分类视域下网络游戏动态画面的作品归属认定

■ 闫文莉

（广东海洋大学法政学院，广东 湛江 524088）

一、问题的提出：网络游戏市场的繁荣与网络游戏动态画面作品认定的困境

随着电子科技和互联网技术的快速发展，电子游戏产业也随着兴起并逐步繁盛起来。网络游戏作为电子游戏的重要分支，也随着电子游戏产业的发展而兴起并迅猛发展。根据《2020年中国网络游戏行业分析报告——市场深度分析与发展前景研究》：2019年上半年，网民用户规模为85449万人，使用率持续上升到61.2%。其中，网络游戏用户规模达49356万人，使用率为57.8%，网络游戏用户人数占网民用户人数的57.7%[1]。此外，前瞻产业研究院公布的《2020年度第一季度中国游戏产业报告》显示：中国游戏产业在这期间实际销售收入达732.03亿元。相比2019年第四季度增长147.43亿元，环比增长25.22%，同比增长29.71%[2]。上述数据可以在一定程度上反映出网络游戏经济已经成为了国家经济增长的重要推动力。正因为当前网络游戏市场的繁荣，所以不少市场主体都想参与其中，分得一杯羹。但是网络游戏的创新并不是一朝一夕就可以实现的，需要足够的技术和时间累积。于是为了能够更快地分得一杯羹，现实中出现了不少“抄袭”其他网络游戏作品的现象，市场上网络游戏的同质化情况也较为严重，特别表现为网络游戏动态画面的抄袭，严重影响了网络游戏行业的健康发展。

网络游戏动态画面具体由程序、代码、脚本、图画、音乐、视频等复杂的要素组成，这些构成要素在相互调动结合的情况下形成了网络游戏的动态画面。当前我国的《中华人民共和国著作权法》（下文简称《著作权法》）并没有将网络游戏认定为法定的著作权客体，有关的法律法规以及司法解释也未对其进行明确的定性。对于网络游戏动态画面法律地位和法律归属问题则更是缺乏相关法律法规的明确规定，尽管实际中有原国家新闻出版广电总局出台的《关于移动游戏出版服务管理通知》的规范性文件，将网络游戏整体认定为“游戏作品”。但依旧未对网络游戏动态画面的法律归属认定提供明确的指引。对此，如何做好网络游戏动态画面的著作权保护问题，成为了理论界和实务界无法回避的问题，也是本文重点讨论的所在。

二、网络游戏动态画面可作品性分析：基于作品的一般构成要件

要做好网络游戏动态画面的著作权保护，首先要能够认定网络游戏动态画面符合著作权保护的“作品”要求，即判断其是否具有“可作品性”。要判断其是否具有可作品性，就必须考察网络游戏动态画面是否符合现行《中华人民共和国著作权法实施条例》（下文简称《实施条例》）第2条的规定：“著作权法所称的作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。具体如下。

（一）能够归属于文学、艺术或科学领域的智力成果

著作权法意义上的作品首先必须是能够归属于文学、艺术或科学领域的智力成果。著作权法意义上的文学领域是指能够给人们带来与众不同的阅读审美价值，让人感受到特别的情绪或飞扬的情感，使人们沉浸在别样的感受中的成果；艺术领域是指能够让人们在艺术的氛围中得到视听上的享受，可能让人愉悦、可能让人愤怒、可能让人悲伤等，激发出人内在的情感的成果；科学领域则是指能够使人们体会到科学的严谨或科技的力量，让人们感受到科学带来的独特美感或严肃感的成果。可见，著作权法意义上的文学、艺术或科学领域都能给人带来别样且独特的感受，实际中表现的则为智力的成果，而不能是单纯的智力或思想，此为著作权法常说的思想与表达二分法。作为著作权法中判定是否构成作品的首要原则，思想表达二分法最早起源于美国1976年的《版权法》，其中规定：对作品的版权保护不延及作品的思想、程序、系统、步骤、概念与原则等,无论其以何种形式展现于作品中[3]。同时，《世界知识产权组织版权条约》（下文简称《版权条约》）也规定了版权保护延及表达，而不延及思想、原则、数字概念等。我国现行的《著作权法》《实施条例》等相关法律法规并未明确规定思想与表达二分法，但在实务和学术领域却是认可思想与表达二分法的实际存在和适用，且最新的《著作权法》（即将生效）中明确规定了思想与表达的二分法规则。因此，基于上述文学、艺术或科学领域智力成果的内涵，结合网络游戏动态画面的特点，我们可知网络游戏动态画面实际上可以给观看者带来视听上的刺激，能够营造出某种艺术上的氛围，在播放过程中能够使观看者或喜悦、或满足、或愤怒等；同时网络游戏动态画面又是通过电子屏幕物质化地表达出来，并非单纯的思想或智力领域，属于著作权法意义上的表达，符合艺术领域的智力成果的要求。

