“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制研究

王国宇

“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制研究

王国宇

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

“一带一路”倡议已经与沿线国家和地区发展战略实现对接，我国投资者对沿线国家的基础设施的建设投资逐渐增多，同时，投资争端也随之增多。目前，“一带一路”国家能够选择提交的投资争端机构主要有ICSID和UNCITRAL，但是，这些现存的投资争端解决机制存在程序透明度严重缺失、仲裁裁决缺乏一致性、仲裁和赔偿费用高昂等问题，导致没有一个有效的投资争端解决机制能够平衡投资者与东道国之间的利益。因此，建立一个能够解决“一带一路”沿线国家投资需求的投资争端解决中心很有必要，具体可由亚投行设立该中心，并呼吁沿线国家签订由我国主导的国际公约；在构建该中心时，应结合被誉为“东方瑰宝”的调解制度，打造一个以调解为核心的中国特色多元化争端解决机制。

“一带一路”；投资争端解决机制；透明度

一、引言

随着“一带一路”建设的进一步推进，我国对外投资数额逐年上涨，沿线的投资风险也愈发凸显。2018年1-11月，我国企业在“一带一路”沿线对56个国家非金融类直接投资129.6亿美元，同比增长4.8%，占同期总额的12.4%[1]。同时，我国投资者对外投资风险也在不断加大、投资争端①不断增多，如何公平、高效地解决国际投资争端中投资者与东道国的利益平衡是当前亟待解决的问题。现有的投资争端解决机制由于透明度缺失、高昂的仲裁费用等因素无法与“一带一路”沿线国家的国内发展状况相适应，且受制于东道国国内不健全的法律体系，投资者无法依据当地救济来维护自己的权益[2]。我国应抓准时机，构建一个符合“一带一路”倡议主旨的投资争端解决机制，为世界提供一套切实可行的中国方案。

二、“一带一路”沿线国家投资争端解决机制的应用现状

（一）ICSID争端解决机制

“解决投资争端国际中心”（下称ICSID）是专门解决投资者与东道国间投资争端的国际仲裁机构。我国于1990年2月9日签署了《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（下称《1965年华盛顿公约》），并对公约中部分条款做出了保留声明。

ICSID对于提交至中心的主体范围和中心管辖权都做出了明确规定。从主体范围上看，只有是《1965年华盛顿公约》的缔约国或缔约国的国民是适格主体。从管辖权上看，争端双方必须签订书面协议，同意将案件提交至ICSID，其才对争端具有管辖权。争端双方没有书面同意将案件提交至ICSID，而仅是投资者母国和东道国是缔约国，则ICSID对该争端无权管辖。

ICSID争端解决机制在诉讼程序上提供了调解和仲裁两种路径。ICSID争端解决机制中规定了调解前置程序，当双方在调解后无法达成一致时，则进入仲裁程序。对于案件适用的法律，《1965年华盛顿公约》允许当事人的意思自治，当事人可以协议选择法律，如果当事人双方没有有效的意思自治协议，则适用缔约国的法律或国际法规则。当事人双方提交至ICSID的案件，不能再次提交至其他仲裁机构，同时，ICSID规定在受理双方纠纷之后，禁止以法律规定存在漏洞或法律规定不明确等原因以及法律无明文规定或法律规定模糊等原因暂不作出裁决。ICSID的裁决结果对双方均产生拘束力，该裁决采用一审终审制，双方当事人只能通过公约规定的救济途径来采取相应的措施。公约规定各方当事人应支持并积极履行仲裁裁决。

