商业性短信息的类型化分析与监管策略研究

2021-01-13王晶晶

互联网天地 2020年12期

□ 文王晶晶

一、引言

商业性短信息是指用于介绍、推销商品、服务或者商业投资机会的短信息。与传统的广告营销相比，通过短信息形式对商品或者服务进行宣传，具有低成本、高收益、便捷性等优势。与此同时，铺天盖地的商业性短信息给电信用户的生活造成一定的困扰，也影响了通信监管秩序。我国即将实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和《通信短信息服务管理规定》均明确规定不能未经用户同意发送商业短信息。但是，现实中面对经营主体违规发送商业性短信息，电信用户存在举证难、维权难问题。另外，由于因码号资源的不规范使用也导致大量商业性短信息违规发送，行业监管部门在违规发送商业性短信息治理上存在执法力量不足的困境，在法律适用上有较大自由裁量权，在管辖、执法程序等还存在争议。因此，亟需完善行业监管部门对商业性短信息发送行为的监管，有效治理经营主体擅自发送商业性短信息行为，促进我国通信短信息服务健康有序发展。

二、我国关于商业性短信息服务的立法现状

（一）行政法律法规中对商业性短信息服务的规定

2012年全国人大常委会发布了《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），其中第七条明确提出“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”这是我国首次从法律层面原则性确定了商业营销类信息发送条件。虽然《决定》从原则上否定了未经接收者同意擅自发送商业性短信息的行为，但是对于维权渠道、责任部门、罚则适用等方面的问题并未做出细化的规范。

2015年5月19日，工业和信息化部第14次会议审议并通过了《通信短信息服务管理规定》（以下简称《规定》）。《规定》第三章对商业性短信息的运营规范做出了专章规定，划清了电信业务经营者与短信息服务提供者之间的关系，并对用户的权益做出了更加细化的规定。例如第二十条规定了短信息服务提供者必须向用户提供退订短信息服务的渠道；第二十四条明确规定了鼓励用户自主选择安全软件避免骚扰短信的内容。针对基础运营商和短信息服务提供者可能存在的违法行为，《规定》匹配了相应的罚则，切实保障了行政机关规范商业性短信息业务时能够有法可依。

2020年工业和信息化部结合前期实践经验，对《通信短信息服务管理规定》进行修订，形成了《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。《意见稿》不仅对商业新短信息的规范从原来的七条增加到了九条，对基础运营商和行政机关都做出了更加详尽的规范。

除以上行政法规和部门规章外，《广告法》第四十三条也规定了未经当事人同意或者请求任何单位或者个人不得以电子信息方式发送广告。

（二）民事法律中对商业性短信息的规范

在我国的民事法律体系中，关于商业性短信息的规范主要是将于2021年1月1日起施行的《民法典》。《民法典》中明确规定了自然人享有隐私权，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。《民法典》将生活安宁纳入隐私权，体现其对骚扰电话等上述现象遏制的坚定决心，凸显自然人生活安宁权的重要性，有利于维护社会的和谐稳定、长治久安。除《民法典》外，《消费者权益保护法》第二十九条规定了经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。

综上所述，在我国的行政法律体系和民事法律体系中，均对商业性骚扰短信息问题作出了明确的规范。但是公民从维权效果来看，行政途径有着更大的优势。

三、商业性骚扰短信息的类型化分析

商业性骚扰短信息发送从其发送模式上看主要可以分为两种类型：一是点对点发送；二是端口类发送。

（一）点对点型商业骚扰短信的特点

点对点发送商业性骚扰短信主要是指经营主体使用手机向特定用户发送骚扰短信息，是个人对个人进行的发送。在点对点发送中，双方均是基础运营商的用户，基础运营商为落实短信息服务管理或者反诈等规定，可能会对发送方短信功能进行暂停或者拦截。此时，产生的民事法律责任主要是基础运营商是否侵犯了发送方的通信自由权，是否存在未履行电信服务合同约定的义务。

同时，在通信行政监管领域，因基础运营商暂停了发送方用户的短信功能，有可能引发发送方用户向电信管理机构投诉，认为其违反了《电信条例》第四十条第一项规定的无正当理由中止提供电信服务，及《电信服务规范》第十条规定的提前二十四小时通知义务，从而要求电信管理机构依据上述规定对基础运营商予以行政处罚。