（二）达到著作权法意义上“独创性”标准

独创性标准作为判定是否属于著作权法意义上作品的最重要的规则，属于著作权法意义上作品认定的“核心步骤”。对于独创性标准，英美法系与大陆法系对此的要求是不同的。比如，英国一开始对于作品独创性的要求采取前额流汗标准，形象地认为作者在创作作品过程中前额流出的汗就是其独创性的体现。美国关于独创性的标准主要可分为“独立完成”和“独立创作”两大观点。其中，独立完成的要求基本同英国的前额流汗标准差不多，而独立创作则要求更高一些，需要具备一定程度的智力创作才可以。目前，第一种观点在美国占据主流，但也有迹象表明美国独创性标准正在向第二种观点过渡。显然英国和美国主流采取的独创性标准是一种相对较低的认定标准，基本上只要不是复制、抄袭的成果即可。与之相对的，德国通过相关判例确立了“创造力”的独创性标准，要求著作权意义上的作品应当具备“一定的创作高度”，这种创作高度内含作者的个人特征，能够使其区别于公知领域的事物。后来，随着计算机软件的兴起和发展，德国对于著作权的独创性标准采取“小铜币”理论，认为具有适度的创造力即可。从中可以看出，英美法系与大陆法系关于独创性标准的要求正在逐步地接近，即要求适度的智力创造即可。我国《著作法》和《实施条例》等法律法规及其司法解释对于“独创性”的标准尚未有明确的界定，立法上整体处于模糊不清的状态。审判实践中，一般认为“独创性”的标准为最低限度的智力付出，表现为能够带有作者个人的特征或印记即可。结合网络游戏动态画面的形成过程，即在网络游戏的动态画面运行之前就已经凝结了原画设计师和游戏建模师等游戏制作者的智慧成果，体现了游戏制作者的价值观或世界观，带有强烈的游戏设计者的个人特征。网络游戏整体动态运行起来后，也是动态地展现了游戏制作者或设计者的智力成果，符合我国当前著作权法意义上的“独创性”标准。

（三）能够以某种有形的形式复制

这里关键是对作为著作权法意义上的作品“能够以某种有形的形式复制”这段内容如何理解。第一种理解是要求作为著作权法意义上的作品必须是“已经复制在某种有形的载体上”，这种“有形”是我们日常中看得见、摸得着的物质。第二种理解为作为著作权法意义上的作品具有“能够以某种有形的形式复制的可能”，这种“有形”可以包括日常我们看得见、摸得着的物质，也包括需要借助仪器设备才能看得见的物质。面对这两种理解，笔者更为倾向第二种理解。理由在于：第一，从现实科技发展的角度看，传统的“有形”复制手段，例如拓印、印刷、录像、录音等手段，随着电子计算机和数码产品的普及应用，目前基本被以全新的“无形”的二进制的代码作为复制媒介的现代技术所取代，将传统需要复制的信息储存进代码中，通过代码进行复制传播，技术上已经非常的普及了。第二，从著作权保护相关的国际条约出发，比如《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(下文简称《伯尔尼公约》关于复制的规定为，允许任何形式的作品复制传播行为，并不限定具体的复制形式。同时，《版权条约》也规定在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制行为[4]。这也意味实质上相关著作权保护的国际条约并没有限定复制形式必须是“有形”的，“无形”的也是允许的，只要最后该作品得以可感知的呈现即可。第三，从效率的角度出发，利用现代二进制代码技术进行储存和复制的效率远远大于传统的复制技术的效率，更有利于加快知识产权市场的流通效率，提高对作品的利用效率。所以，这也启发我们当前《著作权法》关于作品“有形性的复制行为”的规定可能已经滞后于社会新作品的发展速度，其相关内涵不应在固守于传统的有形复制行为，而是要及时回应社会现实，采用只要具备能够以“某种有形的形式复制的可能”的著作权作品的可复制性标准，“有形性”也应当允许扩大到类似代码等需要借助仪器才能看得见的“无形”物质。因此，网络游戏动态画面是以不同的代码组合并通过电脑等仪器显示出来，其可以通过代码或直播等形式进行复制，具有“以某种有形的形式复制的可能”，符合著作权意义上作品可复制性的要求。

