论被害人自陷风险的类型区分

王芳凯

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、导论

被害人自陷风险是指被害人在认识到风险的情形下，仍然将自己置于风险之中，但被害人并不希望实害结果的出现。从自我负责原则来看，每个人都只需要对自己的行为负责而不需要对其他人的行为负责，故而，当被害人自陷风险时，被害人自陷风险的行为可能会对行为人的不法产生影响。德国刑法通说将被害人自陷风险的问题区分成两种类型：第一种类型是参与他人自我负责的自我危殆化，如行为人向被害人提供毒品，被害人自行注射后发生死亡结果；第二种类型是得同意的他者危殆化，如被害人在暴雨天气要求船夫帮忙渡河，尽管船夫向其指出了渡河行为的危险性，但最终仍决定遵照被害人的请求，被害人最终因为翻船而不幸身亡。德国实务接受了上述的类型区分，并根据不同的类型进行区分处理，即，对于自我危殆化的情形，原则上采取被害人自我负责的立场，并通过共犯从属性原理和举重明轻的类推解释来形式地推导出“参与他人自我负责的自我危殆化是一个不可罚的行为”；至于他者危殆化的情形，则通过被害人承诺来处理。

反观我国，实务上其实并不缺乏被害人自陷风险的案例。例如，在“田某某过失致人死亡案”中，被告人田某某与其妻康某某因为违法生育第三胎而被本县板栗树乡计划生育工作人员带至县计划生育技术指导站实施结扎手术。被告人田某某为使其妻逃避结扎手术，而对计生工作人员谎称其妻要到指导站住院部三楼厕所洗澡。在厕所里，被告人田某某先用手掰开木窗户，然后用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使康某某从三楼摔下后当场死亡。法院认为，被告人田某某为帮助其妻康某某逃避结扎手术，用绳子将康某某捆住从高楼吊下，应当预见到自己的行为会造成严重后果而没有预见，致其妻死亡，被告人田某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。从中也可以看到，我国实务并没有将被害人自陷风险当作排除行为人不法的事由。对此，有学者基于被害人自我负责的原理认为本案被告人应当是无罪的(1)参见江溯：《日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴》，载《甘肃政法学院学报》，2012年总第125期，第85-89页。。

在实务不认为被害人自陷风险可以排除行为人不法的情形下，自然不会严格地界定被害人自陷风险的范围，当然也不会去区分被害人自我危殆化以及他者危殆化的案例类型，但我国的学说并不乏支持或反对类型区分的主张。支持区分的学者有张明楷和车浩教授，但两人的见解仍存在着较大差异。其中，张明楷教授把“对实害结果发生的支配”作为标准将被害人自陷风险的案例区分为“参与他人的自我危殆化”与“得同意的他者危殆化”，前者不可罚，后者原则上可罚(2)参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》，2012年第5期，第171页。。车浩教授则根据风险的支配/控制而将被害人自陷风险的案件区分为“自控风险型案件”和“他控风险型案件”，且认为后者绝对不能通过被害人同意来阻却违法(3)参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，载《政治与法律》，2014年第5期，第27-28页。。也有学者基于规范的视角反对被害人自陷风险的类型区分，如江溯教授。

从上述分歧来看，不难得知被害人自陷风险的类型区分是被害人自陷风险问题中的重要一环，其影响甚至决定了被害人自陷风险问题在刑法体系中的位置。究竟被害人自陷风险是否有区分的必要性，如果有必要的话，又该如何区分，值得作进一步的探究。他山之石，可以攻玉。由于被害人自陷风险的类型区分最初来自德国刑法上的实务见解和学说探讨，故而，笔者尝试以德国实务和学说的相关讨论为基本素材去探讨被害人自陷风险的类型区分问题。

二、自我危殆化和他者危殆化的实务面貌

在“海洛因注射器案”以前，德国实务尽管也会面临着被害人自陷风险的问题，但其并未发展出相对完整的被害人自陷风险规则，而是诉诸注意义务违反性或被害人承诺。直到“海洛因注射器案”出现后，德国联邦最高法院才明确指明参与他人自我负责的自我危殆化的行为是不可罚的。虽然学者罗克辛很早就已经主张“得同意的他者危殆化”是一种独立的类型，但德国联邦最高法院直到“加速测试案”出现才正式确立“他者危殆化”这一类型。

(一)“海洛因注射器案”：引入自我危殆化

1.基本案情及裁判理由

“海洛因注射器案”的基本案情是：行为人和被害人想要一起注射海洛因，被害人负责携带海洛因，行为人负责购买一次性注射器，因为被害人无法从其他地方弄到注射器。被害人将“煮熟的(海洛因)物质”注入两支注射器后，将其中一支交给了行为人，自己则用另一支注射器自行注射海洛因。在完成注射不久，被害人死亡(4)Vgl. BGHSt 32, 262.。

