我国缺陷产品惩罚性赔偿责任研究——以《民法典·侵权责任编》第1207条为中心

王 竹 龚 健

《民法典·侵权责任编》第1207条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条文在原《侵权责任法》第47条的基础上，增加了“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”的平行适用条件，对该条文的理论基础提出了更具有包容性的解释力要求。笔者认为，有必要从完全赔偿原则出发，首先探讨缺陷产品惩罚性赔偿责任的正当性基础，进而评估我国缺陷产品惩罚性赔偿责任构成要件体系，尤其是新增的违反第1206条规定的“缺陷产品预防性补救责任”而适用惩罚性赔偿责任的正当性，并提出“相应的惩罚性赔偿”的数额确定方式。

一、作为惩罚性赔偿责任背景的完全赔偿原则

“完全赔偿原则”又称“全无或全有原则”，是指在任何产生损害赔偿请求权的场合，不管损害的类型如何、加害人的过错程度如何，均应先确定受害人所遭受的损害，然后由赔偿义务人通过相应的赔偿方法为赔偿权利人提供一定的利益，以求全部填补损害，使受害人回复到尚未遭受损害时应处之状态(1)程啸：《侵权责任法》(第二版)，北京：法律出版社，2015年，第664页。。虽然我国现行法是否明确规定了完全赔偿原则尚存在争议(2)郑晓剑、朱利等学者认为我国现行法并未明确规定完全赔偿原则。参见郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，《法学》2017年第12期；朱利：《中国侵权法财产损失的完全赔偿原则之检讨——以比较法的视角为核心》，《西部法学评论》2017年第5期。周友军、白江等学者则认为我国现行法确立了完全赔偿原则。参见周友军：《我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现》，《环球法律评论》2015年第2期；白江：《我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围》，《清华法学》2015年第3期。，但是我国民法学界普遍认为侵权法采纳了这一原则(3)参见程啸：《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系构建与完善》，《法律科学》2015年第5期；王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，北京：法律出版社，2011年，第312页；杨立新：《侵权损害赔偿》，北京：法律出版社，2010年，第233页；张新宝：《中国侵权行为法》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第468页；魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社，2000年，第722页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1998年，第105页；王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社，1996年，第325页。。

经考证，完全赔偿的观念迟至19世纪中后期才完成与侵权法的结合(4)John C.P.Goldberg, “Two Conceptions of Tort Damages: Fair v. Full Compensation”, DePaul Law Review， 2006, Vol 55， p.437.。除奥地利、瑞士并未采用完全赔偿原则外，德国、法国、荷兰、日本、葡萄牙等主要大陆法系国家均采用了完全赔偿原则(5)奥地利采用的是分级赔偿制度，《奥地利民法典》第1324条规定：“恶意或重大过失造成损害的情形下，应当对受害人全额赔偿；在其他情形下，受害人只能请求固有利益的损害”；而瑞士采用的是公平裁量原则，《瑞士债法典》第51条第1款规定：“法官应当考虑有关情况和过错的程度，确定损害的种类和范围。”参见朱利：《中国侵权法财产损失的完全赔偿原则之检讨——以比较法的视角为核心》，《西部法学评论》2017年第5期。。英国早在1880年就确立了“使受伤害或遭受损害的一方处于不曾遭受不法侵害的状态”的赔偿原则(6)Livingston v. Rawyards Coal Co., L. R. 5 App. Cas. 33 (1880).。美国法上，侵权损害赔偿金的基本标准也是使原告恢复至伤害前的状况所需的金钱(7)小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮尔森、道格拉斯·A.凯撒、约翰·A.西里西艾诺：《美国侵权法：实体与程序》，王竹、丁海俊、董春华、周玉辉译，北京：北京大学出版社，2014年，第535页。。

因此，虽然大陆法系国家已将完全赔偿原则奉为民事赔偿制度的圭臬，被认为是“各国损害赔偿法共同的最高指导原则”(15)曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第15页。。我们仍然有必要正视完全赔偿原则的限度和偏颇，对已退缩至刑法领域的惩罚观念能否重回以及如何重回民事领域进行探讨，以期建立更加完整、公正的民事赔偿制度。

