帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的法解释学分析——以“微信解封”案为例

■张逊昊

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、问题的提出

2020年8月27日，江干区人民法院就江干区人民检察院依法提起公诉的全国第一例“微信解封”应否入罪一案进行开庭审理。综合全案证据和当事人在法庭的现场陈述，江干区人民法院最终以帮助信息网络犯罪活动罪判处本案被告高某有期徒刑一年六个月并处一万五千元罚金，以相同罪名判处另一名被告张某有期徒刑一年两个月并处一万元罚金[1-2]。“微信解封”案入罪是对当前微信平台中屡禁不止的帮助解封这一灰色产业的有效回应，具有非常重要的现实意义。但是应当注意的是，在江干区人民检察院的公诉书以及江干区人民法院的裁判理由中都明确提出两名被告人明知他人利用网络实施信息犯罪，那么此处不禁会让人引发一连串的疑问，何为明知？在司法实践中应当如何认定当事人构成前述罪名中的明知？基于以上考虑，有必要运用法律解释学的方法对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”一词的内涵予以解读，进而有效指导司法裁判中对该罪名的认定。

二、“明知”的形式解读

对“明知”的理解适用一直是司法实践中的一项重要难题，不同时期、不同罪名的司法解释中对“明知”的阐释也是千差万别。这就意味着要想在司法实践中准确认定行为人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪的重要前提就是判断行为人是否构成本罪中的“明知”。但是“明知”一词又是极其概括和高度抽象的，要对“明知”予以准确理解，首先就必须要从“明知”的含义入手[3]。据此，有必要运用文义解释[4]、体系解释[5]的方法对“明知”的表面涵义予以解读。

（一）“明知”的独立表现

帮助信息网络犯罪活动罪的特殊之处就在于将原本应当认定为共同犯罪中的帮助犯转化成了一项独立的罪名，那么此时本罪中行为人的主观方面应当如何认定？这一问题反映到法律条文上就是对本罪中的“明知”应当作何理解。既然帮助信息网络犯罪活动罪已经被法律规定为一项独立罪名，那么对本罪中帮助人“明知”的理解就必然要显著区别于现行相关司法解释中规定的片面共犯，需要明确知悉实施犯罪的行为人具体实施了哪些违法犯罪行为[6]。这实质上意味着本罪中的“明知”一方面不以帮助人与实施犯罪行为的行为人之间存在意思联络为前提，另一方面也不需要帮助人对行为人实施何种犯罪有主观方面的准确认知[7]。应用到司法实践中具体表现为：司法机关在进行裁判认定时，帮助者无须对被帮助的行为人从事何种犯罪行为有明确认知，例如帮助者认为被帮助人利用其开发的平台从事网络赌博，但是事实上被帮助人却是在利用该平台传播淫秽色情物品，此时帮助者对被帮助人犯罪行为认识上的错误并不影响司法机关认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）“明知”的具体内容

依据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百八十七条之二款的规定，认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪需要同时满足两个条件：第一是行为人明确清楚他人利用信息网络实施犯罪行为；第二是为他人实施网络犯罪提供互联网接入、网络托管等技术支持。由此可见，从刑法分则中罪名认定的角度来看，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的内容应当就是“他人利用信息网络实施犯罪”。但是笔者认为，要想对本罪中的“明知”进行全面理解，就不能仅停留在刑法分则的层面，而应当结合包含刑法总则在内的整个刑法层面来对本罪中的“明知”予以整体把握，综合运用文义解释和体系解释的方法来分析本罪中“明知”所涉及的内容。因此，本罪中“明知”的内容除了“明知他人利用信息网络实施犯罪”外还应当包含“明知自己的行为为他人犯罪提供帮助”“明知自己的行为具有不法性”以及“中立行为不构成‘明知’认定的阻却事由”。

1.明知他人利用信息网络实施犯罪

前述已经提及，不管是从文义解释或是从体系解释的角度来看，“明知他人利用信息网络实施犯罪”都是帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的核心内容。而理解这一核心内容的关键就在于此处“犯罪”的界定。