综上所述，网络游戏动态画面符合著作权法意义上构成作品的一般要件，有可能可以认定为著作权法意义上的作品。但是，虽然网络游戏动态画面具有构成著作权法意义上的一般作品的可能性，但不等于一切的网络游戏动态画面都可以成为著作权法意义上的作品。我们还需要在分类的视角下对具体的网络游戏动态画面进行具体的著作权归属分析，严格明晰不同类型的网络游戏动态画面的作品归属。

三、分类框架下作品归属的认定：基于具体作品类型与玩家参与的影响

根据当前我国《著作权法》和《实施条例》的规定，相关的作品要取得著作权保护除了要符合著作权的一般构成要件外，还得能够被归类于法定的作品类型，比如文字作品、美术作品、摄影作品和音乐作品等法定作品。然而目前为止，考虑到网络游戏构成的复杂性，网络游戏依旧在立法上未被认可为法定的作品类型，且实践中一般采取“分而保护”的方式，将构成网络游戏的不同构成元素分别以文字作品、美术作品、音乐作品或摄影作品等进行单独保护[5]。对此，实务界和学术界均没有太大的争议。然而一旦涉及到网络游戏动态画面的整体认定问题，实务界与学术界均产生了不小的争议。在实务领域，近年来出现的“斗鱼案”“太极熊猫案”“date 2盗播案”等涉及网络游戏动态画面作品归属的案件中，对于网络游戏动态画面的作品认定产生了富有争议的裁判认定。这表明了实务界对于网络游戏动态画面及其具体类型的动态画面的认定也处于不确定的状态，出现类似案件不同判决，俗称“同案不同判”的情况。同时，学术界目前对于网络游戏动态画面的作品归属的认定问题也产生的很大的争议，争议观点归纳起来主要有以下三大观点：（1）电影或类电作品。以王迁教授为代表的很多学者认为网络游戏动态画面是包含丰富的文字、音乐、动态图像等构成因素的视听综合体，能够给人带来和电影作品相同或类似的视听感受，可以将其认定为电影或类电作品。此种观点为目前学术界较多数学者的观点。（2）汇编作品。有的学者认为网络游戏动态画面中包含可以分别独立予以著作权保护的各类作品，网络游戏动态画面整体上就是对这些可以分别予以保护的各类作品的具有独创性的汇总编排，可以将其认定为汇编作品。（3）法律、行政法规规定的其他作品。有的学者认为鉴于网络游戏动态画面的复杂性和时代性，可以适用《著作权法》第3条的兜底条款将其纳入规定，因为该条款的设置具有应对新的著作权客体的出现的功能。此外，在最新的学者观点中，提出了将网络游戏画面视为计算机软件的一部分，以计算机软件的著作权进行一体保护的观点[6]。学术界的上述讨论对网络游戏动态画面的作品归属的认定无疑是大有助益的，其中关于电影和类电作品的学术观点影响力最大，也确实有站得住脚的地方。但是，上述的观点都较为笼统地讨论网络游戏动态画面的归属，缺乏区分具体网络游戏动态画面类型和游戏玩家是否参与的分类化思维，使得讨论的结果总是不严谨，不利于形成理论对实践的有效帮助。但考虑到网络游戏类型的多样化，导致网络游戏动态画面也变得非常多样，我们不可能进行穷尽式的探究，故从众多类型的网络游戏动态画面中挑选涵盖面最广、最具代表性的网络游戏动态画面，以其为基础，在玩家参与的情况下进行学界不同著作权客体的观点分析，以求严谨地进行网络游戏动态画面的著作权划归。

（一）策略竞技类网络游戏动态画面与玩家参与影响下的作品归属认定

对于策略竞技类的网络游戏动态画面，目前司法实务领域对其可作品性主要持否认态度，代表性的案例就是“斗鱼案”。该案中，法院审理认为由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。但是，结合上文关于著作权法意义上作品的一般构成要件可知，竞技策略类网络游戏动态画面也是符合著作权法意义上一般的作品构成要件的要求。首先，其本身呈现的构成要素结合在一起可以给人带来艺术视觉上的特别感受，属于艺术领域的表达；其次，其游戏动态画面形成之前就已经凝结了大量游戏制作者或设计者的心血，具有最低限度的智力投入；最后，其形成的动态画面本身能被录像等各种方式记录并复制，具有可复制性。所以，实务中对策略竞技类的网络游戏动态画面的认定实质上陷入了以游戏内容判定游戏动态画面本身性质的误区中，应当回到根据策略竞技类网络游戏画面本身和《著作权法》与《实施条例》关于作品的构成要件相结合的角度进行判定。

