网络直播画面可版权性问题研究

2021-01-11杨异

哈尔滨师范大学·社会科学学报 2021年5期

[摘要]“互联网+”时代的发展，使得网络直播得到迅猛发展，出现了多种类型的直播形式，但是由于现行《著作权法》对直播画面的性质规定模糊不清，使得在司法实践中法官的判决标准不一。因此有必要厘清网络直播的概念和分类，在此基础上针对不同类型的网络直播画面进行可版权性分析，以期明确具体的著作权属性。同时针对网络直播画面可版权探索中出现的问题，如作品定义、独创性标准不清、电影作品的局限等，进行深层次剖析，以实现在立法上真正保护网络直播画面的最终目的。

[关键词]网络直播;可版权性;法律建议

[中图分类号]G206.2[文献标志码]A[文章编号]2095-0292（2021）05-0148-07

[基金项目]2018年国家社科基金项目“网络直播的知识产权保护对策研究”（18BFX159）

一、我国网络直播的基本问题厘清

（一）网络直播概念的界定

“直播”概念由来已久，是电视、广播等传统媒体的信息传播方式[1]，随着技术的更新发展，2015年网络直播开始崭露头角，之后开始蓬勃发展，有着依托移动网络、精确受众的特点。

从不同的角度对网络直播进行定义会有差别。从新闻传播学的角度，网络视频直播是依托互联网借由视讯方式而进行的视频直播，属于基于现场实际情况进行连续网络视频播放的“即时视频”;从经济学的角度，网络直播是一种同时录制并发布现场事件进展的具有双向流通性的信息网络发布方式;从法学的角度分为两种，一从法理的角度，网络直播是运用网络技术，依托于直播平台，用户通过在线语音、视频、数据等流动向观众传达信息的一种新型传播方式;二从法律规定的角度，网络直播这一概念在《互联网直播服务管理规定》有明确规定：“互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。”[2]

本文研究的网络直播是指以互联网为基础，经由视音频、图文等形式向公众持续发布实时信息、且可以实现双向交流和互动的一种新型的传播活动。

（二）网络直播的特点

1.实时性

网络4G时代，文字、图片、短视频的传统信息直播呈现出明显得滞后性，5G时代的到来使得网络速度再次得到提高，网络直播的实时性大大增强。这意味着所有的声音影像几乎是实时同步采集并呈现出来的，对观众而言有更强烈的真实性。尤其是观众同主播进行互动的实时性的提升，观众从传统的直播接收者摇身一变为网络直播节目的创造者，可以实时发表意见同主播互动，极大地满足了观众的参与感与精神需求。

2.互动性

网络直播以网络为载体使得观众对于直播形式及空间选择的范围得到延伸，且视频会议、在线培训、求职面试、对话访谈等形式最大限度的发挥了网络直播的互动性，使得组织方可以不受地域和形式的限制而进行活动。同时，观众在观看网络直播时可以通过评论、弹幕等方式与主播进行互动，这种双向性交流是实时的，主播可以针对观众的反应而进行调整，从而提升观众直播的参与感。此外，这种互动还包括观众之间的互动，形成一种准人际关系，这种以主播为中心而维系的群体可以通过1993年Rheingold提出的“虚拟社群”效应来解释，这种群体之间的认同感和归属感可以满足一定的精神需求，从而产生稳定的受众。

3.非交互性

网络直播同信息网络传播最大的不同就是非交互性。信息网络传播权的用户可以在自己选定的时间和空间获得选定的作品，即具有交互性，但是网络直播用户不能在自己选定的时间和空间下获得想要的内容，即没有交互性[3]，但是这种特点带来的昙花一现的感觉可能会使观众产生更多好奇和吸引力，從而带来更多观众。

（三）网络直播画面的分类

网络技术导致网络环境产生变化，网络直播对生产生活的影响力也在逐渐扩大。越来越多的网络用户通过网络直播平台搜寻感兴趣的直播内容，不同于传统文字、视频、图片的信息传播，直播可以涉及更多的领域，尤其在游戏、体育、音乐等方面，直播的可参与性和私人订制程度更高。

