。

一、软法调适作用的内涵与价值

（一）软法调适作用的内涵

软法与硬法是相对应的概念，软法的“软”体现在它虽没有法律上的约束力，但也会产生实际效果〔1 〕，是具有实效性的规范，并且软法效力的本源，也是法律效力的本源，是利益导向机制〔2 〕。目前，学者们把软法大致分为以下几类：（1）社会组织的章程、内部规范;（2）村规民约;（3）国际组织的章程、规范;（4）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款〔3 〕。关于软法的内涵与外延虽然有不同的解读，但都与以上的观点大致相似。软法也主要是通过以上的具体形式作用于具体行政行为。通过在具体行政行为中适用或参照软法，可以对行政主体的行政权进行规制或控制，以防止权力滥用。规制是指根据一定的规范对某种行为进行一定的干预;控制是指使对象在一定的范围内活动。不管是规制还是控制，二者都主要是强调对行政权的管控，使其能够在法律的轨道上行使，以防止滥用自由裁量权，进而保障具体行政行为的合法性。

然而，合法的具体行政行为并不必然就是合理的，对具体行政行为的规制或控制，不仅要有利于实现其合法性，而且要在此基础上实现其合理性。行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能、协调法治与政治的关系、保障实质正义实现的一种手段和工具〔4 〕。既然赋予了行政主体此种在具体行政行为中进行自由裁量的权力，并希望行政主体能够通过自由裁量权的行使实现行政法的目标、价值，那么，具体行政行为中所蕴含的裁量权就具有法律意义上的正当性和价值意义上的必要性。如果在赋予行政主体裁量权之后，又一味地强调对它的行使进行绝对的或过于强大的管控，那么此时的裁量权对于行政主体就没有多少意义了。此外，硬法对裁量行政行为也作出了必要的规定，以期实现对具体行政行为的规制或控制，如果软法在行政裁量领域仅仅强调对其规制或控制，就容易形成对行政裁量权的重疊管控，此时软法适用的意义也就不是特别重大了。

随着经济社会的不断发展，软法在具体行政行为中的作用也从规制与控制转到调适，它不是简单的词语转换，其隐含了对行政法价值的不同认知，以及对软法适用于具体行政行为的功能的不同定位。调适是指协调对象与一定规范之间的关系，使二者能够相互适应。软法的调适作用是指行政主体通过软法的适用，协调裁量权与待处理事务之间的关系，进而保证行政主体能够作出合法、合理的具体行政行为。因为，要使行政主体作出合理、合法的裁量行政行为，最重要的就是使裁量权的行使具有合法性与合理性。为了达到这个目标，行政主体就必须根据特定的待处理的事务，经过综合判断，为裁量权的行使挑选出合理的软法依据。此时，软法使得行政主体的裁量权与待处理的事务得以很好的协调，软法调适行政权在具体行政行为中得以顺利运用。软法的适用要使具体行政行为的作出具有规范依据，使其具有合法性，即使此时的“合法性”是指合软法性，但它也具有规范意义。同时，软法的适用也为行政主体作出行政行为提供多元的制度选项，以此促使具体行政行为所适用的规范与待处理事务相协调，这也是合理的具体行政行为得以作出的基础。

