终身证券市场禁入的正当性难题及其化解

陈 军

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

一、 引 言

为了实现对证券市场的有效监管，我国证券监管部门的监管“工具箱”里拥有着大量的监督管理措施，其中众多涉及对行为人参与证券市场主体资格的剥夺或限制，如一定期限直至终身的证券市场禁入等。最早提出“证券市场禁入”定义的是中国证监会于1997年发布的《证券市场禁入暂行规定》(证监〔1997〕7号)，其中规定“市场禁入是指特定人员因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及证监会发布的有关规定的行为，而被证监会禁止在一定时期内或者永久性担任上市公司高管或者从事证券业务的制度”。之后，2005年修订的《证券法》(该法经2013年和2014年两次修正)第十一章“法律责任”第二百三十三条第二款也对“证券市场禁入”作了定义，将其规定为“在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高管的制度”。2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议对《证券法》作了第二次修订。(1)修订后的新《证券法》已于2020年3月1日起施行。本文为论述方便，将该修订后的《证券法》表述为“新《证券法》”。新《证券法》第二百二十一条第二款对“证券市场禁入”也下了定义，规定“前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高管，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。”(2)新《证券法》关于证券市场禁入相关条文详见中国证监会官网，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/tianjin/tjfzyd/tjjflfg/tjgjfl/201912/t20191231_368792.htm，2020年5月5日访问。由此可以看出，我国自实行证券市场禁入制度以来，就一直存有终身证券市场禁入。(3)证监会官网能查到的第一起终身证券市场禁入决定为中国证监会于2004年6月9日做出的《关于对艾克拉木·艾沙由夫实施永久性市场禁入的决定》(证监法律字〔2004〕6号)，详见中国证监会官网“信息公开—市场禁入决定”栏目，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/200804/t20080418_14396.htm，2020年5月5日访问。

在我国证券监管实践中，终身证券市场禁入适用的频率较高，占比较大(50%左右)，如表1所示。

表1 2013—2019年中国证监会实施证券市场禁入情况统计表(4)统计数据来源于中国证监会官网公开的《市场禁入决定书》，2019年和2018年分别有部分市场禁入决定尚未公开，故不在统计范围内。详见中国证监会官网“信息公开—市场禁入决定”栏目，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3619，2020年5月5日访问。

对被禁入对象而言，终身市场禁入会对其产生深远的影响，其严厉程度非罚款甚至是巨额罚款所能相比，是一个涉及被禁入对象身份的根本问题。正因如此，美国联邦法院一些法官经常否决美国证券交易委员会(SEC)关于终身证券市场禁入令的申请，他们声称，这种措施过于严厉，因为它可能会剥夺行为人未来的生计。(5)参见SEC v.Farrell,No.95-CV-6133T, 1996 WL 788367 (W.D.N.Y 1996).终身证券市场禁入在性质上不同于有一定期限的市场禁入，不论是由联邦或地区法院法官在诉讼程序中做出的，还是由SEC在行政处理程序中做出的，其在本质上均是惩罚性的，在适用范围和持续时间上都过于宽泛[1]。值得注意的是，在刑事诉讼中没有终身市场禁入。据此，人们当然有理由怀疑，终身市场禁入在行政处理程序中的适用是否合适，因为该程序的目的是处理那些无需提起刑事诉讼的、相对“无关紧要”的违法行为[2]。对市场主体监管，即使严管也要遵循“谦抑干预理念”。(6)参见卢代富、刘云亮：《“宽进严管”下市场主体监管新挑战和新对策》，载《商业经济与管理》2018年第3期，第58-65页。当在刑事诉讼中没有类似的措施时，终身市场禁入在行政程序中是否合适将成为一个问题，不得不令人怀疑终身市场禁入的正当性。

二、 证券市场禁入的正当性根据

“正当性”意味着某种程度的“可接受性”，当公众接受而无须予以强迫的时候，这一决定就是正当的[3]。对终身证券市场禁入的正当性根据进行分析、反思与论证，有利于更好地解决终身证券市场禁入的“可接受性”。

(一) 以公共利益理论作为正当性根据及其不足

一般而言，论证一项公权力的正当性根据，人们往往就会想到“公共利益理论”。学者论及证券监管以及证券市场禁入的正当性，一般也会如此。论及证券市场禁入的正当性，以保护公共利益为由，认为个体利益应当让位于公共利益，其实质是带有一种行政权的“天然强势”。运用公共利益理论解释证券市场禁入正当性的理论有其支持者，但却由于公共利益一词难以清晰界定，因而仅仅依据公共利益理论解释证券市场禁入的正当性有其不足之处。