德国联邦最高法院认为，行为人参与他人自我危殆化的行为不可罚的原因在于“故意地参与他人自杀或自损的行为是不可罚的”这一见解。基于这一前提，德国联邦最高法院首先基于评价的观点认为，过失促使、引发或鼓励他人自杀或自损同样是不可罚的行为，否则“处罚将会违反《德国刑法典》第15条和第18条所表达出来的罪责形式的阶级关系”。接着，德国联邦最高法院认为，这一原则也可以转用于自我危殆化：被害人有意且亲自实施的(自我负责的)自我危殆化行为，同样不在身体伤害罪或杀人罪的构成要件之中。进而，德国联邦最高法院将这两种主张加以结合，并形成了本案的重要结论：本案涉及的是促使、引发或鼓励他人参与某个不符合构成要件的事件历程，风险接受者通过危险的行为接受了危险现实化的风险，故而，其他的参与者是不可罚的。不过，判决书中既未说明为何行为人的行为仅构成被害人自我危殆化之参与，也未指出确定被害人自我危殆化的一般性标准。

2.评析

罗克辛认为，“海洛因注射器案”的积极意义是，它告别了以往关于过失犯的学说和实务见解。对于客观构成要件的实现而言，除了因果关系之外，(根据规范性标准所进行的)归属也是必不可少的，特别是法所不容许风险的实现以及规范的保护目的(5)Vgl. Roxin, NStZ 1984, 410 (411).。但也有论者强调，德国联邦最高法院仅仅表明行为人参与他人自我负责的自我危殆化并未“该当构成要件，故而是不可罚的”。因此，无法以此判决认为德国实务在逐渐接受客观归责理论(6)Vgl. Von Atens, Objektive Zurechnung und Tatherrschaft, 2019, S. 47.。不过，撇开客观归责理论的争议，本文认为，“海洛因注射器案”存在着诸多不足之处：

第一，德国联邦最高法院并未提出自我危殆化的一般性标准。在“海洛因注射器案”中，德国联邦最高法院仅认定被害人的行为构成自我负责的自我危殆化，但判决书并未说明归类的一般性标准(7)Vgl. Von Atens, Objektive Zurechnung und Tatherrschaft, 2019, S. 46.。

第二，被害人自损与自我危殆化之间具有两个重大的差异，无法“举重以明轻”。按照德国联邦最高法院的见解，“参与他人的自杀或自损”相较于“参与他人的自我危殆化”是一种更为严重的情形，既然前者不构成犯罪，那么，后者自然也无法作为犯罪来处理。这一见解乍看起来是有道理的，因为相较于被害人自损或自杀的情形，结果出现的风险在被害人自我危殆化的情形下是更低的。不过，举重以明轻的适用前提是，轻者与重者之间只有在某一个变量上存在着差异，其他的因素必须完全相同。但是，除了结果实现的风险之外，被害人自损(自杀)和自我危殆化之间还存在着一个不可忽视的重大差异：在被害人自杀的情形中，被害人是希望结果出现的；而在被害人自我危殆化的情形中，被害人是反对结果的出现。在两者存在异质差异的情形下，就无法进行举重明轻的推论(8)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliche Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 33 ff.; Matthes-Wegfraβ, Der Konflikt zwischen Eigenverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 2013, S 52.。

第三，过失犯和故意犯的正犯范围不同，共犯论证无法适用于过失犯。德国联邦最高法院认为，参与他人故意的自杀行为之所以不可罚，主要是因为自杀行为不是构成要件该当行为，在主行为不存在的情形下，自然无法根据共犯规定去处罚故意的参与行为。不过，这一说法只是法条应用的结果，其并未说明参与行为不可罚的实质理由。事实上，更大的问题还在于，德国联邦最高法院认为“故意行为所造成的不法重于过失行为所造成的不法”，并通过举重以明轻的方式从“故意参与他人自杀不可罚”推导到“过失参与他人自杀不可罚”，而这一做法明显忽视了过失犯罪的独立前提。

从概念上来看，过失和故意是一种异质、互斥的关系，如果一个人接受他人的死亡是自己的行为所造成的结果，那么，他就不能同时希望结果不会不发生，他的行为也只能是故意或过失中的一种。因此，从概念上来看，不能认为故意和过失存在着轻重的阶层关系。毋宁说，故意和过失的阶层关系必须基于规范的视角。德国实务认为，故意的法益侵害行为相较于过失的法益侵害行为具有更高的不法和罪责，在过失犯的情形中仅存在“可避免的避免义务之违反”，而在故意犯的情形中则存在“有认识的避免义务之违反”。正是在这一规范意义下，我们才可以说故意是重者，而过失则是轻者。不过，即便如此，我们仍然无法从“故意参与他人自杀不可罚”推导出“过失参与他人自杀不可罚”。因为从规范的角度来看，“故意参与他人自杀”是一种“故意的参与犯”，而“过失参与他人自杀”则是一种“过失的正犯”，这并不符合举重明轻的推论前提——仅存在一种变量。具体而言，德国刑法在故意犯上采取限制正犯的概念，只有实施构成要件该当的行为才构成正犯，教唆犯或帮助犯则是作为一种刑罚的扩张事由。如果在刑法总则中不存在教唆犯或帮助犯的处罚规定，就不能处罚故意教唆或帮助的行为。与之相反，德国刑法在过失犯上则采取所谓的单一正犯的概念，即过失犯并不区分正犯、共犯，只要违反注意义务，惹起了法益侵害的结果，就构成过失犯。