二、惩罚性赔偿责任的正当性基础

惩罚性赔偿责任的出现体现了惩罚观念在民事领域的回归。但是，惩罚性赔偿责任的正当性基础即惩罚性的根据仍然是尚待解决的问题。

(一)有关惩罚性赔偿正当性基础的主要理论

从18世纪起，许多法院和学者就开始为惩罚性赔偿寻找不同的正当性基础(16)Anthony J. Sebok, “Punitive Damages: From Myth to Theory”, Iowa Law Review, 2007, Vol 92, p.976.，主要理论包括损害填补理论、威慑理论和报应理论。

但是即使惩罚性赔偿责任具有前述填补损害等功能，任何一个国家都不会仅仅基于这些损害填补的需要就直接适用惩罚性赔偿责任。根据美国法律协会《侵权法重述·第二次》第908条第2款，惩罚性赔偿责任的适用往往还需要行为人具有恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾的主观过错。因此，仅仅基于填补损害的考量根本就不足以导致惩罚性赔偿责任的适用，损害填补理论不是惩罚性赔偿责任的根据。

2.威慑理论(deterrence)。在讨论惩罚性赔偿责任的正当性基础时，几乎所有的中外学者都会提到惩罚性赔偿的威慑效力，绝大部分学者都认为惩罚性赔偿责任的根据就在于惩罚的威慑效力。

根据欧内斯特·温里布(Ernest Weinrib)教授的观点，法律必须根据权利的要求设置一个外在的强制，对每一个不当行为进行平等和相对的反应，使它能够决定行为人的意志，也就是说能够起到威慑的作用(22)欧内斯特·J. 温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年，第114页。。因此，不管法律规定对不当行为的应对是要求不当行为人进行赔偿还是对不当行为人施加惩罚，都能对不当行为人起到威慑的作用。但是，同惩罚性赔偿责任的损害填补理论所面临的问题一样，威慑是否构成惩罚性赔偿责任的根据，还需要分析威慑的需求是否是适用惩罚性赔偿责任的充分条件。

正如上文所述，不管是法律要求不当行为人进行赔偿还是对不当行为人施加惩罚，都能对不当行为人起到威慑的作用。因此，对威慑的需求是基于不当行为的发生，而不是基于不当行为的主观恶性程度。即使是过失侵权，也可能成为威慑的对象。以威慑为主要惩罚根据的刑法和规制法就并不要求被惩罚的行为达到恶意的程度(23)Benjamin C. Zipursky, “Palsgraf, Punitive Damages, and Preemption”, Harvard Law Review, 2012, Vol 125， p.1785.；若以威慑作为惩罚性赔偿的根据，则不会要求不当行为具有主观恶意或道德可责性(24)Dan B. Dobbs, “Ending Punishment in Punitive Damages Deterrence-Measured Remedies”, Alabama Law Review, 1989, Vol 40， p.840; Anthony J. Sebok, “Punitive Damages: From Myth to Theory”, Iowa Law Review, 2007, Vol 92， p.978.。经考证，惩罚性赔偿责任起源于某些涉及羞辱的压迫性或恶意侵权行为(25)Benjamin C. Zipursky, “Palsgraf, Punitive Damages, and Preemption”, Harvard Law Review, 2012, Vol 125， p.1782.。即使美国侵权法后来对惩罚性赔偿责任的适用范围有所突破，但也仅适用于行为人具有恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾等主观过错的情形。然而威慑理论仅仅解释了惩罚性赔偿责任的威慑目的和效果，却无法根据该理论得出惩罚性赔偿责任的适用标准。

因此，仅有威慑效力本身并不足以导致惩罚性赔偿责任的适用，单纯的威慑理论并不构成惩罚性赔偿责任的根据。

但是，从康德关于惩罚基于应得或道德上应受谴责的抽象表达中，我们仍然难以判断何种行为应得惩罚、应受报应。而金·汉普顿(Jean Hampton)教授关于报应的道德损害(moral injury)理论则可以为我们提供比较明确的判断依据。