正如日本学者三浦隆所认为的，一种存在危险性的东西,其内容必须是明确具体的,如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话,自由就不存在了[4]。迄今为止,尽管很多学者对“公共利益”这一概念进行了深入的探讨,但至今仍没有一个明确的权威解释[5]。究其要义，追求公共利益目标的规制过程面临着两个基本问题：一是在理论层面，公共利益的概念可谓难以捉摸；二是以公共利益作为规制实践的基础具有一定的脆弱性。如果未能从理论上对公共利益予以完好的解说，将公共利益作为监管干预的基础就显得较为牵强。(7)参见[英]罗伯特·鲍德温、[英]马丁·凯夫、[英]马丁·洛奇：《牛津规制手册》，上海三联书店2017年版，第49页。如何在法律上对公共利益进行界定，着实是件非常困难的事情。这样的悖论来自人们对公共利益赋予的深厚期望：一方面，希望通过把公共利益作为国家公权力行使的合法依据，限制个体自由的无限延伸所造成的破坏性后果，以实现一定范围和群体之内的多数人的共同利益；另一方面，在赋予公共利益如此丰富内涵的同时又缺乏定义公共利益的有效方式[6]。正因如此，有学者指出，公共利益理论是一种“安逸舒适的理论”，像许多其他公共利益主张一样，在目的和具体实施方面已日益遭到质疑[7]。

证券监管领域也是如此。随着证券市场的发展，国家不得不变得更加主动起来[8]。证券市场禁入即是将一部分证券市场欺诈者或不称职者排除在证券行业大门之外，从而在某种程度上维护公共利益。但究竟公共利益为何，如何把握，仍是一个难题，故而以公共利益作为其正当性基础，也就经不起推敲与考验。如果仅以公共利益理论来解释证券市场禁入的正当性，就很有可能出现为了维护公共利益，证监会将会不断拓展自身的监管权力，甚至超越法律的授权进行执法。因此，仅仅以公共利益理论来解释证券市场禁入的正当性，存在一定的不足之处。

(二) 利益平衡分析的局限

证券监管部门实施证券市场禁入的过程，涉及多重利益，至少可以分解为股东利益、公司利益、公共利益，这就涉及各种利益的平衡。正如有学者认为，对公司董事、高管的证券市场禁入是对这类主体施加的一种特殊制裁，可能会干涉股东选择公司管理层的权利[9]。美国一些评论人士也认为，证券市场禁入侵犯了股东自行决定由谁担任本应由他们选出的管理层的权利。但是，公众股东可能缺乏足够的控制权，无法将违反证券法规的行为人予以免职或以其他方式保护自己的利益。在某些情况下，股东甚至可能是不法行为的直接受益者，因此，他们可能没有多少经济动机将不当行为人排除在证券行业之外。此外，当不当行为人的行为破坏了整个证券市场的正常秩序时，同时还将涉及更广泛的公共利益。(8)Jon Carlson, Securities Fraud, Officer and Director Bars, and the Unfitness Inquiry after Sarbanes-Oxley, Fordham Journal of Corporate and Finance Law,Vol.14,issue 3,2009, pp.679-708.

分析比较各种利益时，经济学方法就值得借助。基于经济学分析，作为一种社会性规制措施，证券市场禁入的功能是弥补“市场失灵”，其经济学理论基础是外部性理论和信息不对称理论。“成本收益分析法”及在其基础上的比较制度分析，是对市场禁入进行经济分析的主要方法。通过对市场禁入进行经济分析，旨在实现两个目的：一是验证一项市场禁入的收益是否能够抵消其成本，只有收益大于成本，该项市场禁入才有必要；二是比较哪一种规制措施更有效率，即选择使得社会净收益最大化的规制措施。

科斯在《社会成本问题》一文中指出，“在设计和选择社会安排时，我们应该从整体效果上去考虑，必须从总体的和边际的角度去看待问题，同时还应特别强调‘比较制度分析’这一研究方法的价值，对于一项政府管制，不仅应该对其进行成本与效益的比较以确定其必要性，而且应该在不同的管制措施与其他替代性措施之间进行比较以确定该政府管制的必要性。如果存在两种以上替代性措施，那么应选择社会总成本最低的那种为佳，这就是所谓的比较制度分析。”[10]也就是说，比较制度分析就是在若干项相互具有替代性的规制措施中“选优”。当然，应该看到，在很多时候，人们很难穷尽所有可能的替代性措施。因此，按照社会成本最小化的原则进行的选择，就可能遗漏重要的选项，因而我们所能做的就是，尽力防止不严谨的思考和对重要因素的忽视[11]。