（二）UNCITRAL争端解决机制

联合国大会于1996年设立了联合国国际贸易法委员会（下称UNCITRAL）。目前UNCITRAL是ICSID之后受理投资者与东道国之间投资争端的第二大机构。

UNCITRAL在管辖权方面规定，只需要在仲裁协议中允许将投资争端提交至UNCITRAL即可，而且，在尊重当事人意思自治的基础上既可以适用于机构仲裁，也可以适用于临时仲裁。将投资争端提交至其他常设仲裁机构的当事人，有权选择使用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁。但是由于UNCITRAL在其程序中规定争端双方的争端解决程序要依据仲裁地的程序法，间接导致了投资者和东道国双方在仲裁地的选择问题上陷入僵局。由于UNCITRAL不是专门处理投资者与东道国投资争端机构，其解决的国际投资争端数量明显少于ICSID。虽然，UNCITRAL的管辖权优势能吸引争端双方提交至UNCITRAL仲裁，但其程序规则导致仲裁程序的不确定性，又打击了争端双方提交争端至UNCITRAL的积极性。

三、现有国际投资争端解决机制在“一带一路”的现实困境

1950年后，美国为了保护当地私人投资者的利益，首次提出通过签订双边投资协定，将争端投交至国际投资仲裁机构来保护私人投资者权益。随着经济全球化不断加快，国际投资仲裁案件急剧上升，其对投资者的过于偏袒，导致了国际社会对其展开广泛批判。ICSID争端解决机制是目前国际投资仲裁受案量最多、最受欢迎的争端解决模式，我国与“一带一路”沿线国家签订的多数双边投资协定都允许争端双方将案件提交至ICSID仲裁，下文主要围绕ICSID争端解决机制在“一带一路”适用过程中存在的问题进行分析。

（一）仲裁程序透明度缺失

ICSID争端解决方式在第三方能否参与到仲裁庭审和仲裁结果是否公开的问题上给予了争端双方自主选择权。如在SA公司诉玻利维亚共和国案②中，玻利维亚政府根据和SA公司签订的特许协议将水和污水处理服务业务交给SA公司，但是玻利维亚共和国已经将本国的污水处理服务业务交由私人主体运营，在SA公司开始这项投资后，遭到了当地民众与私营企业的强烈反对。迫于当地民众对政府不断施压等一系列原因，玻利维亚政府被迫取消了对SA公司的特许协议。SA公司依据SA公司所属国荷兰与玻利维亚签订的双边投资协定将案件交由ICSID中心对玻利维亚政府提起仲裁。期间和案件有关的利益第三人和当地环保组织提出如下申请：（1）要求以第三方当事人的身份参与仲裁的整个过程；（2）如果无法满足他们以第三方当事人身份参与仲裁，则给予他们参加仲裁庭审理的权利；（3）要求仲裁庭提交“法庭之友”书面意见；（4）及时准确地将案件相关材料向公众公开。仲裁庭根据ICSID仲裁规则第32条③驳回了以上申请。ICSID争端解决机制继承了许多商事仲裁的做法，由于是西方国家主导并制定的，其主要关注点在于私人投资者的利益进而忽视了对东道国的保护，并且对仲裁程序保密。然而在许多投资争端中，往往会牵扯到东道国的公共利益，这点是许多缔约国常常诟病其裁决程序透明度的主要原因。虽然于2006年进一步完善了《ICSID仲裁规则》中的透明度条款，并对相关条款进行了改进，但是对于裁决结果还是要经过争端当事人双方的允许才能公布。

国际投资争端中海外私人投资者和东道国之间的争端通常是因为东道国的国内社会公共政策所导致。由于传统的商事仲裁目的在于保护私人投资者的合法权益，而目前主流的争端解决机制都沿袭了传统的商事仲裁程序，这就大大降低了裁决的透明度，除非争端双方同意，则庭审报告和仲裁裁决东道国的民众都难以知晓。如上述SA公司诉玻利维亚共和国案中，利益第三人和东道国社会组织无法第一时间得知庭审内容和结果，致使其无法及时地维护合法权益，对“一带一路”沿线国本来就不稳定的国内政治格局无疑是雪上加霜。

（二）仲裁裁决缺乏一致性

国际社会多数投资协定为双边投资协定，仲裁庭依据双边投资协定作出的判决可能会针对不同的签署国，采用不同的法律依据。根据ICSID的仲裁历史，仲裁庭对相关条款没有按照善意原则解释的案例也屡见不鲜，这显然不符合东道国缔约时的初旨，加重了东道国的责任[3]。