(二)“加速测试案”：引入得同意的他者危殆化

1.基本案情及裁判理由

“加速测试案”的基本案情是：A、B、C和D同意在一条双向四车道的联邦公路上进行汽车比赛。A开着他的高尔夫，其副驾驶为B；C则开着保时捷，其副驾驶为D。B、D两人在比赛中发出发车信号和互相拍摄赛车的过程。在比赛中，两辆车的速度都超过了200公里/小时，尽管限速为120公里/小时。虽然前方右侧车道出现另一辆正常驾驶的汽车，但他们仍然毫无顾虑地继续比赛。在超车时，三辆汽车在两车道上并排的时间并不长。在这个过程中，高尔夫车的左轮胎卡到了中间隔离带的绿化带上。为了将车重新开回车道，A猛打方向盘，但由于汽车打滑而撞向了中央防撞栏，并发生了翻车。A、B两人未系安全带，被甩出了车外，这导致了A的重伤和B的死亡。C、D两人则没有受伤。一审法院判决A和C的行为构成了故意的危害道路交通安全罪，D构成相应的教唆犯。经上诉，德国联邦最高法院认为，A和C的行为构成过失致人死亡罪。在此，德国联邦最高法院拒绝根据自我负责原则来排除死亡结果的归责，并认为B没有对生命危险作出有效的承诺(9)BGHSt 53, 55.。

该判决同时涉及被害人自我危殆化与他者危殆化的区分以及被害人承诺等问题，简述如下。

第一，危险支配作为自我危殆化和他者危殆化的区分标准。德国联邦最高法院认为，不可罚的“参与他人自我负责的自我危殆化/自我损害”和“原则上该当构成要件的他者损害”之间的区分线是正犯和共犯的区分标准。如果对危险或损害行为的支配不仅仅在被害人身上，就不能根据从属性而认为由于主行为不存在，行为人的行为不受处罚。并且，德国联邦最高法院在本案中完全根据客观的标准来判断危险支配：“在审查谁具有危险支配这一问题上，直接导致结果发生的事件历程具有重要意义。”在本案中，驾驶员具有对(直接导致结果发生的)事件历程的危险支配，因为同乘者负责发出比赛开始的信号以及摄影，而驾驶员则负责操控车辆和回避危险，两相比较之下，前者处于从属的地位(10)Vgl. Lotz, Die Einverstandliche, Beidseitig Bewusst Fahrlassige Fremdschadigung, 2017, S. 131.。

第二，本案属于他者危殆化的情形，应通过承诺来处理。这里主要涉及《德国刑法典》第216条和第228条故意情形下的承诺限制，前者是受嘱托杀人罪的规定，后者则要求同意伤害的行为不得违反善良风俗。由于生命具有不可衡量性，过往的实务认为过失致人死亡范围中的承诺原则上是不重要的，但现在的实务见解则主张只有在承诺涉及具体的死亡危险时，被害人的承诺才是不重要的。德国联邦最高法院进一步将这一见解扩展到过失致人死亡中的“纯粹的风险承诺”情形中。因此，本案的重点问题就转变成是否存在具体的生命危险。对此，德国联邦最高法院并未回答“加速测试本身是否带来了具体的生命危险”这一问题，而是指明“具体的生命危险存在于三车并行超车之时”，被害人无论在比赛开始之前还是在具体的情形中均不会承诺被告人的超车做法(11)Vgl. Lotz, Die Einverstandliche, Beidseitig Bewusst Fahrlassige Fremdschadigung, 2017, S. 132.。

2.评析

德国联邦最高法院直接将危险支配当作自我危殆化和他者危殆化的区分标准，本文认为，这一做法存在着以下问题。

第一，在故意犯的情形下，将危险支配标准作为自我危殆化和他者危殆化的区分标准，忽视了自我危殆化与自我损害之间的区别。按照德国联邦最高法院的见解，危险支配标准可以追溯到自我损害和他者损害的区分，即行为支配标准。德国实务之所以用行为支配标准来区分被害人自我损害以及他者损害，主要是因为《德国刑法典》第216条规定了受嘱托杀人罪，而教唆、帮助自杀的行为在德国原则上是不可罚的。并且，在得同意的他者损害情形中，行为人的意志是服从被害人的意志(因为《德国刑法典》第216条的受嘱托杀人罪以被害人的真挚嘱托为前提)，其行为是基于被害人的利益，这也就决定了无法根据主观的标准而只能根据客观的标准来对两者加以区分(12)Vgl. Jetzer, Einverständliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 71 f.。不过，自我危殆化和自我损害之间在结构上存在着重大区别：在自我危殆化的情形中，被害人虽然自愿让自己陷入风险之中，但他和行为人并不想要实害结果的出现；相反，在自我损害的情形中，被害人不仅接受风险，也接受风险的现实化。这也就意味着，在故意犯的情形下，不能将被害人自我损害和他者损害的区分标准(即客观的支配标准)转用于被害人自我危殆化和他者危殆化的情形，因为在被害人自陷风险的情形下，行为人的意志未必会服从被害人的意志(13)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsfällen, 2017, S. 30.。