通过成本收益分析，可以得出一个结论，“无论社会管制带来什么样的好处(这些好处也许很大)，但同时也都会付出代价。”[12]证券市场禁入有其独特优势，它是遏制经不住诱惑的违法者继续从事违法活动的便捷方式[9]。终身证券市场禁入通过排除不当行为人进入公众公司担任董事、高管等职务的权利，不仅不会耗费公司资金，而且还能防止违法者继续实施违法行为。授权SEC切断被告的主要生计来源，无疑是一种强有力的工具，可以让SEC获得执法合作，获得关键的证词，从而仅需将注意力集中到那些引人注目的不法分子身上，并对拒绝与政府合作的行为人实施严厉制裁。正因如此，美国国会决定扩大SEC在证券市场禁入方面的权力，是旨在以成本效益高、程序相对精简的方式实现对不当行为的回应[2]。同时，也不得不关注到，证券市场禁入限制了行为人进入证券市场的权利能力，严重影响了个人的经济利益。正如SEC专员路易斯·阿吉拉尔(Luis Aguilar)所指出的，针对董事、高管的市场禁入是SEC最具影响力的工具之一，对行为人的威慑超出了典型的“违法成本”之类的经济惩罚，因为它将给行为人带来严重的职业和经济后果，可能迫使违规者不得不改行，严重损害个人的财务健康。(9)Luis Aguilar, SEC Commissioner,Taking a No-Nonsense Approach to Enforcing the Federal Securities Laws (Oct.18,2012), available at http://www.sec.gov/News/Speech/Detail/Speech/1365171491510#_edn26,2020年5月5日访问。正是因为证券市场禁入尤其是终身市场禁入对行为人人身和财产方面的严重影响，甚至危及行为人的生存需要，有时单纯通过经济方面的利益比较，很难断言个体的利益就要让位于公共利益。因此，单纯依据利益平衡分析，无法直接得出证券市场禁入制度的正当性。

(三) 回归行为人自身寻找正当性根据

基于公共利益理论以及在此基础之上的利益平衡分析，均是从行为人的外部寻找正当性根据，因而具有一定的局限性或不足。证券市场禁入的正当性根据，应当回归到行为人自身内部寻找正当性根据。上市公司董事、高管的角色和职责不仅决定了其拥有强大的社会和经济影响力，还决定了这些人员的行为将对公司产生重大影响，还将可能“对社会产生深远影响，而不仅仅是股东、员工和债权人”，因而通过适当的执法实践确保其合法地和负责任地履行职责具有重要意义[13]。此外，美国《多德-弗兰克法案》(Dodd-Frank Act)还将证券市场禁入的人员范围扩展至与公众公司、证券期货经营机构开展相关业务的各类主体以及会计师、律师等证券从业人员。因而，如果不当行为人违反了联邦证券法，SEC可以全面禁止该行为人进入受监管的证券业，这是防止欺诈者从金融业的一个部门转移到另一个部门从而造成更大危害的重要内容。(10)Luis Aguilar, SEC Commissioner, Taking a No-Nonsense Approach to Enforcing the Federal Securities Laws, Remarks at Securities Enforcement Forum 2012 (Oct.18,2012),available at https://www.sec.gov/news/speech/2012-spch101812laahtm，2020年5月5日访问。证券市场禁入的制度价值，在于剥夺不当行为人继续担任董事、高管、会计师等职务的资格，甚至将其永久性地驱逐出证券市场，从而既维系了社会公众期待，又提升了市场参与人员的忠诚度。在此意义上，有学者甚至提出，更广泛地使用证券市场禁入应有助于激励证券市场参与人员忠实地履行其职责[14]。行为人因为担心被市场禁入，将坚持他们的勤勉履职状况进而不再实施不当行为，甚至还能以此改变市场主体管理层的文化，促使管理层群体更加负责，从而保护投资者利益，增强公众的信心。