（二）软法调适作用的功能价值

软法适用于具体行政行为是对行政法价值的新的思考和对软法的新的定位。保障相对人权益是行政法的逻辑起点〔5 〕，即便它是属于那些难以量化或不可量化的价值〔6 〕，但不管是软法对裁量权的规制、控制、调适，还是行政权的运用、裁量权的行使、具体行政行为的作出等，都要以保障相对人权益作为根本的价值目标，这也契合了我国“民为邦本”的传统行政法制理念〔7 〕。正如在规制领域里，也越来越重视通过“助推”这样一种不构成行为强制的框架〔8 〕，并构造法律反馈结构〔9 〕，为公众提供一种多样化的选择，进而保障其权益。根据传统的观点，软法的适用是或者主要是对裁量权的一种管控，以期通过这样的管控实现裁量权的规范行使。固然行政权的依法行使可以在很大程度上防止行政权的滥用，特别是防止裁量权的滥用，但这只是从防止公权力侵害公民权利的维度实现相对人权益保障的价值目标。既然一切权力属于人民，公权力来源于公民的权利，那么公民授权于行政主体行使公权力不仅要防止自我的权利被侵犯，而且还要通过公权力的行使促进个人权利的更充分实现，这样才能实现公共行政学者的美好社会愿望〔10 〕。这就要求行政主体在运用裁量权作出具体行政行为时，必须要在合法性的基础上使得该行政行为是合理的，合法、合理的具体行政行为就是特定相对人的权利义务合法、合理的设定、变更或消灭。就社会总体而言，相对人甚至是社会的每个个体都能通过具体的行政行为不断增进自我的权益，把社会主体的权利义务落实到每一个具体的行政行为中。可见，从保障相对人权益的角度解读行政法的价值，软法的适用应当是以促进相对人权益保障为目的的，软法对裁量权的调适作用与行政法的相对人权益保障价值具有耦合性。

软法调适作用的价值还在于可以实现软法治理。法治国家、法治政府、法治社会一体建设，需要软法发挥作用，软法的调适作用也正是在三者的互动中产生的。有一部分软法是在社会中生成的规范，这些规范适用于具体的行政行为，可以激发社会的创造力，并最终增强社会的自治能力;也有一部分软法是在国家主导之下产生的规范，但它们不具有法律上的约束力，如果这些规范适用于具体行政行为，就能弥补硬法的不足之处。也就是说，软法是一个规范体系，这个规范体系包括了不同类型的规范，不同类型的规范通过适用于具体行政行为而产生互动。软法在调适具体行政行为的同时，也对自身内部的不同规范予以调适，同时，又因为创制不同规范的主体、权力不同，不同规范产生的效果也不同，因而软法对主体、权力、效果等要素也在进行调适，这是实现软法治理的基础。可见，通过软法调适所实现的软法治理，不仅是一种治理方式，而且是一种治理理念。在治理实践中，有时过度依赖于自上而下的集中式治理，有时又过度依赖于自下而上的分散式治理，重视软法治理，就是期望在这二者之间形成一种上下联动的理性治理模式。

更重要的是，软法调适作用不仅彰显了软法这一规范体系的价值，同时也彰显了这一规范体系中主體、权力、效果等要素的价值，进而实现软法治理。公共服务的概念正在逐渐成为公法的基础〔11 〕，现代国家职能也会发生相应的转变。因此，行政治理必须积极回应此种转变，如果一味强调硬法治理就难以完成现代国家职能的转变，必须形成硬法与软法协同治理的局面。

二、软法在与硬法的良性互动中进行调适

即使再强调软法在调适具体行政行为中的作用，软法也不可能完全排斥硬法而在调适具体行政行为中独自发挥作用。软法的调适作用是独特作用而非独自作用，此种独特作用的发挥也必然要与硬法进行协同、互动。正因为如此，软法在行政主体作出具体行政行为中的作用是调适作用。硬法更多的是对行政主体进行规制或控制，它凭借法律上的约束力来实现规制或控制作用〔12 〕。软法在法律上没有约束力，只能在有限程度上对行政主体行使裁量权进行规制或控制，而且这种规制或控制作用是有一定局限性的，因而把软法的作用定位为调适更契合软法的本质属性。在行政法保障相对人权益的价值维度，软法的此种调适作用也是有限的，最大的局限性在于，如果没有一种规范体系对行政权进行有效的规制，甚至是在一定程度上的限制，那么又如何对它进行调适呢？行政是除立法和司法之外的国家活动〔13 〕，行政权是国家拥有的权力，因而对行政权的调适必须建立在行政权已被规制或控制的基础之上，这种规制或控制也必须是充分有效的。这样的规制或控制任务一般是由硬法规范体系完成，因而软法的调适作用是建立在硬法规制、控制作用基础之上的，它需要在一定的条件下才能产生，其中最重要的条件就是要实现软法与硬法的良性互动。