第二，在过失犯的情形下，危险支配标准无法与过失犯的单一正犯性格兼容。从定义来看，过失犯无法“支配”行为进程，否则他们就会构成故意犯。并且，过失犯采用的是“单一正犯”概念，其并未区分正犯、共犯。任何人只要违反注意义务导致构成要件实现，即便有其他人参与其中，皆会成立过失犯。如果行为人违反了注意义务，且因此而产生的风险也在结果中实现，那么，行为人就不能以其他人同样未遵守注意义务为理由来免除自己的责任。换言之，过失犯遵循的原则并非是行为支配，而是注意义务违反。因此，人们不能将故意犯情形中的正犯和共犯区分标准直接运用到过失犯上(14)Vgl. Jetzer, Einverständliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 86 f.。

第三，危险支配标准无法处理所有的故意情形，特别是被害人和行为人的共同作用方式具有“类似共同正犯”性质的情形(15)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsfällen, 2017, S. 31.。例如，艾滋病患者将自己的感染情形告诉其伴侣，并和他发生了无保护措施的性行为。根据危险支配标准，此种情形究竟属于自我危殆化还是他者危殆化的情形，学说和实务之间存在着争议。罗克辛认为，应根据危险的源头来判断危险支配者，该行为就如同“行为人对被害人注射海洛因”，因此，这属于他者危殆化的情形。如果当事人双方均知道感染风险且对该性行为共同承担责任，行为人的行为才是不可罚的。反之，如果行为人未告知被害人自己感染病毒的事实而与之进行无安全措施的性行为，则是可罚的(16)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, 2020, S. 518.。但德国实务反对这种见解，对于行为支配的判断而言，起到决定性作用的并不是自然意义上的危险源(即病毒携带者)，因为危殆化并非单纯源自于某人是艾滋病病毒携带者这一情状，而是实际发生的、无安全措施的性行为。也就是说，对行为支配而言具有意义的要素是危险的行为而非当事人的状态。故而，德国实务认为，被感染的一方同样具有行为支配，该情形属于被害人自我危殆化的情形(17)BayObLG JZ 1989, 1073 (1074).。本文认为，正确的做法是将行为支配的对象定位为行为而非当事人的状态，事实上，也只有危险行为才会受到刑法的评判。但即便如此，人们也无法根据行为支配去区分自我危殆化和他者危殆化，因为得同意的性行为必须是一种交互的行为。在行为人具有故意的情形下，行为人的行为并非是为某个危险历程提供助力或使之成为可能，而是和被害人共同支配了一个不可分割的危险进程。在这种情形下，危险支配说对被害人自陷风险的类型确定是无能为力的。

第四，危险支配标准的内容并不明确，其既可能因为内容过于精确而沦为僵硬的标准，也可能因为内容过于模糊而产生恣意的结论。危险支配的实质内容为何，实务和学说存在着分歧。例如，罗克辛认为，这指的是“直接导致死亡结果发生的最后一个行为”，如果这一行为掌控在行为人手中，则属于他者损害的情形，如被害人要求行为人为其注射氰化钾。反之，如果此一行为掌控在被害人手中，则属于被害人自我损害的情形，如被害人决定排除所有的救援可能性。此处起决定性作用的要素是，在行为人作出行为贡献后，被害人还能够支配自己的生命或死亡。德国联邦最高法院则将危险支配理解成“对(导致死亡结果发生的)事件历程的支配”。一方面，将危险支配解释成对“直接导致结果发生的事件历程”的支配，其内容过于僵化，容易导致恣意的结果。举例而言，甲和乙轮流玩射苹果比赛，一个负责把苹果放在头上，另一个负责射击。事实上，参与的任何一个人都有可能成为受害者，也都有可能成为加害者。如果按照“直接导致结果发生的事件历程”这一说法，会认为这是他者危殆化的情形，必须处罚幸存者(18)Vgl. Stefanopoulou, Verantwortlichkeit und Schuldzumessung in Mitwirkungsfällen, 2017, S. 32.。另一方面，运用危险支配标准所导出的结论往往会取决于人们对危险情形的描述程度。以“梅梅尔河案”为例，如果人们看到的画面仅仅是“船夫开船，小船倾覆”，则会笃定地认为这是他者危殆化的情形，因为乘客无法对船夫的开船行为产生任何的影响；但是，如果人们更详细地去检视事件的历程，即“在巨浪打入小船后，被害人不遵守船夫的指示，从自己的座位上跳起来，并因此导致小船倾覆”，人们又会认为这是自我危殆化的情形(19)Vgl. Jetzer, Einverständliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 90.。

