侦查行为录音录像的多元功能及其运用

赵艳红

（安徽财经大学 管理科学与工程学院，安徽 蚌埠 233000）

一、侦查行为录音录像的相关规范

2012 年《刑事诉讼法》修订时，第121 条增设了有关讯问录音录像的规定，但仅限于对讯问行为的录音录像，且并未覆盖所有案件，强制性录音录像仅限于“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，而其它案件则是“可以对讯问过程进行录音或者录像”。但在行政规章和其它行政规范性文件中，侦查行为录音录像的范围则被大大扩展。

对于讯问录音录像的具体范围，公安部于2014 年颁布《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，明确了“重大案件”的范围，并且明确了讯问录音录像不仅适用于在执法办案场所进行的讯问，也适用于对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问；并且“看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人”的也应录音录像；对于犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人等8 类情形的讯问也“应当”录音录像。

除了上述《刑事诉讼法》及《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》中的讯问录音录像规定之外，2012 年底公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》中，还对多种侦查行为规定应当录音录像，如第59 条规定调取证据时的录音录像，第166 条规定受案时的录音录像，第167 条规定对案件初步处理的录音录像，第211 条规定勘查重大案件现场的录音录像，第216 条规定侦查实验的录音录像，第225 条规定扣押贵重物品时的录音录像，第253 条规定辨认的录音录像。可以说2012 年的《公安机关办理刑事案件程序规定》几乎将录音录像要求扩大到所有的重要侦查行为。2020年修改的《公安机关办理刑事案件程序规定》也保留了上述规定。

为了贯彻十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的关于建立执法全过程记录制度的要求，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016 年底联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中，要求“探索建立命案等重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度”。

公安部于2016 年底还颁布了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，要求在接受群众报警或者110 指令后处警、当场盘问、检查、现场处置、当场处罚、办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留等行政行为或刑事侦查行为中，应当进行现场执法视音频记录。这一规定进一步细化了《公安机关办理刑事案件程序规定》的录音录像要求。

随着公安机关执法规范化的不断推进，侦查行为录音录像作为规范化建设的重点内容之一，也正在逐步深入贯彻于司法实践，正如有学者所言，在规范意义上，我国已经成为世界上对刑事执法录音录像范围要求最广的国家。[1]

尽管实务中侦查行为录音录像的范围已经扩展甚广，但学术界对这一法律现象的关注和研究却不够充分。目前学术界的研究热点在于讯问录音录像，但对于其它侦查行为的录音录像问题却少有涉及。对于讯问录音录像，较为普遍的观点认为讯问录音录像具有保障嫌疑人权利、促进司法公正、证明讯问的合法性、保障笔录的公信力和确定力、防止翻供、作为口供使用等功能。①对讯问录音录像上述功能的观点可参见沈德咏、何艳芳：《论全程录音录像制度的科学构建》，《法律科学》2012 年第2 期，第141 页；董坤：《侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径》，《法学研究》2015 年第6 期，第156 页；谢小剑、颜翔：《论同步录音录像的口供功能》，《证据科学》2014 年第2 期，第191 页。然而，除了这些功能之外，讯问录音录像还有何功能？除了讯问录音录像之外，其它侦查行为录音录像在刑事诉讼中有何功能？司法界、学术界甚至立法者对此问题却考虑不多。可以肯定的是，其它侦查行为的录音录像与讯问录音录像在功能上有某些部分是相同的，如防止侦查人员非法取证，但除此之外，还有一些其它功能可能尚未被充分认识，并由此会减损侦查行为录音录像制度的总体功效。因此，在我国已经在规范上要求对广泛的侦查行为进行录音录像的前提下，全面探讨侦查行为录音录像在证据制度方面的功能，有利于纠正司法人员对侦查行为录音录像的不当认识，充分发挥其法律价值。

二、侦查行为录音录像的多元功能

对于各类侦查行为录音录像来说，最主要的功能之一就是防止侦查人员违法取证，这一点是不容置疑的，也是《刑事诉讼法》及公安部规章、规范性文件规定侦查行为录音录像的主要目的。②如对于讯问录音录像制度，全国人大法工委刑法室的解释是：“……有利于保障讯问活动依法进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利……。”参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012 年版，第156 页。需要说明的是，此处的违法取证，是指侦查人员采取违法手段进行取证，包括刑讯逼供、违法搜查或扣押、违法检查等。除了防止侦查人员违法取证之外，侦查行为录音录像还具有如下功能。