目前学界就刑法的犯罪论体系尚无定论，主要表现为三阶层和四要件的学说争鸣。但是一般而言，理论界现均将三阶层说视为主流学说，即某一犯罪的构成要件需要从该当性、违法性和有责性三个阶层做出认定[8]，故本文在分析此处犯罪的具体含义时系采用三阶层理论。据此可以得出，“犯罪”一词在刑法中具体表现为以下三种含义：第一种是犯罪应当同时满足前述三个阶层，例如刑法第十九条对聋哑人或盲人犯罪应当承担何种刑事责任的规定；第二种是犯罪需具备该当性和违法性阶层，但不需具备责任性阶层，例如刑法第二百六十九条对转化型抢劫的规定；第三种是仅需满足该当性阶层的一般犯罪行为，如刑法第十四条对行为人故意犯罪的规定。笔者认为，本罪中的“犯罪”应当被认定为第三种的一般犯罪行为，原因有以下三点。

一是有责性的判断难度较大。一方面网络独有的远距离特性使得帮助人对被帮助人实施行为的有责性判断难以实现。互联网的出现突破了地域的限制，使得网络两端的双方大多都是互不相识的陌生人，二者之间进行联系通常是出于某种现实需要。这就导致大多数的网络技术服务提供商把关注重点放在合理边界范围内自身所能谋取的最大利益，从而忽略了考察对方的行为是否符合法律规范，更不必说判断对方是否应当承担相应的法律责任了[9]。另一方面有责性的判断需要一定程度的专业知识，普通人往往难以实现。随着网络技术的快速发展，各种新型互联网犯罪也应运而生，面对日益新颖的网络犯罪方式，即便是理论知识丰富的学者、受过专业法律训练的法官、律师在对行为的有责性作出判断时尚会产生争议，何况是压根未进行过系统法律知识学习的信息网络技术服务提供者。

二是互联网类型的犯罪证据收集难度大且极易被篡改。假使将此处的“犯罪”解释为前述第一种阶层或第二种阶层类型的传统意义上的犯罪，提起公诉的一方往往会因证据收集不充分和所收集证据内容的客观性、真实性不足而极大地加重其在司法实践中的证明难度，进而导致帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为人因达不到法定的证明标准而合理出罪，使得本罪落入事实上空置的境地。

三是“一般犯罪行为”更符合本罪帮助行为正犯化的特殊性。当前司法实践中网络犯罪具有极强的隐蔽性，实施犯罪行为的正犯往往难以被发现，而信息网络技术服务提供者则因为会反复使用同一IP地址信息较易被侦查机关发现。考虑到帮助人为实施信息网络犯罪的正犯提供的技术支持给社会的经济、秩序等方面均造成极大损害，故立法者将本罪中的帮助犯予以正犯化。因此，将本罪中的“犯罪”认定为第三种阶层的一般犯罪行为更符合将本罪予以正犯化的特殊意义，有助于从源头上遏制不计后果的信息网络技术帮助行为。

2.明知自己的行为为他人犯罪提供帮助

此处“明知自己的行为为他人犯罪提供帮助”应当包括以下两个方面，一方面行为人需要认识到自己实施的刑法第二百八十七条之二款中所列举的信息网络技术帮助行为如无特殊情况出现会产生被帮助人侵害合法权益的结果；另一方面行为人还应当认识到自己提供的信息网络技术帮助同合法权益受到损害之间具有因果关系。具体到本罪的司法实践来谈，尽管行为人在为他人提供信息网络技术上的帮助时，他们中的绝大多数对被帮助人意欲或正在实施何种网络类型犯罪的详细内容并不知悉，但是只要提供信息网络技术支持的行为人认识到被帮助人实施的是侵害合法权益的行为，与此同时自己提供的信息网络技术支持如无意外情况发生将会顺利推动被帮助人犯罪活动的成功实施或完成，那么司法机关就可以认定行为人应当已经认识到自己提供的信息网络技术帮助与被帮助者对合法权益的损害之间具有难以割裂的因果关系。也即行为人明知自己的行为为他人实施犯罪提供了帮助。倘若行为人并不知晓自己的行为为他人实施网络信息犯罪活动提供了助力，或者凭借社会公众的一般认知并不能够认识到被帮助人实施的行为会造成合法权益的损害，则司法机关不能认定帮助人符合本罪中的“明知”。