根据康德理论，由于每个人都享有理性和自治，因此每个人都具有平等的道德上的价值(31)Jean Hampton, “Correction Harms versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution”, UCLA Law Review, 1992, Vol 39， p.1667.。汉普顿教授从康德理论出发，主张道德损害就是不当行为人对这种平等的个人价值的减损，是对内在于个人的道德价值和人性尊严的否定(32)Jean Hampton, “Correction Harms versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution”, UCLA Law Review, 1992, Vol 39， p.1666.。不当行为人暗示受害人低人一等或者行为人在价值层面上比受害人更加重要，是高人一等的存在，有剥夺他人福利的自由(33)Marc Galanter; David Luban, “Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism”, The American University Law Review, 1993, Vol 42， p.1432.。报应理论不仅仅要受害人感受到境况改善，并且要求纠正不当行为人对内在于受害人自身价值的否定(34)Anthony J. Sebok, “Punitive Damages: From Myth to Theory”, Iowa Law Review, 2007, Vol 92， p.1019.，重申被扭曲的行为人与受害人之间的价值(35)Marc Galanter; David Luban, “Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism”, The American University Law Review, 1993, Vol 42， p.1432.。

因此，道德损害不同于物理损害(physical harm)或精神损害(psychological pain)，仅取决于一种客观上价值状态的减损。一个人完全可能遭受个人价值的减损，但没有受到物理损害或精神损害(36)Jean Hampton, “Correction Harms versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution”, UCLA Law Review, 1992, Vol 39, p.1672.。在汉普顿教授看来，过失侵权和财产损害并不否定内在于个人的道德价值和人性尊严，与道德损害无涉，因此不需要报应的回应(37)Jean Hampton, “Correction Harms versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution”, UCLA Law Review, 1992, Vol 39, p.1664.。而造成人身损害的恶意侵权或鲁莽弃置他人权利于不顾的侵权行为，或者具有“为害人而害人”的邪恶动机，或者是基于经济利益而放任造成他人伤害的可能性的现实化，行为人均无视受害人与其具有平等的道德价值，将自身人格、意志或经济利益凌驾于他人人格之上，否定内在于受害人的道德价值和人性尊严，不仅给受害人造成物理损害或者精神损害，还对受害人造成了道德损害，因此法律应该进行报应回应。由此看来，汉普顿教授的报应理论似乎可以作为适用惩罚性赔偿责任的理由。

但是根据我国法律的规定，并不是所有恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾的侵权场合都适用了惩罚性赔偿责任，殴打等故意伤人行为就只能承担填补性的损害赔偿责任以及行政、刑事责任，而不适用惩罚性赔偿责任(38)王利明教授主张殴打、恶意辱骂他人、性骚扰、非法拘禁等行为可以考虑适用惩罚性赔偿。详见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。。因此，汉普顿教授的报应理论也只能是适用惩罚性赔偿责任的必要条件，而非充分条件，报应理论仍然不能单独作为惩罚性赔偿责任的根据。

(二)惩罚性赔偿责任的正当性基础：非损害填补综合理论

如上文所述，损害填补理论、威慑理论以及报应理论均不足以单独构成惩罚性赔偿责任的根据。惩罚性赔偿责任的根据似乎应该建立在一种综合理论的基础之上。鉴于惩罚性赔偿责任在本质上是惩罚性的，因此本文在构建惩罚的综合理论时将排除损害填补理论，仅以威慑理论和报应理论的综合来建立惩罚性赔偿责任的根据。