从网络直播的内容出发，可以将网络直播分为秀场直播、游戏直播和泛娱乐直播三大类。

1.秀场直播

网络秀场直播是主播以直播平台为依托通过唱歌、跳舞、表演才艺等获取关注和收益的直播形式。秀场直播兴起于PC端，随着直播的发展和节目质量的提高，秀场直播在行业中占有较大的市场份额。除了PC端，移动端的秀场直播近年得到充足发展，知名平台有YY语音、六间房等。据不完全统计，仅2014年一年时间内就成立了13家秀场直播平台数据来源：《2016年我国在线直播行业市场规模分析》http：//www.chyxx.com。。截止2019年6月，我国秀场直播观众人数打2.05亿，占据整个网民数量的24%，带来的经济效益也是十分巨大的。

2.游戏直播

游戏直播是指平台或玩家通过PC端与移动端将正在操作的游戏进程直播或者讲解游戏，包括游戏主播自行录制和电竞比赛直播。在2014年后游戏直播平台数量一直上涨，出现了虎牙、斗鱼、熊猫等知名平台，到2019年6月游戏直播用户达2.43亿，达整体网民的28.4%，说明游戏直播成为直播行业的中流砥柱。

3.泛娱乐直播

网络泛娱乐直播是在秀场直播之后发展出来的，其“泛”的内涵表现为内容的多元化，包括体育赛事、旅游、节目等多种娱乐方式，可以分为全民移动直播和垂直领域直播，区别在于垂直领域直播专业性较强，产量较低，门槛较高，而全民移动直播则相反。泛娱乐直播是立足直播平台，内容多样，主体多元的直播，其变现主要通过观众聚集于直播平台而实现IP变现，知名平台有映客、花椒、企鹅直播、腾讯体育等。

二、不同内容网络直播构成作品的可版权性分析（一）网络秀场直播的可版权权性分析

1.网络秀场直播可成为作品

网络秀场直播主要就在于“秀”，主播通过表演才艺进行直播获得经济收益，在诸多直播类型中最受公众欢迎。本文将从我国《著作权法》对作品的定义出发，对秀场直播内容进行可版权性分析，并对秀场直播著作权侵权行为进行认定。

对秀场直播进行可著作权分析实质上就是对秀场直播内容是否构成“作品”进行判断，要成为著作权保护的“作品”需要满足三个条件：独创性、可复制性及智力成果。独创性一般归纳为“独”和“创”两方面，独，即独立完成，在实践中一般不存在争议，争议焦点一般都在“创”。创，要求作品具有最低限度的创造性[4]（P28），对于普通的直播可能不存在独创性，但是在市场形势发展下对主播的要求也在不断提高，这点恰好契合“创”的要求。首先在直播内容的创作上，翻唱音乐已经不能满足观众的需要且不具有独创性，所以主播开始对音乐作品进行改编，不管是改写歌曲内容还是改变曲调，都加入了主播的独特创作，使作品内容具有独创性。此外，在直播画面的设计上，单纯的听觉已经越来越不能满足观众的需求，主播需向更高层次的视听结合层面前进。因此，主播在直播的画面设计上需要进行创造，将自身、画面及音乐进行有机结合，这个过程就是创新的过程，直播画面也应具有独创性，属于智力成果。

秀场直播的复制性除了用户通过录屏、摄影等手段复制保存画面外，在通过PC端和移动端进行直播并将内容传送客户端的过程中，直播画面其实也存储在直播平台的服务器上，所以用户可以在错过直播后进行回放观看，由此来看，直播画面的可复制性是不可争议的。

通过对秀场直播内容和画面独创性的探讨及复制性的确定，可以认定秀场直播在满足独创性要求时，可以作为“作品”来进行保护。

2.网络秀场直播可版权性之争议

仅仅将网络秀场直播纳入“作品”范畴还不能使其得到著作权法真正彻底的保护，只有合理区分秀场直播应归属的作品类型，才能促进其版权保护。但是在对网络直播进行著作权归属时，学界存在争议。在现有作品分类中与秀场直播最为相近的就是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（即类电作品），但是该作品定义中将创作手法限制在“摄制”上，且需要摄制在“一定介质上”，但是网络直播一般都是经由数据或信号进行处理，从这个角度，很难将网络直播粗略地归入类电作品当中，而将其归入“其他作品”依旧得不到有效保护。此外当今已存在很多由摄制以外的手法创作出来的视听作品，典型的比如Flash视频，同时结合国外相关立法及司法实践，能发现少有以“摄制”手法来限制作品的规定[5]。为了解决这种争议，我国《著作权法（修订草案送审稿）》对作品分类进行重划，以视听作品取代类电作品，二者之间的差距就在于对“摄制”手法这一限制的删除，从而得到一个外延扩大的作品概念。