三、被害人自陷风险的区分必要性和可行性

通过被害人自陷风险的实务面貌，我们可以确定，危险支配并不适合作为被害人自陷风险的类型区分标准。在此基础上，笔者进一步检视被害人自陷风险的区分必要性和可行性。

(一)区分的必要性

罗克辛在1973年的一篇祝寿论文中提到，自我危殆化和他者危殆化的重大差异在于：在自我危殆化的情形中，被害人想要在多大程度上将自己置于危险之中是掌握在自己手上的；相反，在他者危殆化的情形中，被害人则是将自己置于某个不可预见的发展过程中，其无法掌控性地介入这一事件历程中，当被害人不想要继续自陷风险时，他并不能直接中断这个流程。相较于他人的技巧，被害人能够更好地评估自己应对风险的能力(20)Vgl. Roxin, FS-Gallas, 1973, S. 250.。另外，自我危殆化和他者危殆化在结构上的差异还体现在避免能力上，他者危殆化情形中被害人的避免能力原则上较弱。因此，从风险角度来看，自我危殆化和他者危殆化在风险支配上有着显著的差异。

不过，学说上也有论者反对罗克辛所提出的危险支配标准：第一，就被害人对危险进程的可预见性来看，他者危殆化情形中的可预见性未必会弱于自我危殆化情形下的可预见性。事实上，无论是自我危殆化的情形，还是他者危殆化的情形，被害人均必须认识到风险及其决定的射程范围，否则就不存在自我负责性或同意，这是行为人出罪的决定性前提(21)Vgl. Jetzer, Einverständliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 70 f.。第二，不容忽视的一点还有，即便在他者危殆化的情形中，被害人在任何时候都可以撤回自己先前的同意(22)Vgl. Murmann, FS-Puppe, 2011, S. 786.。第三，无论是自我危殆化还是他者危殆化的情形中，行为人都是不希望结果发生的，为何只在自我危殆化的情形中考虑行为人的此种内心态度，而认为行为人并未支配危险历程？又为何在他者危殆化的情形中认为行为人的内心态度不具有法律上的重要性？这些问题有待危险支配论者的进一步澄清(23)Vgl. Jetzer, Einverst?ndliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 70.。

另外，我国学者车浩教授则从自由的完整性来主张被害人自陷风险的区分必要性。车浩教授将被害人自陷风险的案件区分为“自控风险型案件”和“他控风险型案件”。前者是指被害人明知自己实施某种行为存在风险却仍然实施的案件，被害人自身是风险的控制和支配者，而其他人则仅扮演着参与的角色；后者则指明知他人实施的某种行为存在着风险却仍然参与的案件，其他人是风险的控制和支配者，而被害人则是参与者。因为自我决定中还包括了一种在风险关键时刻转身和反悔的自由。只有如此，才能称得上是一个完整、充分的自由过程。而在他控风险型案件中，被害人在关键时刻的反悔和退却的自由还需要通过他人的另一个决定才可能实现，因此，这是一个不完整的自由。由于被害人自身已经承受了损害，同时结合一般预防的考量，车浩教授认为，应该将责任分配给风险掌控者(24)车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，载《政治与法律》2014年第5期，第32页。。

但是，笔者认为，车浩教授的主张一方面无法完全涵盖被害人自陷风险的情形，特别是人们基于事前的视角无法区分谁是行为人、谁是被害人的情形。在此，风险实现后落在何人身上，完全取决于偶然。例如，甲和乙轮流玩转轮手枪轮盘赌，手枪中仅放入一枚子弹，甲转动手枪后朝乙开枪，乙安全无恙后换乙对甲开枪，两人轮流进行了多轮的游戏，直至有一个人受伤。在这种情形中，行为人和被害人的角色从事后的角度来看，完全是随机分配的。但如果人们要求幸运者对此负责，某种程度上似乎使刑事责任的确定取决于偶然。因为当事人对整个危险历程作出了同等程度的贡献，也承担了相同的风险，并同等程度地预见到了危险。此外，当行为人和被害人同时具有风险支配/控制时，人们无法根据这一标准作出正确的归类，典型的例子就是“汽车冲浪案”。行为人负责开车，被害人则躺在车顶上抓住车窗边缘，在一次转弯过程中，由于离心力过大，被害人被甩出来并因此遭受伤害。此一情形中，行为人的危险支配体现在开车转弯的行为，被害人的危险支配则表现在未能抓紧车窗边缘。

另一方面，车浩教授的“关键时刻转身和反悔的自由”某种程度上等同于自杀/他杀的区分标准(即导致死亡结果出现的最后一个行为)。只有当被害人自己逾越了所有的障碍而实施了直接导致其死亡的行为时，我们才能说被害人对自己的生命作出了一个自主的决定，需由其自行负责。这一论述在德国法下有其实定法背景，德国法不处罚帮助自杀罪但处罚受嘱托杀人罪。但从我国的实定法来看，立法者并没有做类似的安排，实务往往也将帮助自杀的行为当作杀人行为来论处。并且，从自由完整性的角度来看，车浩教授认为，在他控风险型案件中，由于被害人在关键时刻的反悔和退却的自由还需要通过他人的另一个决定才可能实现，因此，这是一个不完整的自由。但事实上，在自控风险型案件中，即便被害人掌控着风险，但如果他想要在关键时刻退却，事实上也可能必须依赖很多的外在条件。例如，甲为乙提供毒品，初次尝试毒品的乙在大量注射之后感到后悔，决定在即将昏迷之前请人联系医院治疗。但乙能否联系到医院，从而从危险中全身而退，是取决于很多外在条件的，例如他身边刚好有电话、有人愿意帮他拨打电话，以及医院有空余的床位。为何当被害人依赖于行为人(的决定)时，被害人的自由就是一个不完整的自由，而当被害人依赖于外在条件时，他的自由就是一个完整的自由？这明显是存在矛盾的。