从温里布和伯德的解释和理论构建中，我们可以作出如下推论：相对于填补性损害赔偿责任来说，惩罚性赔偿是一种金钱形式的民事惩罚方式，对殴打、谋杀等损人不利己的纯粹害人行为并不具有威慑作用。这种损人不利己的纯粹害人行为的动机可能与金钱有关，但是往往还夹杂着对受害人的恨意和报复情绪，这种犯意是不能被可能的金钱赔偿责任所吓阻的。因此此类侵权行为即使符合报应的要求，但对其恰当的回应方式仍然不是惩罚性赔偿责任，而应以刑事责任或行政责任来满足报应的要求。而在以营利为目的的恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾而侵害人身权的行为中，由于行为人往往是在现行法律框架下精细计算侵害行为的得失后，在预计所得大于所失的情况下才决定从事具有效率性的侵权行为。对这类行为施加惩罚性赔偿责任，不仅可以满足道德损害理论的报应要求，也可以起到威慑作用。因此，本文认为惩罚性赔偿责任的根据不仅在于应受报应的行为，还须同时满足能够起到威慑作用的条件。不以营利为目的的恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾而侵害他人人身权的行为，虽然符合应受报应的条件，但是惩罚性赔偿责任不能起到威慑的作用，惩罚性赔偿责任并不是恰当的回应方式，应对其施加刑事责任或行政责任。而以营利为目的恶意或鲁莽弃置他人权利于不顾而侵害人身权的行为，既符合应受报应的条件，又能受到惩罚性赔偿责任的威慑，满足惩罚性赔偿责任根据的要求，可以直接导致惩罚性赔偿责任的适用。

三、我国缺陷产品惩罚性赔偿责任的正当性

具体到我国的缺陷产品惩罚性赔偿责任领域，《中华人民共和国产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”具有不合理的危险或者不符合国家标准、行业标准的产品，并不会必然造成人身、财产的损害，而只是具有造成人身、财产损害的可能性。因此根据《民法典·侵权责任编》第1207条的规定，明知产品存在缺陷，并未停止生产或者并未及时采取停止销售警示、召回等补救措施，实质上是预见到该缺陷产品可能对他人的人身造成损害，但是放任这种损害可能性的发生。行为人在主观过错上是一种放任损害发生的间接故意，而非希望损害发生的直接故意，也非应知而未知的过失。

而在产品责任领域，不管是体现为作为形式的“仍然生产、销售”，还是体现为不作为形式的未能“及时采取停止销售、警示、召回等补救措施”，生产者、销售者放任致害可能性现实化的主要原因是其预计放任的所得将大于可能遭受的所失，因而无视他人享有的合法权利，将自身意志或经济利益凌驾于他人人格及权利之上，否定内在于受害人的道德价值和人性尊严，已对受害人造成道德损害。根据汉普顿教授的道德损害理论，生产者、销售者的这种弃置他人权利于不顾的放任行为应得报应。并且由于这种弃置他人权利而不顾的放任行为的发生主要源于经济利益的算计，对其施加惩罚性赔偿责任可以达到威慑的效果。因此笔者认为，《民法典·侵权责任编》第1207条规定的构成要件符合惩罚性赔偿责任的根据，具有正当性。

但是需要进一步说明的是，根据我国法律的规定，即使满足了上文所论证的惩罚性赔偿责任根据，也不一定会导致惩罚性赔偿责任的适用。我国法律关于惩罚性赔偿责任的规定往往会对损害程度作出特别的要求。《民法典·侵权责任编》第1207条、《消费者权益保护法》第55条第2款以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕20号，以下简称《医疗损害司法解释》)第23条均要求损害达到造成死亡或严重健康损害的程度，《民法典·侵权责任编》第1185条要求故意侵害他人知识产权达到情节严重的程度，而《民法典·侵权责任编》第1232条则要求故意违反国家规定污染环境、破坏生态需要达到造成严重后果的程度，受害人才有权请求惩罚性赔偿。只有在不符合食品安全标准的食品和假药、劣药的惩罚性赔偿责任中，相关法律才没有对损害程度作出特别的要求。

综上所述，我国现行法律并不是对所有满足惩罚性赔偿责任根据条件的侵权行为都适用惩罚性赔偿责任，而是基于法政策的需要，对大部分惩罚性赔偿责任的适用设置了损害程度的特别要求。同样是基于法政策的需要，不符合食品安全标准的食品和假药、劣药的惩罚性赔偿责任不需要满足损害程度的要求。但是法律是在相关侵权行为满足了惩罚性赔偿责任一般性根据的基础之上另外提出了损害程度的要求，因此《民法典·侵权责任编》第1207条虽然要求损害必须达到造成死亡或严重健康损害的程度，其仍然符合上文论证的惩罚性赔偿责任一般性根据，不影响其具有的正当性。