（一）作为证明力审查的辅助证据

从法官、检察官角度来看，侦查行为录音录像能够在证据的证明力审查中发挥一定的辅助作用，防止错误采信虚假证据。在中外近年来披露的诸多冤假错案中，虚假证据是导致错判的主要原因，而形成虚假证据最主要的也是先期的原因是警方的侦查活动，潜在的错误通常是由警方不合标准的侦查程序所引发的。[2]从我国已发现的冤假错案来看，警方讯问时采取刑讯逼供、诱供、指供是导致错案的主要原因，相比之下，国外导致错案的证据原因更加多元化，警方收集虚假的证人证言、辨认结果、线人证言、各种实物证据都是导致错案的原因。但随着我国侦查讯问程序的规范化，刑讯逼供、诱供、指供等不当手段的使用将受到极大限制，而口供之外的其它证据的证明作用将日益凸显，因此，其它证据的收集过程如果不符合规范，同样会导致侦查取证中产生虚假证据并可能导致错案。而对这些证据的收集过程录音录像，是有效避免错误采信虚假证据的措施之一。

如对于线人来说，尤其是那些自身可能面临追诉的线人，有着强烈的作虚假证言的动机，警方也可能出于破案的急切需求而对线人作出的可能虚假的证言睁一只眼闭一只眼，而警方与线人之间的接触、询问、证言记录都是秘密进行的，警方也不愿披露线人的个人信息，所以对于线人证言的可靠性往往难以准确判断，容易导致错案。因此，国外有学者认为对于线人的讯问至少应当录音，最好进行录像。对于被关押的线人，录音录像应当包括所有警方与其进行的谈话；对于其他未关押的线人，录音录像应当自他们同意与警方合作时开始。对线人作证过程中的所有言词交流进行录音录像是事后评判线人可靠性及防止警方通过操纵线人获取虚假证言的最佳措施。[3]我国司法实践中对线人的使用基本上处于保密状态，侦查人员与线人的交流记录不会出现在案卷中，而只会存于侦查内卷中，或根本没有任何记录，因此法官、检察官事后很难对线人提供的线索或证言进行核实。

证人的错误辨认也是导致冤假错案的主要原因之一，正因如此，国外有学者建议应当对证人辨认过程进行录音录像，录音录像必须是完整的，即包含警方与证人接触的全过程。根据录音录像中警方是否使用了诱导性或强制性的语词、组织辨认的警察是否妥善安排了辨认程序、是否对证人提供了不当诱惑等方面，可以有效地判断辨认结果的准确性，而且也可以为上诉审提供可资审查的记录。[4]国外还有学者提供了具体的辨认程序录音录像的建议，如针对犹他州的证人辨认程序，美国学者认为除了客观条件不允许之外，应当全部进行录音录像，录音录像应当包含如下内容：a.所有经程序而产生的辨认结果，辨认者的签名，以及辨认者对自己辨认结果的信心度，如果辨认者拒绝签名，警察应当注明；b.列队辨认中所有人的姓名；c.辨认的日期、时间、地点；d.辨认者的所有陈述，包括对辨认结果的信心度；e.是照片辨认还是列队辨认，照片或列队者的数量；f.照片或列队者的来源；g.照片辨认中所有的照片；h.在列队辨认中，所有参与列队的人。[5]之所以要求如此详细的辨认程序录音录像，就是因为对于法官和陪审团来说，观看辨认录像有助于从上述方面判断辨认结果的准确性。我国司法实践中对于辨认程序通常仅简单制作辨认笔录，并附上被辨认对象的照片，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第262 条规定“必要时，应当对辨认过程进行录音录像”，但实践中一般对辨认的完整过程进行记录，所以导致司法人员事后难以审查辨认结果的可靠性，一些错案的产生也与不可靠的辨认有紧密关联。①如根据学者统计，近年媒体报道的影响较大的冤假错案中，与辨认相关的共有19 件，参见王佳：《刑事错案与辨认》，《人民检察》2011 年第14 期，第22 页。因此有学者建议要完善辨认程序，[6]但实际上，辨认录音录像是一种成本低廉、便于实行的措施，可为事后审查辨认结果提供可靠的依据。