（二）端口型商业骚扰短信的特点

在端口类发送中，商业相关短信息发送涉及多方主体，包括短信息内容提供者、短信息服务提供者、基础运营商和电信用户。其中，短信息内容提供者与短信息服务提供者系合同关系，由短信息服务提供者按照合同约定向电信用户发送商业性短信息，短信息内容提供者支付相应的报酬。基础运营商为短信息服务提供者提供端口接入服务，双方签订协议约定不得向未经同意的电信用户发送商业性短信息。短信息服务提供者违反约定的，由基础运营商按照通信短信息服务管理规定采取对相关端口暂停接入，与短信息服务提供者终止合作等措施。基础运营商为电信用户提供电信服务，应当按照电信服务协议约定履行义务，当电信用户因大量商业性短信息影响其正常使用电信服务时，基础运营商应当采取必要措施保证电信用户减少商业性短信息骚扰。

经参考多篇诉讼案例，法院一般认为基础运营商没有法定的拦截骚扰电话或者垃圾短信的义务，但是应当承担一定的企业社会责任，在技术能力范围内尽可能地拦截，因技术原因导致拦截错误的，用户要给予容忍和理解。当用户因短时间内遭受大量垃圾短信或者骚扰电话导致无法正常使用电信服务时，基础运营商则须采取措施，保证提供的电信服务恢复正常。

通过对不同类型商业性骚扰短信息特点及司法案例的分析可以看出，商业性骚扰短信息案件中存在着多种法律关系：一是平等民事主体间的合同关系；二是与点对点发送商业性短信息类似，商业性短信息发送方对接收方造成生活安宁的侵扰或者非法使用接收方个人信息，侵犯了接收方的人身权，双方产生侵权责任关系；三是依据前述梳理的现行法律制度，电信管理机构有对短信息服务提供者、基础运营商的违规发送商业性短信息行为进行监管的法定职责，其他有关主管机关对短信息内容提供者发送商业性短信息行为进行监管，用户通过向有关行政机关进行举报，涉案主体之间即形成行政法律关系，相关违规主体需要承担行政法律责任。

四、针对商业性骚扰短信息的维权途径分析

如上文所述，不同情况下的商业性短信息发送行为涉及的法律关系不同，因此，不同主体采取的救济途径也不相同。对于用户来说，既可以选择民事途径寻求救济，例如可以通过与经营主体进行协商要求停止侵害、可以向法院提起民事诉讼主张违约责任和侵权责任；又可以通过行政途径寻求救济。例如有短信息服务争议的，可以向电信管理机构委托的电信用户申诉受理机构申诉、对于违反行政法律法规的，用户还可以向行政机关举报。《通信短信息服务管理规定》第二十六条就规定了工业和信息化部委托12321举报中心受理短信息服务举报，用户收到未经其同意的商业性短信息的，可以向12321举报。对于因发送商业性骚扰短信息引发的其他争议，比如泄露用户个人信息，中止提供电信服务等，用户可以向行业主管机关投诉，以维护自身合法权益。

从程序法的角度看，行政途径更具优势。由于民事法律程序处理平等主体之间权利义务关系的纠纷解决渠道，公民需要在这些程序中承担较重的举证责任，且从效率和成本上看，民事维权渠道特别是民事诉讼需要耗费大量的时间和经济成本。虽然我国2017年修订并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》中明确设立了公益诉讼程序。但是从起诉主体上看，消费者公益诉讼的起诉主体主要是消费者协会等公益类社会团体。而商业性骚扰短信从举证方面看需要大量的技术支持才能完成举证工作，现阶段法律认可的能够提起消费者权益诉讼的主体中，具备相应的技术手段的社会团体并不多见。

相比之下，公民通过行政途径寻求救济的，只需要针对存在骚扰性短信息进行举证即完成了举证任务，其他的调查工作则会由具有专业技术能力和监管权限的行政机关完成。行政投诉与举报亦不会对公民产生费用上的负担。可以说，由于商业性骚扰短信息并不涉及重大的财产权益，且由于其与信息通信技术的关联性导致的维权技术门槛过高问题的存在，公民通过行政途径维权相较于民事途径有着天然的优势。

