算法价格歧视行为的法律规制路径探析

□ 文 吴 滢

一、何为算法价格歧视

算法价格歧视目前未有明确定义，有研究者在定义算法歧视时，将其区分为“算法”和“歧视”的方式来进行理解。

算法是一系列解决问题的步骤指令，是通过编程产生的计算程序，同数据一样本质中立，一旦将数据与之结合，数据便可通过算法技术形成高价值信息资源。算法也日益成为市场竞争中不可或缺的技术手段。

价格歧视源自经济学，分为一级、二级和三级价格歧视。三级价格歧视是对不同市场采取的歧视，重点在于不同的人；二级价格歧视是数量歧视，购买数量超过一定数额便会给予更低的价格；但一级价格歧视是一种完全的价格歧视，是指购买同一件商品或者服务，对于任何一个消费者都能按照其所能接受的最高价格出价，在传统市场上非常罕见，因为商家根本无从知晓消费者的购买量以及对商品可接受的最高价格上限。

如上可将算法价格歧视行为定义为：经营者以算法技术为依托，根据消费者的消费水平、习惯及偏好等因素定制“个性化消费肖像”，分别定价以实现利润最大化的一级价格歧视行为。

二、算法价格歧视行为现状

大数据“杀熟”是算法价格歧视的典型表现。有研究者认为大数据“杀熟”就是以用户数据为基础，利用算法技术实现的一级价格歧视。早在2000年，亚马逊平台就被爆料其在删除浏览器的cookies后发现，一款浏览过的DVD商品的定价下降了3.5美元，亚马逊高层出面公开致歉。美国旅游巨头Expedia旗下的订票网站Orbitz被发现，在同一时间订购同一家酒店的相同房，苹果电脑比其他PC端搜索的房间定价更贵。国内滴滴打车曾被曝出新用户价格优惠更大、苹果手机用户比安卓用户打车费用高、同一时间相同路线不同老用户之间也存在价格差异。携程、飞猪、去哪儿网同样出现订购同一机票酒店房间存在价格差异的情形。

数据争夺成为市场竞争新常态，越是大型的企业占有越多的数据资源、更高级的算法技术，使计算结果不断接近用户购买量及价格上限，轻松实现差异化定价。例如：经营者根据用户的喜好，搜索历史记录为其推送商品信息；根据用户付费方式（一次性或是分期）、购物习惯（多次浏览、多方比较后购买或是即刻购买）实行差异化定价，习惯一次性付款或者即刻下单的用户定价更高，因其对价格高低相对不敏感，抬高该类客户的价格意味着更高额的利润。

因算法可被人为控制编程内容以达到某一预设的目的，故而其更为精准和隐蔽，即使经营者被发现实施价格歧视，也会通过其他技术隐藏，或以价格波动及差异等原因辩解。算法的不可解释性自动洗脱了法律责任，经营者往往以诸如消费者知情同意、技术中立、商业秘密保护为借口，逃避承担算法责任。故当算法技术被当作一种工具手段介入市场竞争成为经营者谋取利润的新型方式时，“个性化”价格配置将愈发精准化，引发侵犯消费者权益、损害个人信息安全、滥用数据不正当竞争甚至破坏市场竞争秩序等多方法律问题。

三、算法价格歧视行为的规制困境

（一）缺乏针对性条款规制

我国《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《价格法》、《电子商务法》虽均有涉及，但针对性不强。从《消费者权益保护法》的角度而言，有研究者认为，算法价格歧视行为侵犯了第十条的公平交易权，但有反对观点，双方买卖行为是基于自愿的选择，并未强买强卖，设置的价格对不同用户虽有差异，却非不合理。第八条规定“消费者有权享有对商品价格……的知情权”，该条中的价格内涵是否包括价格歧视行为目前尚未有定论。有研究者认为这种隐瞒价格差异等同于隐瞒商品真实价格，侵犯了顾客的知情权，反对的观点认为商家对于价格本身的设定只要没有高出市场价格，应认定为是合理的定价，应把用户视为理性的消费人，在正常情况下理性的消费人不会对那些明显高于市场价的产品做出购买选择。第二十条第三款规定“经营者提供商品或服务应当明码标价”，对此持肯定说的研究者普遍认为平台商家对不同的顾客制定不同价格这本身便导致了价格信息的不透明，违反了明码标价的义务；持否定说的观点则认为商品本身的价格已经在平台上显示，便是明码标价，顾客支付的价格就是平台显示之价。而对于同一件商品或者服务，差别化的定价导致顾客并不知晓设定给其他用户的价格，认定为变相侵犯了消费者的价格知情权更为妥帖，但由于法条并未明确第八条中的价格内涵包括价格歧视行为，故而利用消保法维权的实用性不大。