四、我国缺陷产品惩罚性赔偿责任的构成要件

《民法典·侵权责任编》第1207条在原《侵权责任法》第47条的基础上增加了“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”的平行适用条件。而根据前条第1206条的规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。由于第1207条规定的“仍然生产、销售”从另一方面来说即意味着生产者、销售者并未采取停止生产或者销售的措施，而第1206条规定的“发现存在缺陷”则意味着生产者或销售者已经“明知产品存在缺陷”。因此根据《民法典·侵权责任编》第1207条的基本文义，明知产品存在缺陷，并未停止生产或者并未及时采取停止销售、警示、召回等补救措施而造成他人死亡或者健康严重损害的，应当承担惩罚性赔偿责任。

从上文的分析可以看出，适用《民法典·侵权责任编》第1207条规定的缺陷产品惩罚性赔偿责任需要满足三个要件：(1)“明知产品存在缺陷”或者“产品投入流通后发现存在缺陷”的主观构成要件；(2)“仍然生产、销售”或者“未能采取有效补救措施”的行为构成要件；(3)“造成他人死亡或者健康严重损害的”损害构成要件。惩罚性赔偿责任主观过错由行为人的认识要素和意志要素构成，《民法典·侵权责任编》第1207条规定的主观构成要件“明知产品存在缺陷”或者“产品投入流通后发现存在缺陷”则体现了行为人的认识要素，行为构成要件“仍然生产、销售”或者“未能采取有效补救措施”则体现了行为人的意志要素，认识要素和意志要素共同导致了侵害行为的发生，构成了行为人间接故意的主观过错。本文第三部分已论证，《民法典·侵权责任编》第1207条规定的缺陷产品惩罚性赔偿责任符合惩罚性赔偿责任的根据，具有正当性。因此，我们应通过惩罚性赔偿责任的根据来理解作为认识要素的主观构成要件“明知产品存在缺陷”或者“产品投入流通后发现存在缺陷”以及作为意志要素的行为构成要件“仍然生产、销售”或者“未能采取有效补救措施”，并根据国家的法政策来理解损害构成要件“造成他人死亡或者健康严重损害的”。若某种对《民法典·侵权责任编》第1207条规定构成要件的理解不符合惩罚性赔偿责任的根据或者国家的法政策，应予以摒弃。

(一)主观构成要件

由于《民法典·侵权责任编》第1207条增加的“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”适用条件的主观过错前提是生产者、销售者发现产品存在缺陷，其本质上仍然是对产品存在缺陷的明知。只不过第1206条将明知产品存在缺陷的时间节点限定在产品投入流通之后，而根据第1207条的规定产品投入流通之前仍然可能具有明知产品缺陷的主观认识。因此，尽管《民法典·侵权责任编》第1207条增加了“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”的平行适用条件，该新增适用条件的主观构成要件的认定仍然取决于对“明知产品存在缺陷”的理解。而对“明知产品存在缺陷”的理解，如上文所述，则取决于其是否符合惩罚性赔偿责任的根据。

1.对“明知”认识要素的理解。在侵权法上，“明知”是故意的认识要素，是指行为人对于其行为将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识；而故意就是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态(46)程啸：《侵权责任法》(第二版)，第264页。。侵权法以外，我国的刑法也是将“明知”作为故意的认识要素(47)《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”。明确知道、实际知道自然是“明知”的应有之意。但是学界和司法实务界对于“明知”是否包括“应当知道”仍然存在认识上的分歧。