因此，将秀场直播纳入视听作品来保护是最为可行的，虽然《著作权法（修订草案送审稿）》已将视听作品纳入作品范畴，但其外延辐射到秀场直播还需要过程，很难立即改变秀场直播可版权性认可程度低的現状[6]。

（二）网络游戏直播可版权性分析

1.游戏画面作品属性分析

网络游戏画面是可以分为静态和动态的画面，但在直播中，通常是指动态的游戏画面，可以说是用户在游戏过程中调动程序或输入指令调用游戏素材而形成的有伴音或无伴音的连续动态影像，是将游戏素材排列组合之后形成的[7]。其形成包括游戏公司设计的游戏大背景，还有玩家通过操作形成的多变不同的结果，这些都包含了一定的思想内涵。

但是网络游戏画面要构成作品还是需要满足一些条件，主要包括四点。其一，游戏画面属于智力成果。首先，游戏公司在游戏开发设计过程中投入了巨大的智力创造活动，为游戏用户提供设置好的游戏素材。而游戏用户在使用游戏过程中也需要经由智力活动理解游戏规则和操作，通过输入游戏指令来调动游戏素材与程序[8]。可以发现，这两个过程中都涉及智力活动，因此游戏画面属于智力成果。其二，游戏画面属于表达形式。由著作权法思想与表达二分法的规定判断游戏画面，游戏公司通过编码及素材设计表达其思想，用户通过游戏操作表达其想法，因此，游戏画面是一种表达形式而不是思想。其三，游戏画面具有独创性。游戏公司设计游戏时的创作活动明显属于独立创作，具有独创性。但是对于游戏用户的游戏操作是否属于创作仍存争议，该争议主要对作品著作权权属有影响。其四，游戏画面具有可复制性。尤其是现有技术已发展到有录屏和游戏OB（观战）功能之后，不管是静态还是动态游戏画面都可以很轻松的复制保存下来。但在耀宇诉斗鱼一案法院认定游戏画面不可复制是通过判断比赛过程和比赛结果的不确定和不可复制来判断的，有一定的局限性，因为在当今时代“复制”概念的内涵外延及实现方式已经被大大扩展了。

通过对游戏画面智力成果、表达方式、独创性及可复制性进行论述，可以认定游戏画面可以“作品”来保护。但同样没有明确游戏画面作品类型分类的归属，在诸多作品类型中，类电作品是同游戏画面最为相近的，但是创作手法不应局限于“摄制”，由上文可知视听作品已超出摄制手法的限制，但游戏画面是否纳入视听作品还需要深入探讨。游戏画面在通过计算机程序设计进行制作的过程中为了实现设想中的游戏效果，会在场景、角色、动作及剧情等画面元素上采用特效制作、动作设计、分镜、后期剪辑及脚本制作等方法，这一创作过程同电影创作过程十分相似，可以认为是类似制作电影的方法创作的作品。此外，游戏画面还是用户操作之后不断得到反馈的结果，从而形成一系列有伴音或者无伴音的连续画面，符合视听作品的要求。因此将游戏画面归入视听作品是可行的，虽然需要对视听作品的外延进行拓展，使之能涵盖新兴的游戏画面。

2.直播画面可版权性分析

网络游戏直播作为当今游戏宣传的重要方式，不仅可以吸引潜在的游戏用户，也可以大大提高游戏的商业价值。网络游戏直播画面是用户将操作游戏的过程实时直播出来的画面，包括游戏画面和主播互动的文字、表情等。但是学界对直播画面的作品属性存在很多分歧，大致分为作品属性说和非作品属性说。主张可以作为作品的观点在具体类别也分成类电作品、计算机程序、美术作品、汇编作品等不同看法，主张不构成作品的多是认为主播是圈定在游戏公司设计的程序和规则中，呈现的画面是已经写好的情景，因此不存在主播发挥创作的空间而不具有独创性。在国内外实践中，游戏直播画面被认定为作品的并不罕见，不认定为作品的情形也有先例。本文要判定直播画面可版权性，依然要从构成“作品”的条件作为切入点，包括独创性、可复制性及智力成果。

