从法律规范的基本结构分析非法转让土地的内涵

2021-01-12赵春霞

河北地质大学学报 2021年4期

赵春霞

衡水广播电视大学，河北衡水053000

0 引言

非法转让土地行为是当事人违反法律规定转让土地使用权的行为，是自然资源主管部门执法过程中经常遇到的一种违法行为，行政处罚中存在的问题是缺少对非法转让土地法律规范的全面理解，表现为偏重于强调《中华人民共和国土地管理法》第七十四条法律责任（以下简称《土地管理法》），而对法律允许土地转让的范围、违反哪些限制性条件会导致第七十四条的法律责任没有准确把握。文章试图以非法转让土地为例，从法律规范的基本结构入手进行分析，以达到全面准确理解非法转让土地的全部内涵。

1 法律规范的基本结构

从法学基础理论角度看，一个完整的法律规范包括假定条件、行为模式和法律后果三部分。它们构成法律规范的三要素：假定条件指适用法律规范的必要条件。每一个法律规范都是在一定条件下适用的，这种条件就是适用这一法律规范的假定条件。行为模式指行为规范本身的基本要求。它规定人们的行为应当做什么、禁止做什么、允许做什么。这是法律规范的中心部分，是规范的主要内容。法律后果指对违反法律规范将导致的结果。由此，就从法律规范的三个要素入手，对非法转让土地的有关法律规定进行分析。

2 从法律规范基本结构的角度分析非法转让土地行为

《土地管理法》没有明确非法转让土地的内涵，只在第七十四条规定了行为人应当承担非法转让土地的法律责任，即法律规范的法律后果部分。但完整的非法转让土地法律规范的假定条件、行为模式部分则包括在整个土地管理法律法规体系中，包含了若干个法律条款。在全面掌握行为人违法事实的基础上，如何准确适用法律进行处罚，做到违法行为与行政处罚相适应是非常关键的。实践中存在两个主要问题：一是将应当依照其他法律进行处理的行为错误地依照第七十四条进行处罚；二是将不属于非法转让土地的行为认定为非法转让土地，并依照第七十四条进行处罚。因此，必须准确理解非法转让土地的适用条件。

3 非法转让土地法律规范的内涵

《宪法》规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但同时《宪法》规定土地使用权可以依照法律的规定转让。《土地管理法》第二条规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但同时也规定土地使用权可以依法转让。《土地管理法》第七十四条又规定非法转让土地的法律责任。这些法律规定构成一个明确的逻辑关系，即土地使用权可以依法转让，禁止以买卖或者其他方式非法转让土地，非法转让土地的要依法追究法律责任①。

以上法律条文组合起来形成一个非法转让法律规范的完整构成。

3.1 假定条件

土地使用权可以依法转让。虽然这只是《宪法》《土地管理法》中一个法律条款，但这只是原则规定，实际包括了国有、集体土地使用权转让的一系列法律规定。

首先，明确可以转让的是土地使用权而不是土地所有权。依照我国法律规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。法律只允许通过土地征收将农民集体土地改变为国有土地，不允许其以他任何方式改变土地的所有权，因此，可以转让的只能是土地使用权。

其次，从土地所有权的角度可以将土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权，从土地分类上又可分为建设用地使用权、农用地使用权、未利用地使用权。文章分别从非建设用地（农用地、未利用地）的转让和建设用地转让两个方面来分析转让的条件：

3.1.1 国有和农民集体的农用地、未利用地使用权转让

国有农用地，大部分为国有林场、农场、草场，这些土地的流转目前还处于探索阶段。法律规定的国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地等依法用于农业的土地只是国有农用地的一种特殊情况，但就其性质来看属于国有农用地使用权的转移。因此，这里的国有农用地、未利用地使用权转让仅指《土地管理法》第十三条规定的内容。

按照《土地管理法》第十三条规定，农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，针对不同的情况，可采取家庭承包、公开竞争方式转移土地使用权，即可以采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产①。