更重要的是，对被告人讯问过程尤其是羁押讯问进行录音录像，讯问录音录像除了可以作为防止警察非法讯问的手段之外，还是判断被告人口供可信性的重要依据，即可通过录音录像中显示的讯问过程中警察是否透露了案件细节或使用强迫性词语，发现可能存在的虚假口供。[7]研究发现，即便是虚假口供，也包含了大量的、准确的、详细的案件信息，很容易误导并使人相信这些虚假口供，而口供中的这些信息极有可能是警察在讯问时透露给被告人的，因此，讯问录音录像对于识别虚假口供来说至关重要。只有对讯问过程全程录音录像，才能使法庭准确判断警察在讯问时是否采取了诱导性用语，而避免控辩双方通过并无实质效果的“宣誓竞赛”来解决这一问题。但很多国家都未重视讯问录音录像的这种证明作用，如在美国，联邦及各州对于讯问录音录像并无统一要求，虽然有少数州要求讯问要录音录像，但仍有很多部门包括联邦调查局都拒绝将讯问录音录像作为强制性要求。因此美国有学者建议，对于警察与被告人之间所有的交流过程都应当录音录像，录音录像中应当清楚的表明警察在讯问中没有采取有缺陷的讯问方式。[8]不过在2010 年美国统一法律委员会制定并交送各州的《统一羁押讯问电子记录法案》（Uniform Electronic Recordation of Custodial Interrogations Act）中，已经明确规定在警方应当进行讯问录音录像而未录制时，将口供不可靠作为排除理由，[9]反映出其将保障口供真实性作为讯问录音录像的功能。我国《刑事诉讼法》也规定了讯问录音录像制度，但从定位来看，主要是将其作为防止刑讯逼供等非法讯问手段或者防止翻供的措施，而未重视其在审查口供真实性方面的作用，因此，《刑事诉讼法》并未要求讯问录音录像必须随案移送，且只有对取证合法性有争议时才可调取讯问录音录像。但2020 年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第74 条作出了突破性规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”从该条规定可见，最高人民法院已经认可讯问录音录像可以作为审查“有关证据”真实性的证据，“有关证据”自然主要是指口供。

综上，在以上几种收集证据的侦查行为中，警察收集证据的过程中如果有诱导、泄露案件信息等不当行为，就有可能会导致虚假证据，但传统的侦查行为记录方式却无法记录或反映这些不当行为，所以法官、检察官就难以根据取证操作程序来判断证据的真实性，并可能由此导致冤假错案。以上几种证据均为言词证据，虽然被告人在庭审时会翻供，证人如果出庭也可能会改变证言，但基于刑事司法中常见的“隧道视野”现象，①在心理学上，“隧道视野”是指选择性地集中于某目标而不考虑其他可能性的一种倾向，参见黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，《法学研究》2014 年第5 期，第28 页。即便出现了能够动摇最初假设的新证据，司法人员也难以改变其固有观点，所以被告人的翻供及证人的翻证通常难以被采信。[10]对于实物证据来说，也面临着同样的问题，即如果没有充分的、可靠的记录，就会导致司法人员难以准确判断证据的真实性，从而可能错误地采信虚假证据。正是因为如此，大陆法系有学者针对欧盟于2014 年正式通过的《欧洲侦查令》中缺乏证据收集过程记录的问题指出：“目前的版本仍需要修改，增加要求执行机关对证据如何收集（保存、分析、移交）过程的记录，否则就可能会有一些无从发现的证据的污染或缺失情况。”[11]

在我国，虽然目前从法律、司法解释和规章方面对于侦查行为的录音录像规定较多，但大多将其主要功能定位于防止侦查人员非法取证。然而除了这一功能之外，录音录像制度的另一主要功能在于防止司法人员错误采信虚假证据，即通过查看取证过程录音录像，从侦查人员的取证规范程度、证据产生的环境、提供证据者的个人情况等方面对证据的真实性进行判断，提高认定证据的准确率。