《反垄断法》第十七条第六项规定，没有正当理由不得对交易条件相同的相对人在交易价格上实施差别待遇。本条在适用上存在两点困难：其一，适用主体为具备市场支配地位的经营者。在众多的电商平台中，并非实施算法价格歧视的经营者都具有市场支配地位，该地位认定过程复杂、考量要件多，以十七条去规制算法价格歧视行为的门槛极高；其二，要求缺乏正当理由，因价格波动乃属常有之事，平台经营者可借各种理由开脱，对于是否缺乏正当理由常常难以认定。

《价格法》作为专门规范价格的法律，仅在第十四条第五项规定禁止对具有同等交易条件的经营者在同一商品或服务上实施价格歧视，未有针对消费者的规定；第四项中规定了利用虚假的或使人误解的价格手段诱骗进行交易的行为，但单纯的差异化定价并不能等同于诱骗消费者进行交易。第八项以“法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为”作为兜底条款，但也因其他法律法规未对算法价格歧视行为明确规定而使得该条形同虚设。

最新颁布实施的《电子商务法》第十八条直指当下电商环境，规定电子经营者根据消费者个人特征提供搜索结果时，应同时向消费者提供不针对个人特征的选项，并且也在第七十七条规定了配套的法律责任。是法律首次对算法技术下的“个性化推荐”的初步规制。但提供具有个人特征的搜索结果只是实现算法价格歧视行为的技术手段之一，平台经营者仍有机会通过改变设置某些选项等技术方式，淡化“不针对消费者个人特征的选项”从而架空第十八条，加之算法的复杂性和高技术性，单从经营者追责角度去规制显然力不从心，合规监管上也容易监管不到位。

（二）缺乏统一的监管部门

法律规定的散乱导致多头执法的出现，《电子商务法》的执法负责机关为市场监督管理职责部门，而《价格法》则是由县级以上各级人民政府价格管理部门监督检查。行政机关在执法力度、手段上均不同，权责边界模糊，导致消费者或经营者面临算法价格歧视行为时救济难度加大。

四、多维度规制路径的思考

（一）设置针对性法律条款

算法价格歧视作为新兴领域的特殊问题，不能贸然对其进行专项立法，算法技术带来的利好也是科技发展中的新生力量，过度打压反而容易矫枉过正、适得其反。采用循序渐进的保守式跟进立法更能应对现实需要。

1、在《反垄断法》中设置市场优势地位标准

《反垄断法》作为规制经营者之间竞争行为的法律，应对以算法价格歧视行为为手段，进行排除限制竞争的经营者予以规制。第十七条的价格差别待遇行为属于滥用市场支配地位表现之一，也即只有具有市场支配地位的经营者实施的价格歧视行为才能达到损害竞争的程度，从而引起《反垄断法》的关注。人工智能时代，用户注册授权及使用中所留存的信息、合作商的共享信息及购买所得信息是经营者获取初步数据的途径，再利用价格歧视手段得以维持老用户数量的同时不断吸引新用户，数据的优势必然增加平台经营者的竞争优势，从而排斥其他竞争者，那么价格歧视行为是否导致了排除限制竞争后果就不能以具备市场支配地位为适用前提。比较传统市场，经营者可以在相对小范围的市场内享有优势地位以实现排除限制竞争目的，若仍以市场支配地位作为规制经营者价格歧视行为的适用前提，认定难度过高，较难达到显著的规制效果，故可以建议在《反垄断法》中，针对算法价格歧视行为设定相对优势地位的标准，只需证明有交易或竞争关系的一方较另一方在相关市场具有相对优势地位即可。而对于相对优势地位标准的认定条件，还需结合算法技术的发展程度得以进一步明确。