发包方和承包方应当依法订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。”

从上述法律规定可以看出，国有和集体农用地、未利用地使用权的转让有以下法律特点：

（1）国有和农民集体所有的农用地、未利用地使用权是通过订立承包合同的方式转让的，是双方当事人平等主体之间的民事行为。

（2）是非建设用地范围内的转让，农用地的用途没有改变，充其量是将作为“四荒”的未利用地改变为林地、草地等农用地，不涉及将农用地、未利用地改变为建设用地，因此不符合非法转让土地法律规范中制裁的基本内容。

因此，对上述因国有和集体农用地、未利用地使用权的转让引起的纠纷，在不涉及将农用地、未利用地改变为建设用地的情况下，不能按照非法转让土地进行处罚。但需要说明的是：国有和农民集体农用地、未利用地依法承包（或转让）用于农用地，转让后承包人未经批准或者违反承包合同约定擅自改变土地用途进行非农业建设的，应当按照第七十七条规定按照未经批准非法占用土地处罚，而不应当按照第七十四条的规定按非法转让土地的行为处罚。因为非法转让是双方的行为，第七十四条在对双方的非法转让行为处罚时，附带对受让人未经批准占地建设的行为进行处罚[1]。

3.1.2建设用地转让

（1）长期以来，我国的国有土地使用权转让形成了一套完整的法律制度。从1988年《宪法》修正案删去了禁止土地出租允许土地使用权可以依法转让，到后来的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以行政法规的形式确立了城镇国有土地使用权出让转让制度，进而《中华人民共和国城市房地产管理法》进一步规定国家施行国有土地有偿、有期限使用制度，国有土地使用权可以出让、转让、出租、抵押。可以看出国有土地使用权转让制度在逐步完善[2，3]。

（2）集体建设用地使用权的转让。新修改的《土地管理法》删去了非农建设必须使用国有土地的规定，建立了农村集体经营性建设用地进入市场制度，从此土地使用权流转不再只是国有土地使用权的流转，而是国有建设用地土地使用权与集体建设用地使用权同时流转①。按照法律规定，在符合土地利用总体规划、城乡规划的前提下，工业、商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式流转①。

3.2 行为模式

任何单位和个人不得买卖或者以其他形式非法转让土地。这也是原则性规定，实际包括了法律对转让土地使用权的一系列限制性法律规定。

在非法转让土地法律规范的假定内容中，明确了国有和集体建设用地、农用地、未利用地在符合法定条件下是可以转让的，但在该法律规范的处理部分，要求不得非法转让土地，如何准确把握非法转让，笔者认为要从转让的限制条件入手进行分析，违反这些限制性条件就有可能构成非法转让土地。

3.2.1 国有建设用地转让的限制条件

3.2.1.1 出让取得的国有建设用地使用权转让的限制条件

依照《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定：对通过出让取得的土地使用权，有下列情形之一的不得转让：（1）既没有按照出让合同的规定全部支付土地使用权出让金，同时也没有取得土地使用权证书③。（2）法定机关依法限制了不动产权利，即司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利③。（3）依法收回土地使用权，这种情况下，土地使用权主体丧失了处分权③。（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的。这种情况下，处分人违反了共同共有财产处分需要经过全体共有人同意的基本法律规定③。（5）权属有争议的③。（6）未依法登记领取权属证书的。这种情况下，处分人未达到不动产物权设立的要求③。（7）未达到出让合同约定的投资比例或者其他限制条件的③；（8）法律法规规定禁止转让的其他情形③。这是一个兜底条款。