从实践中看，在我国已经纠正的一些错案中（包括因未达证明标准而改判的案件），就存在缺乏侦查取证的客观记录而错误采信证据的现象。在实物证据方面，如河南吴金义故意杀人案，对于警方在现场发现的“血手印”，虽然现场勘验笔录中对该掌纹和另外两枚指纹的提取有记载，但没有见证人证明，“血掌印”也没有单独制作提取笔录，现场照片也不能确切证明血掌印是从哪里提取的，但一、二审法院却均采纳和采信了该“血手印”证据，并将其作为判决吴金义有罪的重要证据。①参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》2009 年第5 集，第579 页。在言词证据方面，则更为普遍地存在因侦查人员通过刑讯逼供、引供、诱供等手段获取虚假的口供、证人证言而导致错案的情形，如佘祥林案中非法收集的虚假的口供、现场辨认结果、证人证言；赵作海案中对口供、证人证言的非法收集。而在另一些案件中，即便目前尚不能明确是否属于错案，但由于侦查行为客观记录的缺失，也导致证据真伪难辨并形成疑案，如河北王朝抢劫案中，侦查人员提取现场的一个带有指纹的酒瓶时，扣押物品清单只有一名侦查人员签字，且事后现场勘查手写笔录丢失，导致辩方对酒瓶是否提取自现场、是否带有指纹提出质疑，而该酒瓶、指纹是能够证明王朝有罪的关键证据，②参见河北省保定市北市区人民法院〔2011〕北刑再初字第2 号刑事判决书。因此导致能否认定王朝实施抢劫行为存在一定疑问。

可以想见，如果在这些案件中能够对收集证据的各种侦查行为进行全程录音录像，将会为检察官、法官、当事人事后审查证据的真实性提供最具价值的资料，能够大大减少错误采信虚假证据的可能性。虽然我国创设侦查行为录音录像制度的主要目的在于防止非法的侦查取证行为，但需要注意的是，非法侦查取证行为所获取的未必一定是虚假证据，而合法的侦查取证行为所获取的也未必一定是真实证据，所以即便通过侦查行为录音录像的强制性要求能够防止侦查人员采取非法侦查行为，也不能确保所取得的证据一定是真实的。对于证据是否真实，要结合证据的来源、产生过程、是否受到污染等方面进行综合判断。目前《刑事诉讼法》和司法解释规定搜查、扣押等侦查行为要制作笔录、清单，也是为了保障证据的真实可靠性，防止产生虚假证据，③如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第86 条第1 款规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”第89 条规定：“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（二）书面证言没有经证人核对确认的；……。”第94 条规定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；……。”对于上述规定在保障证据真实可靠性方面的规范目的问题，可参见纵博：《“不得作为定案根据”条款的学理解析》，《法律科学》2014 年第4 期，第69 页。纵博、马静华：《论证据客观性保障规则》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4 期，第76 页。但相比笔录、清单，侦查行为录音录像的全程性、直观性特征决定了其能够提供更客观、准确的判断依据，能够有效防止错误采信虚假证据而导致错案。

（二）保障当事人质证权

从当事人角度来看，侦查行为录音录像有利于保障当事人的质证权。根据我国学者的研究，在我国刑事庭审中较为普遍地存在举证质证的虚化现象，由于控方所举证据形式基本上是各类笔录，如证人证言笔录、搜查笔录、勘验检查笔录、侦查实验笔录等，所以对于辩方来说，只能针对各类笔录进行质证，而难以通过询问证人、侦查人员等进行质证。[12]问题在于，仅对笔录进行质证难以达到充分质证的效果，因为证据的证明力要根据上述证据的来源、产生过程、是否被污染等方面进行判断，由于笔录记载具有选择性、加工性、事后性的特征，难以准确反映上述方面，如对于证人证言笔录来说，如果证人未出庭，仅从证言笔录中根本无从得知证人作证时侦查人员的询问情况、证人作证时的具体表现、证人的完整陈述，所以对证言笔录的质证只能针对笔录中是否有矛盾之处、是否存在不合逻辑或常理之处，而这往往难以达到质证的效果。同样，对于各类实物证据，虽然法律和司法解释要求应当有笔录或清单，以及勘查现场时应当有照片、现场图，但从笔录、清单、照片、现场图中是难以再现实物证据的发现、固定、提取过程的，而在这些过程中的任何不规范之处，都可能会导致证据的失真或者缺失。如侦查人员在打捞尸体时使用了尖锐的金属工具；或在现场忽视了对有价值证据的提取等。但这些情况如果不记载在笔录、照片中，辩方就无从得知，也无法提出有效的质证意见。所以，侦查行为录音录像能够提供更为全面、客观的依据，有利于保障当事人的质证权真正实现。