3.明知自己的行为具有不法性

从规范认知的整体层面来看，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的内容还应当包括“明知自己的行为具有不法性”，即行为人需要明确认识到自己所提供的信息网络技术帮助行为是违反相关法律规定的。伴随着互联网技术的飞速发展，网络技术服务提供者要想在行业内占有一席之地，他们中的绝大多数都需要不定期地接受较为系统的技术培训。而且据笔者调查发现，当前的网络技术培训机构在授课时通常会被要求除了向学员讲授信息网络技术的专业理论知识外，还应当向学员讲解互联网行业的运营模式及从业规范。这就意味着大部分信息网络技术服务的提供者不仅较为熟悉相关互联网技术服务行业的业务流程，而且还对与信息网络技术相关的法律、部门规章、业内规则等有一定程度的了解。再加上日常提供技术服务所积累的行业经验，其应当完全可以独立判断自己提供的信息网络技术帮助行为是否构成对本行业法律法规的违反。落脚到本罪中“明知”的司法实践认定来看，只要行为人可以认识到被帮助人意欲或正在利用信息网络来实施侵犯他人合法权益的行为，而且自己提供的信息网络技术帮助行为对他人合法权益损害结果的产生起到了“助推剂”的作用，那么司法机关就可以肯定行为人应当认识到自己的帮助行为具有不法性。反之，如果行为人对帮助行为的认识仅仅停留在提供服务的事实层面，而没有上升到不法性的认知层面，则司法机关应当认定该信息网络技术服务的提供者不符合本罪中的“明知”，从而认定其不构成帮助信息网络犯罪活动罪。这样一来，实际上间接提高了本罪的入罪门槛，也是对立法者将本罪帮助犯予以正犯化的有效回应。

4.中立行为不构成“明知”认定的阻却事由

笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”“判决书”“基层法院”为限定词在中国裁判文书网上进行文书检索，可以检索到相关文书共计891篇。考虑到数据较多，笔者通过进一步限定法院所在地筛选出了北京市7起和上海市87起共计94起以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的案件。笔者查阅了上述案件判决书中被告人及其辩护律师的辩护意见后发现，很多辩护律师在为被告人作无罪辩护时均提出了类似“帮助人是在业务范围内提供帮助行为”“帮助人提供的技术支持是中立行为”等理由，这实质上反映出当前司法实践中部分律师在为被告人进行无罪辩护时以被告人提供的帮助行为是中立行为为由，进而得出被告人不应当被认定为“明知”的结论，试图排除被告人对本罪的适用。笔者对此持否定态度，认为中立行为不应当作为“明知”认定的阻却事由。首先，前述已经提及，本罪中“明知”的内容包括行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但是其仍为被帮助人提供信息网络上的技术支持，这就表明行为人在主观认识上采取的并不是中立态度，该帮助行为徒有中立之表，而无中立之实。其次，出于法律的社会效用考虑，行为人实施的信息网络技术帮助行为一方面脱离了信息网络技术服务行业的良性运营轨道，另一方面也不利于从技术源头上遏制信息网络犯罪的发展，据此，将该帮助行为视为中立行为进而成为“明知”认定的阻却事由必然不符合社会公众的一般认知，不利于法律社会效用的有效发挥。最后，若中立行为成为“明知”认定的阻却事由，显而易见会为信息网络技术服务提供商大开“豁免”之门，更多的网络服务提供商因为有利可图且无须承担法律上的不利后果进而形成一种有效的刺激，即肆无忌惮、不计后果地为被帮助人实施信息网络犯罪提供技术帮助[10]。应当可以预见到，如果法院采纳了辩护律师的辩护意见，将中立行为设置为阻却事由进而逃避本罪的适用，那么当下惧怕法律制裁还处在观望阶段的信息网络技术服务提供商将纷纷为了追求高额利润而对实施信息网络犯罪的行为人提供帮助。因此，笔者就当下司法审判机关对辩护方以中立行为构成“明知”的阻却事由为由主张排除本罪适用的辩护意见一律持否定意见的态度深表赞同。