(二)区分的可行性：其他区分标准

从学说上讲，其他的区分标准主要有对危险情形的(完整)认识、法所不容许的风险创设、被害人的信赖以及危险情境中的利益归属，具体内容如下所示：

1.对危险情形的(完整)认识说

奥托(Otto)认为，如果根据时间序列上直接导致侵害发生的最后一个行为来划分自我危殆化和他者危殆化，会导致可罚性取决于偶然，因为这样的做法忽略了危险历程的不法内涵(25)与之相反，按照Otto的观点，对于自我负责的自我损害和得同意的他者损害必须按照直接导致损害(身体伤害或死亡)发生的行为来区分。因为该行为具有法益支配性格，Vgl. Otto, FS-Tröndle, 1989, S. 175.。由于当事人均认为结果不会发生，因此，谁负责去实施那个直接导致结果发生的最后一个行为，就是一件非常随机的事情。就此而论，何人实施最后一个行为无法表征支配法益的性格(26)Vgl. Otto, FS-Tröndle, 1989, S. 170.。因此，奥托选择与外部的行为历程相脱钩，而直接诉诸严格规范化的责任范围划分：过失犯的正犯是指，对法益侵害直接负有责任的人，换言之，如果行为人原本能够掌控事件历程，从而避免结果发生，且行为人对结果发生具有可预见性，则行为人构成过失犯的正犯。对于事件历程的掌控，是责任范围划分的重要标准。从这个意义而言，奥托提到，自我危殆化和得同意的他者危殆化在结果上是相同的。如果被害人已经预见到了风险，却仍自我负责地接受风险，则可以中断此种(通过掌控可能性建构出来的)归责关联。

有别于通说见解，奥托主张，如果被害人已经充分地认识到了风险及其决定的射程范围，却仍然将自己置于风险之中，均构成自我负责的自我危殆化。换言之，一旦满足上述要求，即便其他行为人参与了危险的制造和发展，均能根据自主原则或自我负责原则来排除其他行为人对危险现实的责任，除非行为人相对于被害人而言具有特殊的监护义务(27)Vgl. Otto, FS-Tröndle, 1989, S. 172.。对于奥托而言，起决定性作用的不是行为人的参与行为与风险(现实化)之间的因果关联，而是法益持有者认识到自己将陷入何种危险情形之中。因此，奥托将他者危殆化局限在这种情形上，即，其他的行为人相较于被害人具有优势认知(überlegenes Sachwissen)。无论是单独还是共同支配危险历程，具有优势认知(所谓的认识或错误支配)的人均能通过优势认知使其犯罪贡献成为他者危殆化的情形(28)Vgl. Otto, FS-Tröndle, 1989, S. 174.。就此而论，奥托已经将被害人自陷风险的类型区分及其在刑法上的处理结果直接挂钩：参与自我危殆化总是不可罚的，而他者危殆化总是可罚的。

从上述观点来看，奥托已经将他者危殆化限缩到非常狭窄的范围，乃至于非常接近不区分被害人自陷风险的做法。按照奥托的见解，只有行为人相较于被害人具有优势认知，才属于他者危殆化，而他者危殆化总是可罚的。但从现在的学说来看，对于自我负责性的判断而言，真正起决定作用的并非行为人相对于被害人的优势认知，而仅仅在于被害人是否具有足够的认知。穆尔曼也指出，尽管行为人的优势认知对间接正犯的成立具有意义，但他和被害人的自我负责问题并不相关(29)Vgl. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2019, S. 192.。这些见解也已经反映在德国的实务判决中，最为明显的例子就是BGH StV 2014，601。在该案中，被告人是一名医生，其在所谓的替代性治疗中经常会将含有鸦片制剂的止疼贴片开给具有海洛因毒瘾的患者。被告人也认识到，他的病人有时会装疼以获得止疼贴片。他们在拿到贴片后，会将贴片煮沸，并用静脉注射那些物质，最后有两名病人因此不幸死亡。地方法院认为，被告人作为医生具有认知优势，并否定被害人自我负责的自我危殆化的成立。但是，德国联邦最高法院认为，本案中起到决定性作用的因素是被害人对“其行为的法益关联风险”的认识，与医疗关联的确切知识是不必要的。对于那些长期吸毒的受害者而言，他们已经认识到了与法益相关的风险(30)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, 2020, S. 509 f.。