2、在《价格法》中设置消费者保护条款

与《消费者权益保障法》相比，《价格法》是专门调整定价的法律，将对消费者实施的不合理差异化定价行为纳入价格法下规制更富系统性，调整空间灵活，体现第七条要求的经营者定价行为的公平合法和诚实信用原则。

可从两方面增加规制。第一，举证责任倒置，经营主体承担无过错责任。根据“谁主张，谁举证”的一般诉讼原则，消费者无力为自己遭受的算法价格歧视行为损害进行辩驳，算法价格的隐蔽性、技术性和动态性决定了证据优势仍然掌握在经营者一方，将实施价格歧视的举证责任交于经营者可减少消费者的诉讼难度，提高规制可能性；第二，以不具备正当理由为适用要件，经营者在定价时，易受地域成本、采购批量、平台优惠活动等因素影响，在一定范围和程度上实施价格上的差别待遇是正常的营销手段。而为了尽可能避免经营者假借技术手段掩盖差异化定价的不合理性，应对常见的正当及不正当理由进行列举，并加以兜底条款辅以明确。

（二）确立算法价格歧视行为的监管规制路径

设立统一反算法价格歧视监督部门以进行专项监管、指导实施监管政策。在其下分设算法技术部门、个人信息监管等部门，规制算法技术的滥用行为和个人信息的非法使用。一方面，针对用户个人信息保护，立法层面已经做出了相应的修改，即将颁布实施的《民法典》人格权分编中规定了个人信息保护条款，明确了个人信息的定义和处理原则，强调了信息处理者的信息保护义务。《电子商务法》、《消费者权益保障法》均规定平台经营者在收集使用用户信息时须有授权并告知使用范围和用途，但实际上用户不同意隐私政策即意味着无法使用平台服务，这本身便让用户别无选择。消费者认知水平也无法评估同意各种隐私政策对自身权益会带来哪些影响。另一方面，若无专业的算法技术部门，会使得监管行为陷入被动，无法洞察各类滥用算法技术行为背后的漏洞，使得监管流于表面形同虚设，设立算法技术专员有助于破除监管部门的技术壁垒，加大对算法技术的实质管控。而明确救济主体、简化救济程序、缩短救济周期、强化执法效果也是反算法价格歧视监管执法体制设计中应当思考的问题。

（三）确立算法价格歧视行为的责任追究制度

算法技术体系趋于精细化，为了避免加深算法技术的隐蔽程度，加剧算法技术的滥用，可从两方面进行规制。

其一，构建算法信息披露责任，倒逼经营者提高算法技术的透明度。要求经营者披露算法设计与运行目的及算法决策的考量因素；要求经营者如实记录算法运行的痕迹，包括数据收集、数据标记、决策运算等；要求经营者定期公开内部算法验证和外部算法认证结果等。但算法技术并不可简单完全公示于众，其中可能涉及算法技术的知识产权保护法律问题，有效披露和技术保护之间如何考量，也是监管体系构建中的难题。同时设置未按要求披露或虚假披露的惩罚机制，借助立法层面明确算法信息披露责任的主体和惩罚力度。

其二，构建算法技术责任，对滥用算法技术实施价格歧视行为的主体从源头施以规制，算法技术极易成为不法行为的隐形保护伞，仅通过信息披露责任被追究，规制稍显被动。将算法信息披露责任、技术责任并行构建，实现事前管控与事后追责相结合。

五、结束语

人工智能下的数字化经营模式颠覆了传统的消费观念，为人们提供了极大的生活便利，而消费者不断获益的同时，不正当竞争、用户信息侵权的萌芽悄然而生。超前式的专项立法易打压创新型经济的迸发，因此在发展市场经济、维护公平竞争、鼓励技术研发、促进数据资源共享、保障消费者权益及个人信息安全中，寻求适度而针对性的规制才是现阶段法律所应定位之方向。完备的法律制度能鞭策竞争秩序的向优生长，为经济发展保驾护航。

算法涉及政治、经济、法律、科技等多个领域，需要多维度的制度与法律体系配套构建，算法技术下的新型价格歧视行为只是大数据时代发展过程中的缩影，未来人工智能将会给人们带来什么，将是全社会要面临的挑战。■