要实现二者的良性互动，最主要的就是要协调好二者之间的关系。具体而言，就是要使二者在制度上相互支援，在作用、功能上相互补充，在实现行政法价值追求上相互协同〔14 〕。在制度上相互支援，是指在行政法规范适用中形成软法与硬法的相互供给，即形成“缺位-让位-补位”的良性机制。在这个机制中软法与硬法进行双向补位，但主要是软法对硬法进行补位适用。当作出某项具体行政行为必须考虑软法的资源，而软法的适用又会产生明显的不合理性时，就应该适用硬法以阻隔软法的进一步适用。因为软法的适用是有阶层的，在不同程度上进行适用，特别是当软法适用会得出明显不合理的具体行政行为时，就可以运用硬法对软法的进一步适用予以阻隔。软法与硬法在作用、功能上的相互补充体现为软法的调适作用与硬法的规制作用相互补充，它们共同致力于促进行政法价值的实现，使行政法由应然转向实然，并且基于此种价值追求实现两种不同作用的和谐共生。在实现行政法价值追求上相互协同是从终极意义上而言的，不管是二者的相互制度供给或者是二者作用的相互补充，最终都是为了实现行政法的价值追求，切实保障相对人权益，以此为逻辑出发点进行具体的制度架构。

与此同时，重视软法的调适作用，促进软法与硬法的互动，是否会消解硬法并最终影响具体行政行为的合法性？笔者认为，一般而言这样的情况是不会发生的。因为软法的调适作用是在硬法规制作用的基础上而发生的，软法也往往是进行补位适用，并且这种补位适用始终是以实现行政法保障相对人权益的价值取向为归宿。可见，软法的适用要么是在硬法的机制内发挥作用，它只是对硬法的某种调适;要么软法是在硬法的作用机制基础上发挥作用，但此时仍然是以硬法机制为中心，软法调适作用的发挥只是对硬法机制的某种纠偏，而且此种纠偏是以实现行政法保障相对人权益价值为目标的。

三、软法调适作用的实现路径

在行政法实践中，软法在具体行政行为中的调适作用要通过一系列的具体路径来实现，并通过调适作用的发挥实现相对人权益保障与软法治理的价值。

（一）软法通过补位适用实现调适作用

行政机关既要处理国家政治、经济、文化等宏观性事务，也要处理社会生活中大量的常规性行政管理事务和一些紧急事务，因此，行政机关有必要根据新的情况作出合法、合理的具体行政行为。法律的可变因素虽然重要，但法律的稳定因素具有根本的性质〔15 〕，特别是行政法规范涉及对社会主体权利义务的处理，就更应该具有较强的稳定性，可法律有时却不被认为是为了积极的社会目的〔16 〕，因而难以为社会主体提供稳定预期。行政法规范难以涵盖社会生活的方方面面，况且“许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点，它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的。因此，它们当然不会，也不可能把国家意志表达得十分详细，使之即使没有政府的进一步活动也能够被执行” 〔17 〕，这也是赋予行政主体自由裁量权处理行政事务的主要缘由。行政法规范与社会生活的此种内部关系也就决定了硬法在管控行政主体时有时也会出现缺位现象。即使是行政法规范已经对相关的行政事务作出了明确的规定，也不能当然地使行政主体作出合理的具体行政行为，这是硬法在施行效果方面的缺位。所以，行政法意义上的硬法缺位是指行政主体在作出具体行政行为时缺乏明确、具体的硬法指引，或者是虽有硬法的指引，但此种指引却不能使行政主体作出合理的具体行政行为。在硬法缺位时，它就不得不让位，此时必须有其他规范进行补位。软法就是作为一种补位的规范适用于行政主体作出具体行政行为时，保证具体行政行为是合理的，能够保障行政相对人的权益。此时的软法补位适用实际上是在调适硬法与社会生活之间、裁量权与待处理行政事务之间的关系，使行政主体的裁量权得以有效发挥，从而实现合理行政、有效行政的目标。