2.法所不容许的风险创设说

穆尔曼主张根据构成要件该当行为来区分自我危殆化和他者危殆化，并进行一种虚拟的检测，即，假设行为人所采取的危殆化行为(就已经发生的实害结果而言)违反了被害人的意思，这一行为是否会被禁止？如果答案是肯定的话，则属于他者危殆化的情形，原则上是可罚的；反之，如果答案是否定的话，则属于自我危殆化，原则上是不可罚的。他者危殆化意味着构成要件上的不法，只有通过考虑被害人具体的决定(即被害人承诺)才能阻却违法性。相反，无论被害人的具体决定为何，参与他人自我危殆化的行为均未该当构成要件(31)Vgl. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2019, S. 196 ff.。

笔者认为，虽然穆尔曼是从规范意义上进行分类的，但其见解归根到底可能同样接近不区分被害人自陷风险的结论。具体而言，因为穆尔曼将被害人自陷风险的前提错误地当成被害人自陷风险的划分标准，这一做法不仅徒劳地扩张了被害人自陷风险的范围，某种程度上也已经将大部分被害人自陷风险的情形归为他者危殆化的情形，绝大多数的被害人自陷风险案件最终也将会变成被害人承诺的问题。具体而言，被害人自陷风险的前提条件就是行为人已经制造了法所不容许的风险。普珀(Puppe)指出，无论是参与他人的自我危殆化，还是得同意的他者危殆化，从被害人法益的视角来看，参与人的行为均违反了注意义务(32)Vgl. Puppe, Strafrecht AT, 2019, S. 92.。反面而言，只要行为人在违背被害人意思的情形下所实施的危殆化行为不为法律所禁止，这就已经意味着行为人的行为得到了规范的容许，行为人的行为此时根本就不构成任何的不法。在这种情形下，无论是否违反被害人的意思，均不会影响到“没有不法”的结论，这样，当然也就没有必要去讨论被害人的自我负责是否会对行为人的不法产生影响。

3.被害人的信赖说

察齐克(Zaczyk)认为，个人行为的理性需要通过客观性予以丈量，而这种客观性的本源在于个人的自我决定权。故而，自我决定权并不会导致刑法的限缩，毋宁说，人们在建构刑法时必须将自我决定权纳入考量，作为刑法根基的自我决定权不能被动摇。并且，作为刑法上具有重要意义的行为，它必须具有所谓的“人际关联”(Interpersonalbezug)。在察齐克看来，不法必须是一种对他人自由的损害。自我损害行为由于不涉及他人的自由，因此，它不是刑事不法行为(33)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 25 ff.。

对于有认识的自我危殆化行为，由于被害人并不意欲结果的出现，此时无法直接形成一个“意思、行为和结果的统一体”。在此种情形下，必须去判断行为人的行为是否构成过失不法。具体而言，如果被害人已经预见到其行为可能导致的结果，却仍然自陷风险或不回避危险，则构成有认识的自我危殆化。但是，当行为人和被害人之间存在着行为关联，且行为人行为和被害人行为的共同作用导致了构成要件结果的出现时，起到决定性作用的是行为人是否将被害人的法益置于偶然之中。在此，必须进行一个二阶段的审查：第一个阶段是确认在法所确定的形态上(in rechtlich fester Form)，被害人能否信赖他人通过符合注意义务的行为去支配(导致实害发生的)事件历程。如果被害人具有此等信赖的话，则属于他者危殆化的情形，行为人必须对整个事件历程负责。反之，如果答案是否定的话，则必须进行第二阶段的审查，即在法所确定的形态上，被害人能否信赖自己完全没有自陷风险的可能性。如果被害人对此具有信赖，则行为人必须对结果负责。不过，这种情形只能是一种例外(34)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 56 ff.。如果被害人具有上述的任何一种信赖，均可认为行为人的行为存在义务违反(35)Vgl. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 56 ff.。

本文认为，察齐克通过被害人的信赖去界定自我危殆化的做法并不妥当。

第一，被害人的信赖是如何被建构出来的，事实上并不明确。在其《刑事不法与被害人的自我负责》一书中，察齐克根据自己的见解对德国实务中出现的案例加以验证。在“梅梅尔河案”中，由于船夫已经向乘客指明了在下雨天渡船的危险性和不可支配性，因此，察齐克认为，乘客不应信赖船夫能够支配这种风险，故而，此一情形属于自我危殆化的情形。相反，虽然乘客认识到司机因为大量喝酒而不具有驾驶能力，但乘客仍搭乘司机的汽车，此时，察齐克却认为，乘客还是信赖司机能够根据自己的驾驶能力调整自己的驾驶行为或(根据道路交通安全法的规定)停止驾驶行为，故而，本案属于他者危殆化的情形。但为何被害人可以信赖行为人能够支配这种危险历程，答案并不明确(36)Vgl. Jetzer, Einverständliche Fremdgefährdung im Strafrecht, 2015, S. 80 f.。