正是因为如此，域外在研究这一问题时，不仅要求对侦查行为录音录像，而且必须保障在证据开示中辩方能够获取录音录像。如对于线人证言，应当确保辩方能够获得警方与线人之间交涉过程的录音录像，因为线人是“最危险的控方证人”，随时会编造或夸大其证言，并使其证言成为看似可信度高的故事，所以对警察与线人之间的对话都应当录音录像，让辩方能够通过录音录像对线人证言进行质证。[13]对于被告人口供来说，录音录像是保障辩方对审前口供进行质证的重要措施。如前所述，被告人审前口供的真伪往往难以辨别，因为警方在讯问时可能会有意无意透漏一些案件信息，即便被告人是真正无辜的，但如果按照这些信息作出有罪口供，对于不知情者来说就难辨其真假。对于那些生理或精神有缺陷的被告人来说，作出虚假口供的可能性更高，因此更需要对其讯问过程录音录像，以便其辩护人能够根据审讯情况对其口供进行有效质证。如在美国德克萨斯州的Stephen Brodie 一案中，正是因为对Brodie 的讯问过程进行了录像，后来律师和审讯专家才得以通过一起观看录像发现Brodie的口供极不可靠，甚至不能算是口供，只能被视作聋哑人Brodie和警察之间交流信息的误解。因此，正如联邦最高法院斯卡利亚大法官所言，讯问录音录像99%都是对控方有利的，但剩下1%是对辩方有利的，之所以对辩方有利，是因为从中能够发现明显的有利于被告人的信息。[14]因为讯问录音录像能够保障辩方对被告人口供的有效质证，从讯问过程中发现被告人口供存在的问题。为了通过讯问录音录像而进行有效的质证和辩护，美国律师协会呼吁执法机关对讯问进行全程录音录像，并呼吁法院和立法机关将录音录像作为强制性要求。[15]

在我国，目前尚未重视侦查行为录音录像保障当事人质证权的功能。我国的侦查行为均是秘密进行的，不仅排除辩方的参与，甚至也排除了检察官的参与，侦查结束后，多数证据都是以笔录的形式移送，并且各类笔录的证据能力和证明力一般不受挑战和质疑，[16]因此，之所以出现上述质证虚化的情况，实际上是因为当事人对侦查取证过程毫不知情而无从质证。虽然侦查应当遵循保密原则，但这种保密只能是适度保密，而非绝对保密，其例外就是侦查公开原则。[17]在不妨害诉讼、不会对证人等主体造成危险的前提下，至少取证过程应当让当事人（特别是被告人）知情，否则就会使被告人的质证权形同虚设。而侦查行为录音录像是让当事人对侦查取证过程知情的最好手段，能够保障当事人的质证不仅针对各类证据笔录中发现的问题，还能针对取证过程中存在的可能导致证据失真的问题，使质证实质化。

需要指出的是，虽然目前我国正在推进“庭审实质化”的改革，但改革主要针对的是以往证人、鉴定人不出庭而导致言词证据举证质证虚化的问题，而对实物证据的举证质证问题涉及不多。如前所述，实物证据的取证过程中任何不规范之处都可能会导致证据失真，所以庭审实质化的改革还应当关注实物证据的质证问题，尤其是实物证据取证过程方面的质证。另外，即便经过改革成功地解决了证人、鉴定人的出庭问题，但是按照目前《刑事诉讼法》规定，证人庭前证言依然可以作为证据使用，对证人庭前证言的质证也难以充分进行，因为当事人只能从证言笔录记载本身进行质证，无法根据证言的取证过程进行质证。因此，侦查行为录音录像制度在保障当事人质证权方面，与“庭审实质化”的改革并不重复，也非多余，而有其必要性。在我国广泛地实施侦查行为录音录像之后，要认识到并充分发挥其保障质证权的功能。