首先，游戏直播画面属于智力成果。游戏公司在承办活动时会设计剧情增加游戏赛事的观赏性及趣味性，主播不仅在进行游戏过程中充分理解规则并进行相应战术，同时可能还要进行解说、表演等元素，这些过程都需要动用脑力来完成，正体现网络游戏直播画面是智力成果。同时游戏直播过程就是游戏公司及主播将其思想表达出来的过程，因此属于“思想表达二分法”里的表达。

其次，要判定游戏直播画面的独创性。虽然游戏已经设定好了动作、剧情等元素，但还是给用户一定的发挥空间，通过思考和游戏操作完成自己的目标，创造自己欲达到的结果。网络游戏直播主流主要有游戏主播在平台直播及电子竞技直播两种类型。第一种直播中主播除了操作游戏还会进行战术讲解、唱歌、互动及脱口秀等表演，因为在操作游戏过程中主播能够进行创造性劳动的空间很小，所以这一部分独创性程度较低。而对于游戏讲解及互动部分的音视频，其独创性程度也不足以构成作品，但为了保护计算机软件著作权价值，促进直播产业蓬勃发展，可以将这部分作为录音、录像制品而受到邻接权的保护。第二种电子竞技直播一般是由赛事主办方承办，直播诸多战队玩家参与赛事进行比赛的过程。在这个过程中，主办方从提出创意设想开始，从前期的策划安排脚本布景宣传到赛事举办及后期的直播，这一过程凝聚了大量的智力创造、人力和物力，整个过程已经类似于电影的创作过程，完全满足独创性的要求，参赛选手在游戏中的发挥也贡献了一定的智力创造，因此这一类直播的游戏画面满足独创性要求。

最后，游戏直播画面具备可复制性。耀宇诉斗鱼一案中，法院通过否认可复制性而认为游戏直播画面不属于作品，认为比赛过程的随机性和不可复制性使得比赛结果不能确定因而不具有可复制性。但是技术在不断地更新换代，“复制”的内涵也发生了变化，各种直播都可以凭借技术手段轻而易举的将画面复制保存下来，在此基础上还可以进行无限次的再复制。随着技术的不断发展与成熟，游戏直播画面的可复制性也变得愈加简单。

综上所述，游戏直播画面是可以构成作品的，但是根据类型不同在独创性程度上存在差异，满足独创性要求的直播画面构成的作品同类电作品的性质最为相近，都是以声音或图像为聚合体，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的。但是同上文一样，直播也不能被限制在“摄制”手法中，因此可以考虑将其纳入视听作品的范围，不受拍摄手法的限制，可以充分保护其合法权益。

（三）泛娱乐直播可版权性分析

泛娱乐直播是在秀场直播的基础发展起来的，同秀场直播相比，其现场表演的门槛较高，内容更为庞杂，打破娱乐形态间的边界，使其相互合作而产生了更优质、独特的UGC（User Generated Content，用户原创内容），涉及生活的方方面面。其中最突出的便是体育赛事直播和现场表演直播，直至2019年6月，我國体育赛事直播用户达1.93亿，现场表演直播用户达1.16亿，共占网民整体的36.3%。体育赛事直播就是将体育竞赛的过程以及讲解员的讲解进行直播，观众可以实时观看运动员的比赛，参与感极强。而现场表演直播则是将晚会等现场表演的节目进行直播，在生活中非常常见，例如文艺汇演、综艺娱乐活动等进行直播放送。

1.网络体育赛事直播的可版权性分析

体育赛事直播就是一种对体育比赛的现场进行的实时直播，这些直播画面能否构成作品在学界存在严重分歧，还是要从构成作品的条件入手进行探讨。

首先，体育赛事直播具有可复制性。电子竞技游戏直播同体育赛事直播在比赛过程都具有随机性、不可复制性，其结果也相去甚远，因此学界或实践有认为体育赛事直播不具有可复制性。但是在《伯尔尼公约》里没有对固定性做出硬性要求，而是交由成员国自己决定是否需要固定[9]（74）。同时可复制性也不要求一定要在复制后才能得到保护，只要存在复制的可能性就可以，不要求必须复制下来[10]（58），且复制可以通过各种手段进行，当今科技已经能够将体育赛事直播进行复制且被感知。因此，体育赛事直播具备可复制性这一要求。