三、“明知”的实质内涵

在综合运用文义解释、体系解释的方法对“明知”的独立表现、具体内容等进行形式解读后，为了更好地指导司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的适用，笔者下文将采用扩张解释和限缩解释的方法来进一步理解本罪中“明知”的实质内涵。

何为扩张解释和限缩解释，目前学界尚存在一定的争论，其中主流学说将二者的含义表述为：扩张解释，顾名思义是指单纯凭借法律条文的现有含义不足以表达立法者设定该条文的真实意思，需要对该条文的含义予以扩张，旨在准确把握立法真意的一种解释学方法；而所谓限缩解释，也被称作缩小解释，是指法律条文表达的含义范围过大以至于超出了立法者设定该条文的真实意思，需要对该条文的适用范围加以限缩的一种解释学方法[11-12]。就帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”而言，究竟应当采用扩张解释还是限缩解释予以理解，目前学理上主要还存在以下几种声音：第一种观点认为，当前同刑法关联的司法解释中大都对“明知”的解释采用同一解释路径，即将“明知”解释为“知道或者应当知道”，出于法律条文解释的连贯性、完整性和统一性考虑，本罪中的“明知”也应当被解释为“知道或者应当知道”[13]。第二种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于故意犯罪，从行为人的主观认识、刑法总则和刑法分则对“明知”规定的整体关系以及防止纵容犯罪的角度综合考虑，本罪中的“明知”应当理解为“知道或者或许知道”，而不能包括“应当知道”[14]。第三种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”对象具有概括性、主观性及间接性的新特点，若按照传统司法解释的理解就极易造成本罪适用范围被扩大化的风险，不利于罪刑法定原则的恪守和打击犯罪与保障人权之间的平衡，因此，本罪中的“明知”只能理解成“知道”[15]。第四种观点认为，从文义角度以及规范角度理解，“应当知道”与“明知”在某些方面具有一定程度的差异，据此，可以选择用“有理由知道”来代替“应当知道”，即帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应当包括的内容是“知道”和“有理由知道”[16]。对比以上几种观点，笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应当包括“知道”和“有条件知道”，而不应当包括“可能知道”。

（一）“明知”包括“知道”和“有条件知道”

在当前的司法实践中，“明知”与“应当知道”经常因概念类似而造成使用上的混淆，理论界就二者的关系问题也一直争议不断。具体表现为两种情形的争论：一方面以张明楷教授、陈兴良教授为代表的学者主张“应当知道”不属于“明知”，他们认为从语义理解的角度来看，“应当知道”一词说明行为人实质上对事实内容是不知道的，而“明知”一词说明行为人对事实出于一种清楚认知的状态，显然二者是不能予以等同的[17-18]。另一方面，以皮勇为代表的学者从刑法本身出发，主张“明知”不仅包括明确知道，还需要包括“应当知道”，二者之间属于包含与被包含的关系[19]。具体到帮助信息网络犯罪活动罪中，笔者更赞同前者的说法。正如张、陈两位教授所言，“应当知道”中隐含着行为人主观认识上对事实认识不清的情形，而本罪中包含有太多类似技术支持、支付结算等中立行为，假使对行为人的主观方面不予以限定，则极易造成入罪行为范围扩大化的不利法律后果。此外，“明知”从主观上来看属于行为人的犯罪故意，而“应当知道”从主观上来看属于行为人的犯罪过失，二者在主观认识上显然也不应被划入同一范畴。基于以上理由，本罪中的“明知”不应包括“应当知道”。

正如前文所述，不管采用何种观点，“明知”都包括“知道”。但是帮助信息网络犯罪活动罪作为一种网络犯罪，司法机关在对行为人主观方面的认定与传统现实意义上的犯罪相比难度更大，若本罪中的“明知”仅包括“知道”则很大可能会被行为人在证明过程中加以利用，即试图通过说明自己对帮助行为不具有清楚认知来达到合理出罪的效果。有鉴于此，笔者建议帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”除了需要包括“知道”外，还应当包括“有条件知道”。具体到本罪的司法实践而言就是，当行为人以自己不明确清楚为他人实施网络犯罪帮助行为为由企图逃避本罪适用时，司法机关此时应当运用合理推定的方式来判断行为人是否明确知悉他人意欲或正在实施信息网络犯罪却仍提供网络技术方面的帮助行为，而司法机关基于日常的生活、审判经验来推定行为人是否构罪的规则也即本罪认定的“条件”。本罪中的“明知”引入“有条件知道”这一概念既能够避免本罪成为口袋罪的尴尬局面，也能够有效防止应当被认定为本罪的行为人利用证明难度的漏洞来规避刑事惩罚。