具体而言，立法目的、立法精神、法律的基本原则等软法形式主要承担着进行补位规制的任务。一方面，在行政主体作出裁量行政行为缺乏明确、具体的规范指引时，就必须遵循该法律的立法目的、立法精神和基本原则，在这些形式的软法的指引下作出合乎情理的具体行政行为。法律的价值需要通过立法目的、立法精神和基本原则予以释放、表达，法律的具体规则就是这些立法目的、立法精神和基本原则的具体化，使它们成为社会主体的行为规范。行政法的核心价值也正是通过行政法规范体系中的立法目的、立法精神以及法律的基本原则予以表达，当发生行政法规范缺失且此种缺失极有可能导致裁量权滥用的情况时，行政主体就应根据行政法的立法目的、立法精神以及基本原则等软法资源作出合理的具体行政行为，即便此时的软法资源是较为抽象的规范，但它依然属于国家法规范体系的内容，以此作出具体行政行为必然具有合法性。另一方面，当面对硬法的施行效果方面缺位时，也可以通过立法目的、立法精神以及法律基本原则等软法资源进行补位调适。如果行政主体在使用行政法规范作出相关具体行政行为时，明显不能得出公正、合理的结果，甚至在某种程度上有可能损害行政相对人的正当权益，那么这时就应当使用软法资源进行调适。需要注意的是，软法规范资源的适用并不构成对行政法规范的解构，因为作为软法规范资源的立法目的、立法精神以及法律的基本原则都产生于国家法体系中，而且在作为具体规则的硬法作用受限的情况下，也必然要求其他的制度或规范供给，而适用立法目的、立法精神以及法律基本原则等软法资源就是一种较优的选项。

（二）软法通过促进公众参与实现调适作用

一般意义上的公众参与是指公民参与到行政程序中，进而起到监督行政主体行使裁量权的作用，并以此督促行政主体作出合法、合理的具体行政行为;而软法意义上的公众参与是指通过软法的规范资源凝聚社会公众的意愿，并以这些软法资源对行政主体的具体行政行为予以指引。因此，一般意义上的公众参与更多的是公众对行政行为过程的直接参与，而软法意义上的公众参与则是公众对行政行为过程的一种间接参与。同时，间接参与和直接参与的功效不同，主要体现在直接参与有时难以得到切实的保障，而间接参与則更能够在实际的运作中得以有效的实现。众所周知，直接参与需要遵循一定的程序进行，而行政机关往往管控着公众参与程序的进展。实践中，在公众参与行政行为取得一定成效的同时，也有一些行政活动要么是缺乏公众的参与，甚至有些事项本该需要公众参与的而没有公众参与;要么是虽有较为充分的公众参与，但这些公众参与的作用往往不是很大，没有很好地起到对行政活动监督的作用。而公众的间接参与却与此不同，它首先把公众对行政主体作出合法、合理的具体行政行为的意愿都上升为了具体、明确的规范，进而要求行政主体在具体行政行为中必须遵循或参照这些规范。此种上升不是社会主体意愿的简单汇合，而是经过筛选、提炼之后逐步凝聚成的规范，规范之中蕴含理性的力量，它是社会主体之间的共识，而社会主体共识所凝聚成的规范常常是作为软法资源而存在的，如行业规范、村规民约、社会组织的内部规范等，在国际层面上还包括国际组织的章程、条约等。