那么竞技策略类网络游戏动态画面具体归属于学界争议的哪一种作品类型，需要结合争议的各作品类型的各自构成要件进行考察。具体而言：（1）电影作品或类电作品。根据《实施条例》规定：“电影作品或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。也就是说，电影作品或类电作品的构成要件有三点要求，分别是“摄制在一定的介质上”“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”和“需要借助设备才能传播”。其中，关于“摄制在一定的介质上”，司法实践中通常理解为要通过摄像机等摄制设备将相关的影像固定在一定物质化的介质上，比如胶卷等。由于传统电影是通过摄像机进行拍摄，相关图像只能记录在摄像机的胶卷上。受此现实情况的影响，关于电影作品的构成要件要求满足“摄制在一定介质上”在当时是符合现实需要的。然而随着电子计算机和数据技术的广泛应用，脱离传统电影制作方式的CG电影等数字电影开始兴起并迅猛发展,而网络游戏动态画面也是基于电子数字技术发展起来，同数字电影有异曲同工之处。可以说，现实的发展已经超过了《著作权法》原本关于“摄制在一定介质上”的狭隘含义。但是在实践中依旧比较难以改变，所以这一点也会导致不具备摄制过程的网络游戏动态画面无法被认定。但事实上，无论是《伯尔尼公约》还是《版权条约》，还是荷兰和西班牙的《著作法》，对电影等视听作品都在强调他们的“视听”属性而去掉“摄制形式”属性，“去介质化”已经成为国际视听作品认定的趋势。我国也不应当例外，对于“摄制”和“介质”的内涵应在现有的法律框架内做出实质上符合现实需要和国际趋势的扩大解释，将“摄制”理解为“摄像和制作”，将“介质”包含可以存储信息的电子信号或代码等无形的物质[7]。那么，策略竞技类网络游戏动态画面形成过程就符合第一个构成要件的要求。其次，策略竞技类动态画面也是一个复杂的集合体，包含音乐、图像、文字等一系列动态的图像，在运行过程中会显示成一系列有伴音或无伴音的图画，符合第二个构成要件的要求。最后，策略竞技类动态画面本身需要借助电脑屏幕等设备才能显示出来，完全符合第三个构成要件。然而由于策略竞技类的动态画面中许多画面的形成都需要玩家的大量参与，玩家对动态画面的形成贡献度比较大，所以其与单纯的电影作品强调无互动性和一维性的要求不符。但是玩家的参与一般情况并未超过游戏设计者的预估，只是游戏制作者设计的多种结果之一的再现，玩家个人无法在策略竞技类网络游戏中创造，所以将其认定为类电作品较为合适。（2）汇编作品。根据《著作权法》规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。汇编作品作为独立于《著作权法》第3条规定中法定作品的作品类型。通过文义解释可知，汇编作品的核心要件是体现出“选择或编排”作品的独创性，如果各个作品构成的整体已经体现出了独创性，那么这就是《著作权法》第3条规定的法定作品类型，而不是汇编作品。对于策略竞技类网络游戏动态画面而言，虽然其包含着音乐、文字、视频等独立的作品，但是其本身这些因素的结合就代表着一个具有独创性的整体作品，不单单是对各个构成要素作品编排，所以不符合汇编作品的核心要件，不属于汇编作品。（3）法律、行政法规规定的其他作品。要将策略竞技类网络游戏动态画面归属于该兜底性规定，就必须存在关于网络游戏动态画面著作权归属的相关法律或行政法规规定。但是纵观当前关于著作权的法律或行政法规现行立法，均未找到相关的规定，因此无法直接适用。

（二）角色剧情类网络游戏动态画面与玩家参与影响下的作品归属认定

对于角色剧情类网络游戏动态画面的作品属性认定，目前实务界比较统一地持肯定性态度，代表性的案例是“梦幻西游案”。该案中，法院明晰了角色剧情类网络游戏动态画面的著作权保护思路，通过著作权法意义上一般作品的构成要件——类电作品的构成要件的思路进行了分析，特别在判断是否构成类电作品时考虑了著作权法立法本意与产业技术发展情况、涉案游戏制作过程、表现形式和游戏玩家的操作贡献三方面的因素，综合判定了角色剧情类网络游戏动态画面属于类电作品。在学术界，关于角色剧情类网络游戏动态画面的争议观点基本同上文提到的三大观点（电影或类电作品、汇编作品和法律，行政法规的其他规定）和目前最新的计算机软件观点一致。