其次，需要对体育赛事直播的独创性进行判断。对于体育赛事来说，学界对其独创性争议较大，如学者张志伟认为其不具有独创性[11]，王迁教授也认为体育赛事不构成作品[12]（P58）;而学者吴伟光认为体育赛事的镜头选择、特写与回放已达到作品独创性的标准[9]（P352-353），学者严波认为镜头要素与衔接要素所运用的技术手法复杂，艺术表达充分，从而其独创性不低于传统影视作品[13]（P119-202）。而在体育赛事直播中，就思想表达而言，导播、摄影、剪辑师和解说员通过选择画面、调度镜头、视频剪辑和现场解说等技术及表现，可以达到渲染气氛、捕捉画面，使赛事更具有感染力的目的。就技术层面而言，现场直播将前期拍摄同后期剪辑在同一时间空间完成。这一过程中，各个主体毫无疑问的进行了创作及个性化选择，据此可知，体育赛事直播画面是具有独创性的。但是，这种基于赛事的独创性空间是非常有限的，需要达到一定独创性标准才能被认定为作品进行保护，但是对于其独创性标准的判断有待于立法的进一步明确，目前对于其独创性程度的判断及标准的衡量还是借由法官运用自由裁量权进行个案认定。

再次，结合我国司法实践，体育赛事直播最著名的案件“凤凰网赛事转播案”，此案由北京知识产权法院作出最终判决，认为一般情况下的体育赛事是不构成类电作品的，但是在有关内容满足独创性标准及固定和可复制的要求时，可以被认定为类电作品或录像制品。这两种作品类型的区别就在于独创性程度的高低，类电作品的要求更高，这同上文有关独创性的争论不谋而合，独创性标准立法上的空白，还是需要个案分析以进行保护。此外，从形式要件上，我国目前著作权法要求摄制在一定介质上，在体育赛事进行直播的过程中，节目显然没有固定在有形载体上，不满足固定性这一要求，所以从类电作品和录像制品两方面都不能达标，视听作品同理。

综上所述，一般的体育赛事直播在现行法律框架下是不能具体到作品类型中给予保护的，不属于著作权法保护的作品，但是在个案裁判中，在满足作品的要求后，可以被认定为相应作品，得到必要充分的保护。

2.网络直播现场表演的可版权性分析

网络直播现场表演就是通过网络将一场现场的表演进行直播，其中典型代表就是春晚，这种类型的表演，其能否构成作品需要进行深刻的探讨。

首先，现场表演直播具有可复制性。由上文可知，复制的内涵及手段愈发先进，现场表演直播可以通过网络简单的进行复制保存，因此，具备可复制性是毋庸置疑的。

其次，现场表演直播的独创性存在争议。现场表演的单个节目是具有独创性的，可以根据表演内容，划分到具体的作品类型进行保护，如音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品等，就算是直播形式，也不改变其作品性质。但是，一场表演往往会综合许多类型的作品，构成一个整体。就这个整体而言，编导在为舞台布置背景、选取道具、设置音响、准备服装、调度镜头等等过程中，凝聚了许多的智力创造内容及人力物力，因此，整个表演是具有独创性的，但是其是否达到独创性标准还是没有定论的。

最后，这类直播作品若是归类是同类电作品或录像制品的属性最为接近的。但是，这种表演直播的独创性程度较低，同电影或类电作品相比，其独创性在内容上没有充分体现，远不能达到类电作品的要求[14]。学者张爱国认为对独创性的判断不是事实判断而是法律判断，关系到各方的利益关系与平衡[15]，若是认定为录像制品可以很好平衡各方利益，但是这种已经到了领接权的范畴，也就意味着不是“作品”了。

综上所述，网络现场表演直播目前还不足以作为“作品”得到著作权的保护，我国在立法和司法上需要明晰独创性标准，使其适应社会变化发展的新需求。

三、我国网络直播可版权性的具体建议

（一）明确作品定义及条件

我国著作权保护的起点是作品[16]，网络直播能否作为作品来保护也是其著作权的起点，根据我国相关法律可知在司法上通常将独创性及可复制性作为作品的构成要件，但是这些条件在学界一直备受争议，正是这些条件的界定不明确使得网络直播等新型客体可版权性不定，因此需要推敲作品的定义以适应社会发展的需求。著作权法修订草案的提出更是掀起了讨论的热潮，本文将汲取各学者看法及立法精神，对作品的构成要件进行分析与思考。