事实上，很多学者就坚定地主张“应当知道”以不知为前提，“应当知道”的主观心理状态为“过失”，“明知”不包括“应当知道”(49)参见陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第6期；高圣平：《产品责任法律制度研究——以〈侵权责任法〉第五章为分析对象》，《私法研究》2010年第2期。。还有的学者则一方面主张“明知”应限定为故意，不包括重大过失，另一方面却又主张“明知”包含“确知”和“应知”两种情形；但从该学者在论文中使用的“推定应当知道”的用法，可以推断其所谓的“应知”不是指“应知而未知”的过失，而是对“知道”的推定(50)税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，《法学》2015年第4期。。当然，仍有学者主张“明知”包含了“应知”，且迥异于故意，认为在过失的情况下亦能适用惩罚性赔偿责任(51)张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。。但我国立法者除了使用“明知”外，还广泛使用“故意”和“恶意”作为惩罚性赔偿责任的构成要件。因此可以看出，这一观点不仅不符合该法律用语的基本含义，也不符合立法者的真实意图。另外，根据上文论述的惩罚性赔偿责任根据，若“明知”包含了“应知”，则过失的主观过错也能适用惩罚性赔偿责任。但是在过失的主观过错中，生产者、销售者对缺陷的存在只是应知而未知，其并没有将自身意志或经济利益凌驾于他人人格及权利之上，并没有否定内在于受害人的道德价值和人性尊严，没有对受害人造成道德损害，对过失的主观过错适用惩罚性赔偿责任不具有正当性。

综上，由于“应知”容易让人误以为是指“应知而未知”的过失，我们应该使用“明知的推定”而摒弃“应知”的用法来表达“推定应当知道”，这样既能维护“明知”下适用惩罚性赔偿责任的正当性，又能避免与过失混淆。而“应知而未知”意义上的“应知”，实质为过失，不符合立法者的真实意图，也不符合惩罚性赔偿责任的正当性要求。所以，惩罚性赔偿责任中的“明知”不包括“应知”。

2.“明知”的辅助认定规则。作为一种心理状态，明知的证明一直以来都是司法实践中的难点。被侵权人往往是因为不能证明生产者或销售者明知缺陷的存在而不能获得惩罚性赔偿。除了“明确知道”的“明知”，笔者认为还可以利用欺诈规则和漠视规则来辅助认定生产者或销售者是否明知产品存在缺陷。

(二)行为构成要件

1.对“仍然生产、销售”的理解。“仍然生产、销售”体现了行为人的意志要素。生产者只有在明知产品存在缺陷但仍然基于经济利益而生产、销售时，才会因“将自身意志或经济利益凌驾于他人人格及权利之上，否定内在于受害人的道德价值和人性尊严”而对受害人造成道德损害，才会符合惩罚性赔偿责任的根据，适用惩罚性赔偿责任才具有正当性。由于涉及生产者和销售者两个主体，笔者认为就“仍然生产、销售”而言至少包括以下两种情形：

第一，“明知产品存在缺陷”，生产者继续生产，销售者也继续销售的，生产者和销售者同样具有可责的主观过错，生产者和销售者应对惩罚性赔偿承担连带责任。

第二，“明知产品存在缺陷”，生产者采取停止生产、销售、召回等补救措施，但销售者仍然继续销售的，因产品未及时停止销售和召回所发生的损害，生产者不应承担惩罚性赔偿责任，而应由销售者承担。

2.对“未能采取有效补救措施”的理解。《民法典·侵权责任编》第1206条第1款规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。”从第1206条第1款的文义来看，第1207条所指的有效补救措施是指“及时采取停止销售、警示、召回等”。因此第1207条所规定的“未能采取有效补救措施”从文义上来讲则是指未能及时停止销售、警示、召回等。

(1)未能及时采取停止生产、停止销售措施。原《侵权责任法》第46条规定了生产者和销售者的补救义务，但是第47条并没有将“没有采取有效补救措施”作为惩罚性赔偿责任的适用条件，只是规定了明知产品存在缺陷仍然生产、销售并造成他人死亡或者健康严重损害时，可以请求相应的惩罚性赔偿。《民法典·侵权责任编》第1206条第1款较之原《侵权责任法》第46条的规定增加了“停止销售”的义务，实际上是参考了《消费者权益保护法》第19条第1句的规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”因此《民法典·侵权责任编》第1206条第1款规定的“等”补救措施还应该包括《消费者权益保护法》第19条第1句列举的“停止生产”。