ICSID在处理仲裁案时，对于不同的投资争端，会采用不同的解释方法来解释相同的法律依据。这就导致了涉案事实和条约适用几乎相同的商事投资争端会出现不同的裁决结果，更有甚者，会导致裁决结果相互冲突。这种结果的不确定性极可能诱发私人投资者的多重诉讼，最终可能导致东道国要承担多次败诉赔偿，这对于“一带一路”沿线的发展中国家及欠发达国家是难以承受的财政负担。

（三）仲裁和赔偿费用高昂

截至2019年10月底，中国已经同137个国家和30个国际组织签署197份共建“一带一路”合作文件[4]。其中发达国家有12个，占比9%，发展中国家有125个，占比19%。“一带一路”沿线国家人口有45亿人左右，占全球人口总数的64%，而经济总量仅有22亿万元，占全球经济的30%。总的来说，沿线的大部分国家经济水平相对落后，人均收入也远远低于全球平均水平，难以承担高昂的仲裁和赔偿费用[5]。《1965年华盛顿公约》第六章对仲裁费用进行了规定，其仲裁费用对于提交至ICSID的“一带一路”沿线国来说是较大的财政支出。ICSID目前采用的是追溯赔偿标准，追溯赔偿机制强调对于赔偿的及时性、充分性标准。如果“一带一路”沿线国家按照ICSID规定的赔偿标准来赔款，会增加东道国的财政负担。

四、“一带一路”国际投资争端解决机制实现的具体方案及建议

如前所述，现有的投资争端解决机制并不能完全契合当前“一带一路”沿线国家对于投资争端解决的需求。因此，构建一个能够解决“一带一路”沿线国家投资需求的投资争端解决机制既可以为全球投资争端解决提供中国方案，又可以为“一带一路”的实施提供制度保障。

（一）设立“一带一路”国际投资争端解决中心

构建“一带一路”国际投资争端解决机制，可考虑同“一带一路”沿线国家订立国际公约，成立一个由我国主导的类似于ICSID的仲裁机构。目前的国际投资争端解决机构的商业化程度较高，而构建我国主导的“一带一路”投资争端解决中心，可以顺应投资仲裁机制去商业化的浪潮[6]。对于我国而言，建立“一带一路”投资争端解决中心，可以发挥大国主导作用，对提升我国区域性话语权大有裨益。

传统方式下为了处理好每个国际投资争端，通常要求各成员方各指定一个相关机构对投资争端事项进行联系，这种方式明显过于繁杂。因此，需要建立一个相关的国际组织进行整体协调。笔者认为，可以考虑汲取由世界银行创办成立的且在国际争端解决机制中受案量最广的ICSID的经验，由亚洲基础设施投资银行（下称“亚投行”）为平台发起设立“一带一路”投资争端解决中心[7]。亚投行发起设立“一带一路”投资争端解决中心有其天然优势。首先，亚投行在“一带一路”沿线国家有广泛的知名度和认可度，且其中部分国家和我国一同签约并决定成立。其次，亚投行还有一个职能是为发展中国家提供资金支持，由亚投行发起设立“一带一路”投资争端解决中心，可以大大降低会员国的融资风险。

目前，由美国主导的ICSID和UNCITRAL都在进行改革。我国在构建“一带一路”投资争端解决中心时，对于该中心的法律地位和管辖权问题以及提交争端主体的限制等问题上可以进行借鉴。对于“一带一路”争端解决中心的法律地位问题，可以参考ICSID的模式，在解决国际投资争端时具有独立的国际法人地位。该中心可设立理事会和秘书处，理事会由各国指派亚投行理事组成，亚投行行长担任理事会主席，秘书长由理事会选举产生。对于管辖权问题，制定公约时要尽可能扩大案件管辖权范围，不断扩大中心的影响力。在争端主体上，应严格要求争端双方必须是缔约国或缔约国公民或法人。如果争端双方将书面协议提交至中心，则任何一方都无权撤回，且不得多重诉讼。