1.作品属于智力表达

我国著作权法规定作品是智力成果，但是放眼知识产权领域，智力成果可以指代多种学科领域的知识产权保护对象，即智力成果不是著作权法领域的专有名词，这样的定义不是相对、唯一的对应关系，使得对作品本身的定义就缺乏科学性和独创性。同时，著作权领域思想表达二分法原则也明确了思想不受保护而表达受保护的含义，因此，将“智力成果”变更为“智力表达”，不仅有利于实务中对作品更好的进行判定，还符合著作权法的原则及精神，避免指向不明界定不清的情况。对于网络直播来说，其作为“独创性的表达”成为作品是无可非议的，而作为智力成果，网络直播有时会达不到要求的标准，因此作品表述改变成“智力表达”有助于对网络直播成为作品获得著作权保护。

2.作品可复制性条件的完善

版权的最初内涵就是对某一特定作品进行复制，复制和许可他人复制也一直是著作权人享有的“核心权利”以及权利实现的重要手段[17]（P2），因此，可复制性对于作品而言至关重要。对于网络直播而言，其复制性是毋庸置疑的，但是我国对作品的可复制性要求是有形复制，相较于《伯尔尼公约》要求更加严苛。这就意味着，网络直播在这种要求下不成成为作品。但是在技术日新月异的当今，有形复制的要求显得尤为滞后，就网络直播而言，其节目内容是以数据传输完成的，不是有形的物质。为了适应新时代技术发展带来的变化，我国著作权法修订草案提出了以某种形式固定的说法，即采取了“可固定性”这一条件，可复制性与其有细微区别，可复制性强调复制这一过程的可能性，可固定则强调复制后固定结果的可能性[18]，就实践来说，可固定性更具有合理意义。因为可固定性不要求有形复制，且固定的载体也不限制在有形介质上，这对于网络直播可版权性有着重要意义，因为网络直播画面具有可复制、固定的可能性及现实性，且其复制极大可能不是有形复制，往往以数据或信号进行传播，生成的直播画面以有形形式呈现，但这一传播过程完全符合著作权法要求的“复制行为”，表现为在有形载体上呈现作品内容[19]。因此，将“可复制性”改善“可固定性”，对于网络直播可版权性的实现具有重大意义，不管是秀场、游戏还是表演直播，这一条件的改进，使得将直播纳入作品保护的可能性大大提高，也为其他新型客体的可版权性实现奠定一定基础。

（二）明确作品的独创性标准

对于作品而言，独创性是核心构成要件，网络直播能否成为作品的判断标准也多在这一点，但我国立法及司法实践中对独创性却没有明确的解释及标准，这使得作品类别的判定存在差异。同时技术发展带来全新形式的作品，使得独创性的判定愈加复杂，网络直播的独创性标准也是如此。本文通過对独创性标准深入剖析，以期得到新的方法与见解。

1.独创性重要性及标准的缺失

独创性是构成作品的实质性要件，也是前提条件，能直接影响作品的著作权保护[20]，是版权理论研究中的重点，通说认为独创性即“独”和“创”的结合，只有独立创作且体现作者个性的治理表达才能作为作品受版权保护，也是司法实践法官运用自由裁量权需遵循的原则。虽然独创性很重要，但我国没有和其相关的具体立法规定或司法解释，实际运用中对于独创性的判断往往一笔带过，各种直播案件中的判决也体现出来，这可能是由于法律缺位造成的。尤其是网络直播这类新型作品类型的出现更加冲击了独创性的认知，网络直播类型复杂多样，每种类型所需要的独创性程度也相去甚远，也使得确定独创性标准的需求更加迫切，法官在司法实践中若遇到网络直播等新型作品，需要结合行业惯例、行政政策及法律传统来综合评价作品的独创性，但是这些领域对法官而言十分陌上，若不在立法或司法上明确独创性标准，对于网络直播是否具有独创性从而构成作品显然已成为审判中的难题。

2.独创性标准的完善

我国关于独创性标准的规定过于缺乏，该标准有着举足轻重的地位，同时自身有复杂性，网络直播类型的多样使得标准的确立雪上加霜，因此需要结合国外的立法及司法经验对独创性标准进行界定。