第二，在法律上建构被害人的信赖这一做法与察齐克的基本立场相违背，甚至可能出现与现实相悖的情形。按照察齐克的说法，所谓的刑事不法是指对于“法律上构建的基本信赖”的明显侵害。此时，个人可以信赖，自己在不实施任何作为的情形下也不会遭受他人的危害，自己不会成为他人手中的玩物。不过，这一解释方式仍有值得商榷的地方：首先，如果被害人不具有事实上的信赖，人们可否超出事实而在法律上构建出这种信赖？按照罗克辛的说法，当职业义务者选择从事某项危险的行业时，他在事实上就已经预见到自己在将来存在着自陷风险的可能，这也就意味着他在事实上已经放弃了不自陷风险的信赖。其次，当被害人在事实上不具有这种信赖，但我们仍然在法律上为他构建出这种信赖，某种程度上已经无异于采取了家长主义的立场，而这明显是与察齐克的基本论述相违背。按照察齐克的说法，刑法的根基是自由，它当然也包括了“人能自行确定自己信赖什么”的自由。穆尔曼在指出察齐克方案的家长主义倾向的同时，也表示：“国家从哪里取得保护个人使其免遭自我损害的权限，以及个人基于何种原因需要这种保护，是令人难以理解的。”(37)Vgl. Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 400.最后，如果可以脱离事实层面而直接在法律层面建构被害人的信赖，会导致很多不合常理的情形。正如诺伊曼(Neumann)举出的例子，如果吸毒者在法律上可以信赖“毒贩不能将毒品卖给自己”，从而使责任从吸毒者转移到贩毒者，那将是非常“可笑的”(38)Vgl. Neumann, GA 1996, 38 f.。

四、结论

第一，从德国实务来看，虽然德国联邦最高法院在“海洛因注射器案”中提出了自我危殆化的概念，并在“加速测试案”中主张用危险支配说来区分自我危殆化和他者危殆化，但这一做法除了错误运用举重明轻的推论外，还因为将故意犯的正犯/共犯区分标准直接运用到过失犯上而忽视了过失犯的独特性。此外，危险支配说还存在着诸多不足的地方，如危险支配说无法妥当地处理当事人具有共同的危险支配的情形；危险支配说所导出的结论取决于对危险历程的描述程度，容易导致恣意的结论等。因此，危险支配说无法成为自我危殆化和他者危殆化的区分标准。

第二，从区分的必要性来看，主张区分说的论者主要是从风险的角度或自由的完整性角度去论证自我危殆化和他者危殆化之间的差异，这主要体现在被害人对危险进程的可预见性和掌控性、结果回避的可能性。但事实上，这种差异并不是必然的。毋宁说，自我危殆化和他者危殆化的区分其实是一种循环论证，即当人们假设这两者是两种独立的案例类型时，就需要诉诸特定的标准，但这个标准又会反过来证实“自我危殆化和他者危殆化是两种独立的案例类型”这一假设，故而，有必要采取一个彻底的方法论步骤，即消除所有的理论预设和假定，回归现象本身(39)Vgl.Stefanopoulou, Verantwortungsverteilung bei Opfermitwirkung,in:Markus Abraham/Jan Christoph Bublitz/Julia Geneuss/Paul Krell/Kilian Wegner (Hrsg.), Verletzte im Strafrecht, 2020, S. 99 f.。

第三，从区分的可行性来看，目前的区分标准(危险支配以及其他的区分标准)既不明确，也不周延。如果贸然运用这些区分标准对被害人自陷风险案件进行区分，并以此来联结不同的法律后果，人们只能被迫在以下两种选项中作出困难抉择：第一个选项是，自我危殆化的情形本身不该当构成要件，其行为是不可罚的，而他者危殆化的情形则因为该当犯罪构成要件，必须通过被害人承诺来阻却违法。但是，事实上，这样的联结并无必然性，因为在自我危殆化的情形下，行为人的参与行为也可能具有可罚性，如行为人纵火，导致消防队员在救火的过程中不幸遇难。第二种选项则是采取罗克辛的做法，在一定条件下将他者危殆化的情形等同于自我危殆化的情形来处理，但这也意味着区分已经不具有绝对的意义。

另外，区分说的主张还会对目前的犯罪参与体系、被害人承诺的教义学产生冲击，但这种冲击是否有其必要性，还有待商榷。例如，为了能够在过失犯的范围中使用共犯论证，危险支配说需要进一步主张过失犯的犯罪参与体系和故意犯的犯罪参与体系是一样的，必须区分正犯和共犯。虽然学说上有论者尝试区分过失犯的犯罪参与形式，但目前的尝试仍未成功，其结果无法令人完全信服。在这种情形下，应当认为过失犯的正犯和“共犯”在本质上不存在差异。既然如此，在被害人自陷风险的情形中，也不宜通过危险支配的标准去创设例外。因此，应当将“参与他人的自我危殆化”和“得同意的他者危殆化”在刑法上作等同处理。

基于上述批判，本文认为，由于过失犯不区分正犯、共犯，只要行为人违反义务地导致了构成要件结果的实现，就构成过失犯。从被害人自陷风险的基本模型来看，只要行为人过失地对危险进程作出行为贡献，他就不是不可罚的“参与他人自我负责的自我危殆化”，而是“以正犯身份参与的他者危殆化”。此时，需要进一步从自我负责原则的观点去划定处罚的范围。