（二）完善“一带一路”国际投资争端解决机制的具体建议

1. 建立以调解为核心的多元化投资争端解决机制

我国的调解文化一直在国际社会广受好评，被誉为“东方瑰宝”。在实践运用中，不仅我国法院和仲裁机构善于运用调解制度，部分主流的仲裁机构还将其规定为前置程序，例如，ICSID争端解决机制中，私人投资者对东道国向ICSID提起仲裁，必须先经过调解之后才能进入仲裁程序。与传统的磋商、斡旋机制相比，调解由第三方加入争端双方进行沟通并调解，最大程度地节约了争端双方的时间和仲裁成本。调解一直被视为一种非正式的争端解决方法，与“一带一路”倡议提出的“合作共赢”理念不谋而合，将调解作为“一带一路”争端解决机制的首要方式也顺理成章。

当前主导的争端解决机制可分为单一制和多元化。单一制争端解决机制由于只采用仲裁方式解决国际投资争端，已经脱离了当今国际社会对于争端解决需求的轨道。“一带一路”投资争端解决中心应顺应时代构建以调解为首要方式并与仲裁相结合的多元化争端解决机制。建立“一带一路”调解机构，其目的就是将争端“杀死”在萌芽阶段。同时，加强对有经验的调解人才的招纳，建立与制度相配套的调解队伍，能够有效、高效地解决“一带一路”的投资争端。为了加强调解的可操作性，应对调解阶段进行程序性的细化规定[8]。首先，在调解阶段双方出具的证据和案件事实均不得在仲裁阶段援引，且调解员应对双方当事人所出具的证据和对案件事实的陈述绝对保密。其次，对于参与了调解程序的调解员在仲裁程序中实行回避，同样，仲裁员在调解程序中也要遵守回避制度。

2. 加强争端解决机制透明度

当今的商事争议和投资争端解决机制采用的是传统的商事仲裁方式，对于庭审记录和法庭之友的书面意见，都采取了恪守保密性原则。只有经过当事人双方的一致同意，庭审记录和法庭之友的书面意见才能对外公开，所以其透明度一直被外界诟病。缺乏透明度难免会引起案外人对案件的公正性产生合理怀疑。国际投资争端往往会涉及到东道国的公共利益，如果不加强透明度建设，东道国公民可能会无法及时地维护自身权利。所以近年来，ICSDID和UNCITRAL都进行了透明度改革。2017年10月8日《联合国投资者与国家间基于条约仲裁透明度条约》正式生效，UNCITRAL通过国际公约的形式将其投资仲裁透明度提升到了更高的层次[9]。

“一带一路”争端解决机制应当吸取传统商事仲裁中透明度不够的教训。在仲裁过程中，实行程序公开制度，有利于维护争端解决程序的公信力。《跨太平洋伙伴关系协定》（下称“TPP协定”）争端解决机制中对于透明度的规定值得我们借鉴。TPP协定对于透明度进行了负面规定，要求程序上没有规定的都需要公开。TPP协定的透明度条款规定非争端方向被申请方提交意向通知时，被申请方要在第一时间向非争端方转交其想要的文件。TPP争端解决机制的透明度条款基本上能够保障公民和非争端方对于案件的知情权，有利于维护仲裁程序的公信力，在很大程度上平衡投资者与东道国的利益。

“一带一路”投资争端解决机制在设计时可以考虑参照TPP争端解决机制对于透明度的标准，在程序中规定“透明度”条款。该条款具体规定为：（1）仲裁庭审过程向大众公开，仲裁庭允许公众参与。如果涉及商业秘密，则需要投资方同意才能公开庭审。（2）对于庭审的仲裁文件、起诉状、法庭之友的书面意见、争端双方的书面陈述、仲裁庭听证会笔录、仲裁庭裁决都应向社会公开。如果其中涉及商业秘密，则需要投资方同意才能公开，但是可以提交简介。