首先，从著作权法意义上作品的一般构成要件看：（1）角色扮演类的网络游戏动态画面往往呈现出更多的剧情和细腻的故事情节，游戏动态画面也更加得精致美丽，能够给人带来更加美好的艺术视觉体验，符合“文学、艺术或科学领域”的要求；（2）角色扮演类网络游戏动态画面往往虚构了一个宏大的世界，注入了体现游戏制作者或设计者的独特的世界观，整个游戏的各个因素及其可能的结合效果都反映了游戏制作者的个性特点，符合“独创性”的要求；（3）角色扮演类网络游戏动态画面在实践中，往往可以通过直播或录像等形式予以复制保存并广为传播，符合“可复制性”的要求。因此，角色扮演类网络游戏完全符合著作权法意义上一般作品的要求。

其次，结合《著作权法》中具体作品的构成要件看：（1）电影作品或类电作品。由于角色剧情类网络游戏动态画面和策略竞技类网络游戏动态画面主要在画面内容和玩家的互动度上有所不同，其余方面基本相同，因此结合上述策略竞技类网络游戏动态画面关于电影或类电作品的三大构成要件的要求，角色扮演类网络游戏动态画面完全符合电影作品或类电作品的三个构成要件要求。但角色扮演类网络游戏动态画面与策略竞技类游戏动态画面相比具有更丰富人物形象和故事情节，构建起了宏大的世界和独特的世界观，画面整体上更为精致，整体的画面运行上基本和电影作品差别不大，故认定为电影作品比较适宜。（2）汇编作品。角色剧情类网络游戏动态画面和策略竞技类网络游戏动态画面相似，虽然画面中包含多个具有独立可作品性的内容，但其本身整体上作为一个作品而存在着，并不是单纯地采用独特的思想或方式对可版权性的要素进行编排，不属于汇编作品。（3）法律、行政法规的其他规定。理由同策略竞技类网络游戏动态画面不适用的理由一样，此处不再赘言。

最后，还有一个重要的问题需要明晰，角色扮演类网络游戏往往会表现出不同的自由度。对于自由度相对较低的角色扮演类网络游戏，玩家参与对动态画面的影响很小，比如单纯地扮演角色去开启关卡，玩家只需要点击关卡即可。此类自由度较低的角色剧情类网络游戏动态画面几乎和电影的画面的实质表现差不多，认定为电影作品无太大障碍。然而对于自由度非常高的角色剧情类网络游戏来说，比如沙盒类或开放世界类的网络游戏，此种高自由度的网络游戏往往只是提供了最基础的游戏规则，玩家在游戏里可以利用这些基本的规则操控游戏中的基本元素创造出游戏中没有的新元素，部分游戏甚至允许玩家可以通过游戏“模块”来达到创造游戏中没有的新规则，这种情况下玩家就处于类似于“上帝”的位置，可以创造出游戏中没有的新东西[8]。这种情况下，玩家的参与显著地影响了动态画面实际表现，实质上地破坏了角色剧情类网络游戏动态画面属于电影作品的一维性和无互动性，超出了游戏设计者本身的预设范围。此时就需要跳出上述的思考范围，扩大考虑是否可能构成《著作权法》中的其他作品类型，比如演绎作品或者创设新的作品类型。

综上所述，无论是策略竞技类网络游戏动态画面还是角色剧情类网络游戏动态画面，都符合著作权法意义上的一般作品构成要件，在具体的作品类型归属中，前述两种网络游戏动态画面基本上属于电影或类电作品。但是考虑到玩家参与的影响，对于高自由度的角色剧情类网络游戏动态画面的作品归属方面，不能简单地将其归属于现行的法定作品类型中，可能需要特别考虑，在版权保护思路上有所创新才行。

网络游戏市场的迅猛扩大带来了网络游戏产业的高度繁荣，但也带来了网络游戏著作权保护的诸多难题。网络游戏动态画面的著作权保护问题就是其中热度较高的难题之一。对于网络游戏动态画面的著作权保护，如何准确地界定其是否属于著作权法意义上的作品及其属于何种作品类型成为当前非常重要的问题。所幸实务界和学术界已经为此开了好头，提供了网络游戏动态画面作品归属认定的一般思路。但由于网络游戏类型多样，一概而论地认定思路不一定有利于严谨地解决问题，所以需要将分类思想运用到网络游戏动态画面作品的归属认定中，更严谨地界定好网络游戏动态画面的作品归属。