目前各国对作品独创性要求分歧很严重，大致可以分为两种，体现在作者权体系与版权体系之间的差异。作者权法系中认为作品是作者人格的表现，对独创性要求较高，其界定方法可称为抽象型界定方法，德国“智力创作加个人因素投入”标准和法国“反映作者个性”标准是其中典型表现[21]。作者法系面临新型作品需要保护的难题，大多是通过较为完善的邻接权体系来实现的，因此我国不能完全照搬作者法系的独创性要求。版权法系国家是保护禁止复制的版权，所以对独创性要求较低，其界定方法可称为经验型界定方法，其中典型表现为英国“投入技巧、劳动和判断”标准和美国“较低程度的创造性”标准，在版权法系下，作品一般都能得到充分的保护，但是其标准过低会导致作品的质量参差不齐。结合各国实践可以发现两个法系之间对于独创性标准的判定也在互相取长补短，我国在实践中也需要借鉴吸收两法系的宝贵经验，立足国情对网络直播的独创性标准进行合理的分析判定。

网络直播具有作品独创性界定基本条件的独立创作及智力创造这两点，但是最具争议的还是是否具有最低限度的创新性，在司法实践中也常以创造不足来判定直播不作为作品。对于网络直播而言，其包含的种类复杂多样，且不同类型的直播所要求的独创性程度存在差异，因此很难建立一个对所有网络直播类型普适的独创性标准，但是，可以按照不同类型探索出一个最低限度的标准，即少量的创新和最低限度的独创性。[22]但是落实到实践中，还需要大量案件作为积累，需要一段时间的探索。

但是在标准不确定时，可以经由一些参考条件或因素对网络直播的独创性程度加以判断，即创作意图、个性、劳动和投资这三点。这三个条件是在界定网络直播独创性的基本条件有些含混不清时，通过参考条件打破这个状态。首先判断是否具有创作意图，网络直播的权利人有时进行直播时没有在进行创作的想法，因此可以判断其直播不构成作品，是判断作品可版权性的重要依据之一;其次网络直播是否体现作者个性也是独创性界定的重要参考条件;最后对于有明确创作意图且投入相当程度的劳动和投资的网络直播倾向于应给予保护，因为付出了成本，根据公平原则应得到一定保护，也是可版权性界定的重要参考条件。通过对以上因素进行判断，可以在网络直播是否具有独创性模糊不清时，对其进行认定，从而确定其是否可以构成作品。

（三）确立视听作品的分类概念

1.电影作品存在不足

就直播画面的性质而言，其同电影及类电作品最为相近，但是由于电影作品本身的繁复性和我国研究的不足，使得电影作品在概念及标准上存在欠缺，也导致直播画面很难纳入电影作品这一分类之中。我国从立法初始就受到了“电影摄制”、“介质”的限制，而没能将影视作品的本质在法律上抽象出概念，在实践中也没有进一步的司法解释加以规定，因此对于网络直播、FLASH视频等成果一直不能实现可版权化，一定程度影响了权利人利益和公共秩序的混乱。虽然在著作权法修订草案中提出了视听作品这一概念，不再将手法限制于“摄制”，且不要求“一定介质”，但网络直播若要归入视听作品，还是存在争议，需要进行分析并完善。

2.视听作品的提出

为了解决网络直播画面等成果难以进行可版权的困境，我国《著作权法（修订草案送审稿）》拟用视听作品取代电影作品，即用范围更广的“制作”取代“摄制”这一限制性手段，用“感知”取代“一定介质”，从而构建一个更大外延的作品概念[23]。视听作品在草案中的定义为：由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。通过界定视听作品这一概念，使得版权领域作品的范围得到扩展。

由上文对秀场直播，游戏直播及现场表演直播的可著作权分析可知，在网络直播可以纳入作品进行保护后，其作品分类的归属完全符合视听作品定义中“连续画面”、“能够借助技术设备被感知”的一系列要求，属于典型的视听作品，网络直播在立法及司法当中可以作为视听作品从而在法律上得到切实地保护。

但是落实到实践中，视听作品真正获得法律认可还需要时间，其外延扩大到包含所有种类的网络直播也需要过程，目前依旧很难立刻改变其可版权性认可程度低的现状，还需要立法及司法的逐渐完善。

总之，视听作品这一法律层面概念的提出，使得网络直播可版权性问题得到缓解，同时为其保护提供了坚实的法律基础。

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