软法资源在实践中应如何具体发挥其调适作用呢？笔者认为，其一，行政过程是解决问题的活动，在该活动中，当事人共担规则制定过程所有阶段的责任〔18 〕，若将观念的影响和利益的影响相分离很困难〔19 〕。而软法资源凝聚了社会主体对行政行为最基本的善恶价值判断，表达了主体的利益诉求，其涉及的是社会的某一个具体领域，而这些领域可能是专业化的、技术性的，或者是具有地域特色的。行政法具有政治性和技术性双重属性〔20 〕，行政主体在这些领域开展行政活动时，有必要参照这些特定领域的规范，这从根本上实现了社会公众对行政行为过程的参与。其二，这些软法资源也有助于增进行政主体在具体行政行为中对特定行政事务的理解。行政事务都是在特定地域、特定行业并基于特定事实所产生的，虽然国家层面的宏观的行政事务具有普遍的、较为相似的意义，但更多的是基层社会的具体行政事务。为了使行政法与其行政背景同步〔21 〕，行政主体需要理解这些行政事务发生的特定领域内的特殊情况。在此意义上，公众也在与行政主体进行有效沟通，并且此种沟通是在软法规范对行政过程调适的状态下实现的。

（三）软法通过多元制度供给实现调适作用

当硬法因缺位而不得不让位时，软法可以对行政主体的具体行政行为进行补位适用，软法的此种补位适用本身就为行政法规范资源提供了多元制度供给。但是，软法进行补位适用时的多元制度产生于国家法规范体系中，因为立法目的、立法精神、法律的基本原则与具体的行政法律、法规同属于国家法的范围，而本文所探索的多元制度供给主要是指国家法之外的软法资源供给。软法在国家法范围内提供的多元制度供给被称为内部制度供给，在国家法之外所提供的多元制度供给被称为外部制度供给。

在国家法之外，还存在着民间法〔22 〕;在正式制度之外，还存在着非正式制度〔23 〕;在大传统之外，还存在着小传统〔24 〕;在纸面上的法之外，还存在着行动中的法、活法〔25 〕。这些研究都表明，软法资源在社会中大量存在。国家法之外的软法资源虽然不属于国家法的范围，但它们在社会生活中却有着强大的功效，甚至可能由此产生社会调节作用〔26 〕。它们对行政主体处理行政事务的活动的调适作用也是巨大的，也正是有着这些软法资源的存在，才使得外部多元制度的调适作用并不比内部多元制度的调适作用弱。如我国正处于经济社会发展的重要战略机遇期，社会的快速变化使得政府不得不运用一些相关政策对某些领域进行调控，甚至在一些领域内采取先制定政策的手段，直到政策稳定、成熟后再将其转化为国家正式法律，在此意义上，我们可以把这些政策称之为“前法律”。行政主体在这些领域内处理行政事务适用这些政策并不是因为这些领域本身缺乏法律的调整，而是因为诸多因素使得这些领域现在不便由法律进行调整，所以通过政策的形式进行调整，最根本的目的还是为了使行政主体在运用政策时能更加灵活地处理特定的行政事务，并以此作出有利于保障社会整体利益的具体行政行为。也正是因为国家法之外的软法资源的调适，使得行政主体能够充分、有针对性地运用行政职权增进社会主体的合法权益，而不再是仅仅保护社会主体已经拥有的权益。

四、结语

在行政主体行使裁量权作出具体行政行为时，不仅要求具体行政行为具有合法性，而且还必须具有合理性。为了使具体行政行为是合法且合理的，就必须对行政主体所拥有的裁量权进行必要的管控或调适。硬法主要是从保证具体行政行为合法性方面对裁量权予以规制，而软法主要是从保证具体行政行为合理性方面对裁量权予以调适。但软法与硬法在作用上的分工是相对而言的，因为许多具体行政行为的合理性也需要硬法对裁量权予以规制，而且具体行政行为的合法性往往是其合理性的基础。硬法对裁量权的规制作用是基础性作用，没有这种基础性作用的发挥，软法的调适作用也难以实现。不管是硬法的规制作用还是软法的调适作用，它们都是对行政主体的裁量权进行某种规制或调适，并通过这些规制或调适作用的发挥，最终实现行政法保障相对人权益的价值。当前，政府相关部门还应重视软法的调适作用，彰显软法的制度力量，充分激发软法规范体系中所蕴含的治理效能，进而不断推进国家治理体系和治理能力现代化进程。

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