（三）提高诉讼效率

除了防止非法取证行为、防止虚假证据、保障当事人质证权之外，侦查行为录音录像制度还可以提高诉讼效率，即通过录音录像这种客观化的取证记录手段，节约取证的人力资源，降低司法资源的消耗，同时减少证据方面的争议，提升诉讼效率。以讯问录音录像为例，英美法系不同国家的学者通过实证研究，得出了相似的结论，即通过讯问录音录像大幅减少了辩方提出的排除口供或陈述的动议，增加了有罪答辩率，使法庭审判所花的时间大为缩减，且因为无需再进行纸质的记录，讯问录音录像甚至还提高了审讯的效率。①See Thomas P.Sullivan，Police Experiences with Recording Custodial Interrogations，the report of Center on Wrongful Convictions，Bluhm Legal Clinic，Northwestern University School of Law，http://www.law.northwestern.edu/wrongfulconvictions/Causes/CustodialInterrogations.htm，2004;David Dixon，Videotaping Police Interrogation，working paper of University of New South Wales，http://law.bepress.com/unswwps/flrps08/art28，2008.即便辩方仍提出证据方面的动议，法官也可以直接审查审讯录音录像，因此几乎不需要再传唤其他证人出庭作证，有利于减少检察官、律师、法官和陪审团的出庭时间。所以，虽然审讯录音录像需要一定的成本投入，但对审讯录音录像的成本—收益分析如果考虑到那些不能简单的化约为金钱的成本和收益，如庭审时间的缩短、指控准确率的提高、错误判决的减少等，整个刑事司法体制的收益仍是提升的。[18]

在我国，随着非法证据排除规则在《刑事诉讼法》中的确立，以及庭审实质化改革的推进，刑事诉讼中对证据能力、证明力的争议会不断增多。虽然法律也设置了一些防止权利滥用的措施，但效果必然是有限的。以非法证据排除问题为例，《刑事诉讼法》第58 条第2 款规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”但根据全国人大法工委刑法室的解释，这里的“线索”是指可说明存在非法取证情形、指导调查进行的信息；“材料”是可用于证明非法取证行为存在的材料。可见，对于当事人提出非法证据排除的要求是比较宽松的。[19]再者，由于信息的不对称，当事人对控方的取证过程无法知情，除了正当的非法证据排除申请外，也可能会将排除非法证据作为一种投机的辩护策略，或将其作为哗众取宠的手段，降低诉讼效率。根据我国学者的实证研究，在某地的三级法院2013 年受理的案件中，共有2.7%的案件被告人提出了排除非法证据的申请，而法院则对其中40%以上的案件启动了非法证据调查程序。[20]如果按照这种比例，全国范围内司法机关在非法证据排除问题上将会花费大量的时间、人力、财力，而如果能够严格实行侦查行为录音录像制度，通过庭前查看录音录像，如果未发现侦查取证过程存在问题，就会减少当事人提出的非法证据排除申请，即便通过录音录像发现侦查取证中存在问题，也能使争议尽快得以解决，从而减少上述时间、人力和财力成本，提高诉讼效率。

三、侦查行为录音录像的移送及运用规范

如上，侦查行为录音录像具有多元功能，虽然我国目前在法律和司法解释、规章中确立了诸多侦查行为录音录像规范，但司法人员对侦查行为录音录像的多元功能尚未完全认识，所以也未能在实践中充分发挥这些功能。而正是因为如此，侦查行为录音录像在实践中才会出现一些争议，如讯问录音录像是否必须移送，辩方是否有权查看或复制录音录像，录音录像是否能在法庭审判中被举证质证等。实际上，如果能够对侦查行为录音录像的功能进行正确定位，这些问题就迎刃而解了，甚至不成为问题。

（一）侦查行为录音录像是否应当随案移送

《刑事诉讼法》虽然确立了讯问录音录像制度，但并未明确录音录像是否应当随案移送。2012年底六部委发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19 条规定：“侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”按照这一规定，讯问录音录像并非必须移送，而只是在需要时由检察机关或法院调取。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关现场执法视音频记录工作规定》规定的其它侦查行为录音录像，也未明确是否必须随案移送。目前，只有《人民检察院刑事诉讼规则》第75 条第2 款规定自侦案件的讯问录音录像必须随案移送：“人民检察院直接受理侦查的案件，负责侦查的部门移送审查逮捕、移送起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。”而在实践中，各地也有不同做法，如有的地方在《刑事诉讼法》修改前就要求对于特定案件必须移送录音录像，而《刑事诉讼法》修改后则延续这些做法；[21]但其它地方则按照《刑事诉讼法》和六部委规定，并未要求必须移送。