这样看来，第1207条增加“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”作为惩罚性赔偿责任的适用条件，是因为第1206条第1款包含了“停止生产”和“停止销售”两种补救措施。如果在产品流通后发现存在缺陷，但是没有依据第1206条的规定采取停止生产或销售等有效补救措施，则实质上等同于第1207条规定的“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，性质同样为以营利为目的、弃置他人权利而不顾的侵权行为，行为人放任可能的损害结果的发生，所以才能导致惩罚性赔偿责任的适用。因此，不管是产品流通前还是流通后发现存在缺陷但是并未及时采取停止生产、销售措施而造成他人死亡或严重健康损害的，适用惩罚性赔偿责任具有正当性。

(2)未能及时采取警示、召回等补救措施。虽然根据《民法典·侵权责任编》第1206条第1款和第1207条的文义，“未能采取有效补救措施”主要是指未能及时停止销售、警示、召回等。但是停止生产、停止销售义务与警示、召回义务的区别在于，停止生产、停止销售义务的违反被第1207条明确规定为惩罚性赔偿责任的适用条件，因此未能及时采取停止生产、销售措施而导致惩罚性赔偿责任的适用并不存在问题。因此，未能及时采取警示、召回义务导致惩罚性赔偿责任的适用才是本次民法典编纂新增的规定，本文将主要考察该新增规定的合理性与正当性。

在产品投入流通后发现存在缺陷的情况下，顾名思义，生产者、销售者已明确知道产品存在造成他人损害的可能性。如果未能及时采取警示、召回等措施，其实质仍然是为了追求经济利益而放任损害可能性的现实化，同样符合惩罚性赔偿责任的一般根据，具有正当性。需要解释的是，由于第1206条已经明确规定未能及时采取警示、召回等有效措施的，应对扩大的损害承担侵权责任。根据上文论证的惩罚性赔偿责任根据，似乎第1206条应该直接适用惩罚性赔偿责任。但正如前文所述，我国在制定有关惩罚性赔偿责任的规定时，基于各种各样的法政策理由对惩罚性赔偿责任的适用设置了限制性条件。因此，虽然第1206条规定的未能及时采取警示、召回等有效措施完全可以根据惩罚性赔偿责任根据而适用惩罚性赔偿责任，我国法律基于法政策的原因仍然将其降格为填补性损害赔偿责任。只有在“造成他人死亡或者健康严重损害”时，才会导致惩罚性赔偿责任的适用。但是笔者认为，这种法政策的限制并不影响因未能及时采取警示、召回等措施时适用惩罚性赔偿责任的正当性。

(三)损害构成要件

正如上文所述，要求损害达到一定程度方能适用惩罚性赔偿责任的做法肇始于原《侵权责任法》第47条。而立法者在制定原《侵权责任法》第47条时之所以规定比较严格的适用条件，目的在于防止惩罚性赔偿被滥用，避免要求的赔偿数额畸高。根据笔者的检索，原《侵权责任法》生效以来的十年中，很少有法院单独依据该法第47条的规定支持原告的惩罚性赔偿请求。即使有法院在判令支付惩罚性赔偿金的判决中引用了该条，该条也大多与《消费者权益保护法》第55条第2款或者《食品安全法》第148条第2款共同适用，该条对于惩罚性赔偿责任的适用究竟具有多大作用是存疑的。

因此，关于何谓“健康严重损害”，笔者建议不采取过高标准，过高标准将导致法律的适用困难，乃至成为具文，“防止惩罚性赔偿被滥用”的法政策被立法者过度发挥。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条已规定轻伤以上伤害的即可认定为健康遭受严重损害，民法中的“健康严重损害”标准不宜比刑法标准还高。因此笔者建议轻伤以上伤害即可构成《民法典·侵权责任编》第1207条规定的“健康严重损害”。