3. 引入上诉制度

国际投资争端由于其特殊性，不能模仿ICSID对于国际商事仲裁的一审终审制不加分辨地照搬。首先，建立上诉机制，可以有效地避免一审对于案件事实判断不清或法律适用错误等可能对争端双方造成无法挽回的错误。其次，引入上诉机制对于上述裁决不一致问题也能有效地避免。由于投资者和东道国之间的争端不断增多，个案中对条约的解释可能出现偏差，引入上诉机制可以加强对此类错误的审查，确保裁决一致性。

WTO上诉机制对于“一带一路”上诉机制的建立具有良好的参考作用。“一带一路”投资争端中心可考虑借鉴WTO上诉机构的运行模式，通过或是驳回专家组意见，避免一些仲裁庭忽视的错误，保证争端得到公正的裁决。

①依据国际投资争端主体划分，可将争端分为三类：不同国家间的投资争端；不同国籍投资者之间的争端；私人投资者与东道国之间的争端。本文的国际投资争端特指私人投资者与东道国之间的争端。

②参见Aguas del Tunari S. A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3.

③《ICSID仲裁规则》第32条规定：仲裁庭应在双方当事人都同意的情况下，才能允许除双方当事人以外的其他人出席听证会。

[1] 中国一带一路网.2018年1-11月中国对“一带一路”沿线国家投资合作情况[EB/OL].(2018-12-20)[2019-11-20]. https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/75213.htm.

[2] 石静霞,董暖.“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].武大国际法评论,2018,2(2):20-22.

[3] 张超,张晓明.“一带一路”战略的国际争端解决机制研究[J].南洋问题研究,2017,44(2):27.

[4] 中华人民共和国中央人民政府.图表:中国已与137个国家,30个国际组织签署197份“一带一路”合作文件[EB/ OL].(2019-11-15)[2019-11-20].http://www.gov.cn/xinwen/ 2019-11/15/content_5452559.htm.

[5] 张丽娜.“一带一路”国际投资争端解决机制完善研究[J].法学杂志,2018,39(8):32-33.

[6] 王贵国.“一带一路”争端解决制度研究[J].中国法学,2017,34(6):62-63.

[7] 初北平.“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来[J].中国法学,2017,34(6):84-85.

[8] 宋锡祥,田聪.“一带一路”视野下国际商事争端解决机制的构建[J].海峡法学,2019,21(2):30-32.

[9] 朱明新.联合国国际贸易法委员会“投资仲裁透明度规则”评析[J].武大国际法评论,2017,1(1):134-136.

International Investment Dispute Settlement Mechanism under the Belt and Road Initiative

WANGGuo-yu

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Belt and Road initiative has been connected with the development strategies of countries and regions along the route. China’s investors along the country’s infrastructure construction investment gradually increased. At the same time, investment disputes also increased. At present, the “Belt and Road” countries which can choose to submit investment dispute agencies are mainly ICSID and UNCITRAL. However, the serious lack of procedural transparency in these existing dispute settlement mechanisms, the lack of consistency in arbitral awards and the high cost of arbitration and compensation have resulted in the absence of an effective dispute settlement mechanism that balances the interests of investors and host countries. Therefore, it is necessary to establish an investment dispute settlement center in line with the Belt and Road Initiative, which could be established by the AIIB and call on the countries along the route to sign an international convention led by our country; In the construction of the center, the mediation system known as “oriental treasure” should be combined as the core to create a diversified dispute settlement mechanism with Chinese characteristics.

“Belt and Road”; investment dispute settlement mechanism; transparency

D996.4

A

1009-9115(2021)02-0120-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2021.02.023

2020-04-20

2021-01-17

王国宇（1996-），男，河南新乡人，硕士研究生，研究方向为国际经济法研究。

（责任编辑、校对：王学增）