法律和司法解释、规章之所以并未要求侦查行为录音录像必须随案移送，主要就是因为仅将录音录像作为防止侦查人员非法取证的措施，并未认识到录音录像的其它功能，所以也未要求必须随案移送，而只是在对取证手段合法性问题发生争议时才进行调取。实际上，侦查行为录音录像是一种重要的过程证据，即对某一调查取证的过程事实发挥证明作用的证据。过程证据除了可以证明非法证据排除之类的程序性事实之外，也具有对实体事实的证明作用，即通过对定罪量刑相关的言词证据或实物证据的证明力发挥印证作用，从而防止错误采信虚假证据。[22]在这个意义上，当侦查行为录音录像作为过程证据对实体事实进行证明时，也就是日本学者所称的补助证据，即证明补助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。[23]如果不要求证据提供者必须提供过程证据，就可能会在取证过程中出现伪造、变造证据的情况，且难以被他人发现。上文第一部分探讨侦查行为录音录像防止虚假证据的功能，实际上就是以过程证据的形式防止取证过程的不规范导致的虚假证据。所以，任何提交实物证据和言词证据的一方，不论是控方、辩方，还是裁判者，都需要同时提交旨在证明证据收集过程的证据材料。[24]这也就意味着当侦查行为录音录像作为过程证据对所取证据的证明力进行证明时，应当随案移送。

另外，讯问被告人和询问证人的录音录像不仅可以发挥过程证据的作用，本身也可以作为口供笔录、证言笔录的更优替代形式而被使用。如在英、美等国，口供的录音录像均可作为独立的供述固定方式，甚至无需再制作供述笔录。在我国，也有学者和实务界专家认识到讯问录音录像作为口供固定方式的作用，①相关的观点参见沈德咏、何艳芳：《论全程录音录像制度的科学构建》，《法律科学》2012 年第2 期，第141 页；谢小剑、颜翔：《论同步录音录像的口供功能》，《证据科学》2014 年第2 期，第191 页。而且全国人大法工委刑法室甚至也认为，讯问录音录像具有固定和保存证据的作用，[25]但由于《刑事诉讼法》明确规定讯问犯罪嫌疑人时要制作笔录，而且以笔录固定口供已经成为约定俗成的取证方式，所以目前实践中将讯问录音录像作为固定口供方式的情况非常罕见。而对于证人证言来说，最佳方式当然是证人出庭，但在证人无法出庭、法官未允许证人出庭，或当事人未对证言提出异议并申请证人出庭时，询问证人录音录像依然是比证言笔录更优的证据形式。当讯问或询问录音录像作为笔录的替代证据而被使用时，当然更应直接随案移送。

（二）辩方对侦查行为录音录像的查阅和复制

与上一问题相联系的是，如果作为过程证据使用的侦查行为录音录像应当随案移送，那么辩方是否有权查阅、复制呢？我国《刑事诉讼法》和司法解释并未明确规定这一点，但2013 年最高人民法院针对广东省高级人民法院的请示曾发布《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，明确表示只要讯问录像随案移送至法院，就属于案卷材料，律师可以复制。但该批复主要是针对将讯问录像作为证明取证合法性的证据材料这一用途，并不涉及本文所述的发挥其它功能时是否能够复制的问题。同样，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关现场执法视音频记录工作规定》也未对此作出规定。