五、“相应的”惩罚性赔偿的数额确定方式

笔者认为，“相应的”惩罚性赔偿责任大小的确定更主要是一项法政策问题和体系问题，现有关于惩罚性赔偿责任的基本理论在该问题的解决上显得捉襟见肘。而从实践角度上来讲，确定何为“相应的”惩罚性赔偿，需要解决“计算基数”和“计算倍数”两个要点，二者相乘就能够确定赔偿数额。

(一)计算基数

2013年修订《消费者权益保护法》时新增了第55条第2款的规定，该款的规范构造与原《侵权责任法》第47条基本相同。但与原《侵权责任法》第47条相比，《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定了“依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失”。因此笔者认为，《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定的损失计算方式对《民法典·侵权责任编》第1207条的适用具有较强的参考价值。

由于《消费者权益保护法》第49条规定的人身损害赔偿计算项目与原《侵权责任法》第16条的规定相同，并且该法第51条规定的精神损害赔偿责任与原《侵权责任法》第22条规定的精神损害赔偿责任同样需要达到“造成严重精神损害的”程度，而排除在惩罚性赔偿责任计算基数之外的《消费者权益保护法》第50条较之原《侵权责任法》第22条少了“严重精神损害”的要求。因此笔者认为，立法者是以人身损害和“严重”精神损害作为基数来计算惩罚性赔偿责任大小的，而并不包括《消费者权益保护法》第52条对应的财产损害。

(二)计算倍数

从《民法典·侵权责任编》第1207条的措辞来看，对惩罚性赔偿责任的计算倍数并无明确限制。但法律既然规定的是“相应的”惩罚性赔偿责任，从立法目的出发，则要求侵权人承担与其行为的可责难性相匹配的惩罚性赔偿责任。

在《民法典》以外，我国尚有《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》等单行法规定了与缺陷产品有关的惩罚性赔偿。《消费者权益保护法》第55条第2款与《民法典·侵权责任编》第1207条采用了相同的“明知存在缺陷”的主观构成要件和“仍然向消费者提供”的行为构成要件，在损害构成要件上也表述为相同的“造成……死亡或者健康严重损害的”。因此笔者认为，从法律体系的连贯性和法政策需要出发，可以将该款所规定的“所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”作为《民法典·侵权责任编》第1207条惩罚性赔偿责任计算倍数的基线。《食品安全法》第148条第2款规定的适用条件为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，就食品生产行为而言不要求“明知存在缺陷”的主观构成要件，就食品经营行为而言则要求“明知存在缺陷”，但未规定“仍然生产、经营”的行为构成要件，且未要求“造成……死亡或者健康严重损害的”的损害构成要件，规定惩罚性赔偿责任的计算倍数为 “损失三倍”。《药品管理法》第144条第3款规定的适用条件为“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的”，就药品生产行为而言不要求“明知”的主观构成要件，就药品销售行为而言则要求“明知存在缺陷”的主观构成要件和“仍然销售、使用”的行为构成要件，但未要求“造成……死亡或者健康严重损害的”的损害构成要件，规定惩罚性赔偿责任的计算倍数为“损失三倍”。

从上述条文的对比中可以看出：(1)食品领域的惩罚性赔偿责任重于药品领域；(2)食品和药品领域中的惩罚性赔偿责任对生产行为的惩罚性力度重于销售、使用行为；(3)食品和药品领域中的惩罚性赔偿责任均不以“造成……死亡或者健康严重损害的”的后果为前提；(4)即使食品领域的惩罚性赔偿责任的适用门槛更低，但计算倍数却是更高的“三倍”。

综合上述比较，笔者认为：(1)在同食品、药品具有类似社会重要性的产品类型上(如疫苗、化妆品等)适用《民法典·侵权责任编》第1207条时，可以参照食品、药品领域惩罚性赔偿责任的规定计算“相应的”惩罚性赔偿数额。(2)以食品、药品领域惩罚性赔偿责任的规定作为参考基线：对于社会重要性相对较低的产品，惩罚性赔偿数额不应超过损失的三倍；而对于婴幼儿食品、药品等社会重要性相对更高的产品，则惩罚性赔偿数额可以突破三倍的比例进行计算。