应当说在上述8种情况下签订的土地使用权转让合同一般是无效的。但是否都要按照非法转让土地进行处罚，笔者认为应当具体情况具体分析，即：违反行政强制性规定的应当按照非法转让土地进行处罚，违反非行政性规定不宜按照非法转让土地进行处罚。例如：足额支付土地使用权出让金是法律要求取得出让土地的基本前提；裁定、查封是有关机关对土地权利的强制性限制；拥有土地使用权是法律规定有权转让的前提，无权即在收回土地使用权的情况下当然不允许转让；出让合同约定的投资比例也是法律为防止炒卖地皮对转让方的强制性限制。违反这些强制性行政法律要求转让土地，应当受到非法转让土地的处罚。但是，共有房地产，未经其他共有人书面同意转让的，更多的是侵犯了其他共有人的民事权利，如果在行政处罚决定书送达之前，其他共有人书面予以追认，则不应当再进行处罚。同样，未依法登记领取权属证书的，主要是转让人土地权利有瑕疵，如果在行政处罚决定书送达之前，当事人取得了土地权利证书，则不应按照非法转让土地进行处罚[4]。

3.2.1.2 国有划拨土地使用权转让的限制条件

按照房地产管理法相关规定，转让划拨方式土地使用权应当按照国务院规定报有权批准的人民政府审批，未经审批转让划拨土地使用权即构成非法转让土地③。同时还规定，有权批准的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当将转让房地产收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理，如果转让方未上缴土地收益或者未作其他处理而转让土地，则构成非法转让土地③。

3.2.2 集体建设用地转让的限制条件

《土地管理法》第六十三条对集体经营性建设用地进入市场进行流转作出规定，在符合土地利用总体规划和城乡规划的前提下，工业、商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用①。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意。

由以上内容可以看出，集体经营性建设用地使用权转让必须同时符合以下条件：（1）必须是土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地。这意味着必须符合以下要求：一是应当在土地利用总体规划划定的允许建设用地区；二是依照城乡规划中的城镇总体规划确定为工业、商业等经营性用途的土地；三是依法登记，取得了合法的土地所有权。（2）应当经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。（3）不违反法律、行政法规的规定和土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同。（4）符合国务院即将出台的具体办法。

虽然前面提到集体建设用地使用权转让应当符合四个条件，但违反这四个条件构成的非法转让行为是否都要受到第七十四条的制裁值得研究。笔者认为，上述集体建设用地转让的限制性条件可以分为两种，一是对转让方主体内部的要求，即必须经过三分之二的村民会议代表或村民代表同意；二是对转让主体外部的法律要求，如必须符合土地利用总体规划、城乡规划、依法登记等条件。对违反外部法律强制性规定的，可认定为非法转让土地并予以处罚。但对于符合外部法律规定但违反内部法律规定的，不能简单认定为非法转让土地。理由是：集体建设用地的转让是以合同为外在表现形式的，合同是双方当事人的民事行为，我国民法典保护善意取得人的权益，如第六十条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”该法典第五百零四条：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”依照上述法律规定，如果集体土地的受让方知道或者应当知道转让方未履行集体内部的相关程序而与其签订转让合同，则构成非法转让土地；如果受让方不知道或者不应当知道转让方未履行内部法律程序而与其签订转让合同，受让方为善意相对人，其权益应当受到保护，转让行为有效，不能定性为非法转让土地。

3.3 法律后果

根据《土地管理法》第七十四条规定，非法转让土地的法律后果包括：一是由县级以上人民政府自然资源部门没收违法所得①。二是对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状①。三是对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施①。四是可以并处罚款①。五是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。六是构成犯罪的，依法追究刑事责任①[5]。

以上包括6项内容：

（1）没收违法所得。违法所得可以是货币，也可以是货币之外的其他财产或财产权利的表现形式。不包括土地本身。

（2）拆除、没收。违反土地利用总体规划的拆除，符合土地利用总体规划的没收。

（3）罚款。法律规定是“可以并处”，这要视具体情况而定。情节轻微的可以不罚款，情节严重的可以并处罚款。

（5）行政处分。这是针对组织中具有行政职务的人作出的。如果没有行政职务，则不能进行行政处分。

（6）刑事处分。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让倒卖土地使用权，情节严重的，构成犯罪⑤。