（二）“明知”不包括“可能知道”

依据百分比规则可以将人对事物的认知划分为五种程度，它们分别是：0表示行为人完全不知道；0＜A（此处的A代指对某一事物的认知程度）＜50%表示行为人大概率不可能知道；50%表示行为人处于可能知道和不可能知道的临界状态；50%＜A＜100%表示行为人大概率可能知道；100%表示行为人完全知道，例如前文提及的“知道”“应当知道”。诚然，“明知”必然不会包括完全不知道和不可能知道这两种情况，前文也已经详细论述了完全知道包含的哪种情况应当被归入“明知”。但是处于中间状态的“可能知道”应否属于“明知”，目前刑法学界主要有两种学说的争论：第一种是可能说，持这种学说的学者认为“明知”并不需要行为人准确认识到犯罪的构成要件，“可能知道”应当属于“明知”。第二种是确定说，持这种学说的学者认为，“明知”就是明确知道，而“可能知道”中的行为人对犯罪构成要件的认识是处于一种可有可无的模糊状态，因此，“可能知道”不属于“明知”[20-21]。回到帮助信息网络犯罪活动罪来看，笔者更赞同确定说，本罪中的“明知”不应当包括“可能知道”。

从语义角度来理解“可能知道”不难得出，“可能知道”既存在对相关事实知道的可能性，也存在对相关事实不知道的可能性，处于一种不确定性的中间状态，反映到帮助信息网络犯罪活动罪中就是待证事实缺乏强有力的直接证据予以证明，仅凭间接证据来予以判断，也即证明知道的可能性大的间接证据多于证明不知道的可能性大的间接证据时，行为人被推定为可能知道，反之，行为人则被推定为可能不知道[22]。这种处于中间状态的可能性判断将会加重司法机关对本罪中行为人主观方面的认定难度，极易造成部分信息网络技术服务的提供者被错误认定为本罪中的“明知”。此外，司法机关在进行最终裁判时是对客观证据进行审查后所得出的主观结论，并且裁判者的主观评价本就难以构建出一个整体适用的客观标准，若将模糊化的“可能知道”概念归入本罪中的“明知”更加不利于司法机关裁判标准的统一建构。因此，有必要对本罪中的“明知”的实质内涵作一定程度的限缩，将“可能知道”剔除在本罪的“明知”之外，这样既从学理角度契合了本罪帮助行为予以正犯化的立法本义，也使得司法实践中对本罪“明知”的认定更加具有确定性。

四、结语

信息网络技术的飞速发展已经是当前社会发展不可逆转的大趋势，立法者将信息网络技术服务提供者的帮助行为单独规定为一项独立的帮助信息网络犯罪活动罪正是对这一趋势下网络帮助行为入罪难问题所作出的有力回应，为信息网络技术服务的高效、安全发展营造了清明的网络环境，具有极为重要的理论和现实意义。然而，对任何事物都要一分为二地辩证看待，我们必须清楚地认识到当前司法实践中认定行为人构成本罪时对本罪中“明知”的理解尚不清晰。据此，笔者综合运用法律解释学中的文义解释、体系解释、限缩解释和扩张解释的方法系统阐释了本罪中“明知”的形式意义和实质内涵，以期为今后司法机关认定行为人是否构成本罪中的“明知”起到帮助作用。尽管文章中论述的观点仍存在一些不足之处，但笔者坚信，无论是法律学习者或者是法律从业者，只要我们大家携起手来，将关注点更多地放在帮助信息网络犯罪活动罪上，为本罪的完善积极建言献策，通过学术讨论使本罪的理论基础更加丰富、完善，未来本罪的发展必将“芝麻开花节节高”！