但是通过行政途径实现对商业性骚扰短信的救济也存在着诸多的问题。现实中个别用户更愿意借助行政权力给相关企业主体施压，行政机关基于法定职责，启动行政资源对用户反映事项进行调查，最终给予用户答复。行政机关启动行政资源、履行法定职责，对经营主体是否存在未经同意发送商业性短信息行为进行调查，作出事实认定也直接影响用户的合法权益是否受损。行政机关认定经营主体存在违规发送商业性短信息的，一般情况下，经营主体会主动改正或者经行政机关责令改正。但是，需要注意的是，行政机关对经营主体作出处罚与否，是基于对公共秩序的维护，并不涉及电信用户的实际合法权益。因此，用户通过向行政机关举报，行政机关通过调查核实向用户做出答复，对确属违规经营主体已责令改正的，即应当认定为已履行法定职责。如用户认为行政机关未履行法定职责，自身的合法权益未得到维护，可以通过行政复议或者行政诉讼继续主张权益。但是，如前所述，用户不能因行政机关未对经营主体作出行政处罚决定即认为行政机关未履行法定职责，更不能因此提起行政复议或者行政诉讼。这种情况下，如果用户依然需要维权，则需要再次通过民事途径解决，这显然造成了不必要的负担。

五、对商业性骚扰短信息的监管建议

（一）制定配套指导性文件完善监管规则

前述无论哪种方式发送的商业性骚扰短信息，都有可能违反通信行业监管法律规范，电信管理机构依法履行法定职责涉及到管辖、执法程序、法律适用等问题，因缺乏明确性规定，不同主体在上述问题的理解上也较容易产生争议。首先要确定管辖，商业性骚扰短信息与骚扰电话类似，往往存在多个电信管理机构都有管辖权的情形，可以参照工业和信息化部、最高人民法院等十三部门印发的《综合整治骚扰电话专项行动方案》（工信部联信管〔2018〕138号）规定的“谁接入谁负责”的原则，明确端口号码的网络接入地所在电信管理机构调查处理。但是，如果短信息服务提供者所在地的电信管理机构调查处理更适宜的，可以由短信息服务提供者所在地的管局调查处理。其次建立案件移送机制，对不属于自身管辖范围的案件，能够确定管辖地的，电信管理机构要及时移送，受移送的电信管理机构对管辖有异议的，应当报请工业和信息化部指定管辖。再次，规范行政执法程序，对于经营主体确存在发送商业性骚扰短信息行为的，主管机关要进行立案查处，对于最终不予行政处罚的，要做到认定事实清楚，证据充分。最后，充分发挥12321等平台的作用，积极妥善处理用户的争议，对被举报次数较多的经营主体依法采取制约措施。

（二）加强码号资源管理规范码号用途

违规发送商业性短信息的泛滥原因之一是码号资源的不规范使用，部分经营主体使用非经营性码号发送商业性短信息。电信管理机构应当在事中事后监管中，加强对码号的监督检查，重点抽查被举报次数较多的经营主体码号资源使用情况，对同时违反码号资源管理办法的经营主体进行行政处罚。

（三）加强电商平台监管强化平台责任

实践中，电信用户申请注册为电商平台的用户，根据双方签订的协议规则，电商平台有向用户发送商业性短信息的权利。但是，用户与电商平台关于商业性短信息发送的约定能否延伸适用于电商平台上的商家，目前尚存有争议。为确保用户的合法权益，电商平台应当在协议规则上显著标明发送商业性短信息的范围，对同时适用商家的，应当提醒用户；对不适用商家的，电商平台应当配合主管机关的调查，提供相关证据材料。

（四）理清案件性质方便用户寻求救济

电信用户除通过12321举报外，还可以通过行政机关其他窗口渠道反映问题。对属于民事争议的，电信管理机构适用申诉处理程序，在调解不成的情况下，告知用户通过民事途径解决。用户通过信箱、信访等渠道反映的，电信管理机构在明确知悉用户诉求的前提下，告知用户提起申诉，或者直接按照申诉事项处理。实践中，部分电信用户在申诉中申请电信管理机构履行对相关经营主体的查处职责，但是该查处系电信管理机构对经营主体的监督管理，通信行政法律规范也未赋予电信用户有通过电信管理机构对第三人施加负担的权利。因此，电信管理机构在对用户申诉事项处理答复后，应当视为对电信用户已经履行法定职责。但是，上述的履职行为并不排除电信管理机构对违规经营主体的查处职责，经调查核实存在违规发送商业性短信息行为的，电信管理机构还应当依据《行政处罚法》《通信短信息服务管理规定》《通信行政处罚程序规定》等对违规的经营主体作出处理。