如果考虑到侦查行为录音录像属于过程证据，不仅能够证明取证合法性，还能够证明实体证据的真实性，并且讯问和询问录音录像甚至可以直接作为实体证据，那么按照《刑事诉讼法》第40 条的规定，律师当然有权查阅、复制，因为此时侦查行为录音录像是案件证据的一部分，侦查机关必须随案移送，而移送之后律师就可以依法查阅、复制，否则就难以保障辩方质证权、辩护权的充分行使，所以，检察机关、法院不得以录音录像不属于“案卷材料”为由拒绝律师查阅、复制。实际上，即便是在录音录像仅发挥证明取证合法性的功能时，按照最高人民法院的上述批复，都应当允许律师复制，更遑论录音录像作为过程证据或实体证据使用的情形。正是基于如上原因，其它国家和地区普遍允许律师查阅和复制录音录像，如英国是将讯问录音录像直接作为固定口供的证据使用的，其《警察与刑事证据法》守则E 第4.19 款和守则F 第4.19 款规定，会见结束时，讯问人员应当给嫌疑人一份书面通知，说明录音录像材料的用途以及查看录音录像材料的方法，并告知嫌疑人如果其被起诉或者被通知将被起诉，警方将尽可能及时给他提供一份录音录像材料的复制品。我国台湾地区虽未将讯问录音录像作为固定口供的证据使用，但将其视为笔录的辅助证据，因此也赋予辩方提前复制、查阅的权利。其相关文件有类似规定，辩护人于审判中得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影，我国台湾地区相关部门根据这一规定，专门制定“各级法院刑事、行政诉讼及少年保护事件律师阅卷要点”，其中规定，律师阅卷，除阅览外，可自行或缴纳费用请求法院影印、抄录、摄影之，并得申请交付法院电子笔录光碟或转拷刑事案件卷附侦讯过程之录音、录影。

但对于辩方查阅、复制侦查行为录音录像的范围，仍可以作一定限制。因为侦查需遵循保密原则，对于如果泄露可能会危害他人安全、妨害诉讼进行的录音录像，应当进行保密，可以不允许辩方查阅、复制，如侦查人员与身份仍需保密的线人之间交流的录音录像。域外对此也有所限制，如美国对于控方证据开示也规定了一些例外，其中包括控方在侦查中制作的报告、备忘录或内部文件、控方证人或可能成为证人的人的陈述等。[26]我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第53 条第1 款对于这一问题也作了简单的规定：“合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。”因此，问题的关键在于判断何为“依法不公开的材料”，按照《刑事诉讼法》和司法解释的规定，只有涉及公民隐私、商业秘密、技术侦查或证人安全的证据材料，才不宜公开，所以，不能以侦查取证方法、程序要保密为由扩大不允许辩方查阅、复制录音录像的范围。对于如果允许查阅、复制极有可能会危害证人、被害人等主体人身安全的录音录像，可以不允许辩方查阅、复制；对于涉及公民隐私、商业秘密、技术侦查的录音录像，如果允许查阅、复制不会产生现实的危险，可以允许辩方查阅、复制，但辩方应承担保密义务。对于不允许查阅、复制的录音录像，仍需按照如下所述的程序进行质证、核实，才能作为定案根据。

（三）侦查行为录音录像的举证和质证

按照《刑事诉讼法》和司法解释的规定，无论侦查行为录音录像用作证明取证行为合法性，还是作为过程证据或实体证据，都应当经过举证、质证、核实之后，才能作为定案根据。但受制于侦查保密原则，部分侦查行为不宜公开，尤其是涉及证人安全或其它案件线索的侦查行为，若将录音录像公开质证，可能会对特定主体或侦查过程造成现实危险。因此，侦查行为录音录像的举证质证要遵循公开与不公开相结合的原则，但无论是否公开，必须经过质证才能采纳和采信侦查行为录音录像。

对于一般侦查行为的录音录像（如搜查、勘验、检查、侦查实验等录音录像），应当公开质证，但如果辩方已经在审前复制了录音录像，庭审时对侦查行为无异议，为节省审判时间，无需再进行播放。对于那些不宜公开质证的录音录像，可以按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第81 条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第77 条规定，由检察官建议或由法官决定转为不公开质证，即在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放录音录像并进行举证、质证，也可对录音录像中不宜公开的信息进行技术处理之后再举证、质证。但如果侦查行为录音录像内容不宜向被告人透露，则可以借鉴《刑事诉讼法》第154 条对技术侦查证据质证的规定，由审判人员在庭外单独查看录音录像，并将查看情况以及是否采纳或采信的情况向控辩双方进行书面或口头的说明，由控辩双方提出异议或进行辩论，保障控辩双方在法官单方核实的情况下依然享有质证权。但无论如何，应尽量不采用法官单方核实方式，仅将其限于通过不公开质证、技术处理仍无法满足保障他人安全或案件侦查秘密的情况。