证券立法的基本目标，是保护那些不了解证券市场的人们不受更具证券市场知识的人的伤害[15]。SEC专员路易斯·阿吉拉尔还认为，SEC能做的最重要的事情之一，就是主动保护投资者和证券市场，防止不当行为人在未来继续造成危害，就这方面功能而言，证券市场禁入是一个无价的监管工具。(11)Luis Aguilar, SEC Commissioner, Taking a No-Nonsense Approach to Enforcing the Federal Securities Laws, Remarks at Securities Enforcement Forum 2012 (Oct.18,2012),available at https://www.sec.gov/news/speech/2012-spch101812laahtm, 2020年5月5日访问。严厉的市场禁入将阻止不当行为人实施商业上的愚蠢行为，增强公众对商业运作的信心，从而促进形成一个更加公平和负责任的企业社会[16]。企业就是根据制度环境的变化，通过不断地主动调整对各类利益相关者承担的社会责任来动态地获取所需的合法性[17]。证券市场禁入也是SEC所掌握的最有效的执行机制之一，一张市场禁入令可能比一笔罚款更具破坏性[9]。证券市场禁入的实施，往往使得行为人的职业生涯产生重大改变，造成更大的经济甚至其他后果，从而遏制行为人的不当行为，并向投资者发出一个信号，即证券市场将不会再受到那些不当行为人的影响。(12)Luis Aguilar, SEC Commissioner, Taking a No-Nonsense Approach to Enforcing the Federal Securities Laws, Remarks at Securities Enforcement Forum 2012 (Oct.18,2012),available at https://www.sec.gov/news/speech/2012-spch101812laahtm,2020年5月5日访问。行为人想要参与证券市场，应当留给公众(包括监管部门)一种“适合”参与证券市场的期待。就此意义而言，证券市场禁入将使公众(包括监管部门)对行为人未来的正当行为充满期待，行为人自身也能面向当前和未来积极作为，致力于改善和提升自我，以满足公众(包括监管部门)对其正当行为的期待。因而，行为人自身是否“适合”参与证券市场，才是决定是否采取证券市场禁入的本质因素，证券市场禁入的正当性基础应当是行为人自身“适合”参与证券市场的可期待性。

三、 终身证券市场禁入的正当性难题及其化解路径

终身证券市场禁入的正当性面临着至少两大考验，可谓“难题”。一是就终身市场禁入的严厉性而言，其责任追究无边界限制。在国外，一些企业高管不安地将终身市场禁入称为一种“死刑”，正如皮特·罗斯(Pete Rose)尖刻地形容自己被采取终身禁入就如同一生身处“没有铁栏的监狱”。(13)Jayne W.Barnard, Rule 10b-5 and the Unfitness Question, Arizona Law Review,Vol.47, issue 1, 2005, pp.9-60.二是缺乏终身证券市场禁入的退出程序。终身证券市场禁入一旦实施，没有变更或撤销的可能，也就意味着不允许行为人“救赎”自己。化解终身证券市场禁入的正当性难题，根本路径是建立证券市场禁入的退出程序。

(一) 基于市场禁入词源考察

在英语语境中，“禁入”一词的对应词汇应当为“debar(prevent from entering)”，其名词为“debarment”。也有采取简易方式，直接用“bar”一词，如“公司任职禁入”(Officer and Director Bar)、“抵押证券业务禁入”(Collateral Bar)。

此外，还有一个含义相近词汇是“disbarment”，意为“取消或吊销资格”，与“禁入”的含义接近。关于该词的来源，有学者认为，几个世纪以前，在英国，行为不端的律师会受到公众的谴责，他们会被从木栏杆(the bar)上扔出去，把律师和法官隔开了半个法庭，因此也就有了“disbarment”这个词[18]。根据布莱克《法律词典》，“disbarment”指的是“将律师逐出律师席或律师行业的行为，通常是由于一些违纪行为”。该定义还指出，尽管“市场禁入通常是永久性的……在美国的一些司法管辖区，被解职的律师可能会申请重新任职。”(14)该定义英文原文为：“disbarment” is “the action of expelling a lawyer from the bar or from the practice of law, usually because of some disciplinary violation”. The definition goes on to note that while “disbarment is typically permanent..., in some jurisdictions a disbarred attorney may petition for readmission.”See BLACK’S LAW DICTIONARY (8th ed. 2004).正如《律师纪律执行示范规则》所提倡的那样，尽管大多数州将市场禁入视为是无限期的，但是，如果你表现得很好，请求原谅，可能会允许你再回来[19]。

作为“证券市场禁入”使用的“debarment”与“disbarment”具有基本相同的内涵。从词语含义可以看出，相比较而言，美国关于“市场禁入”的定义更为深入，其内涵并非仅限于单方面的市场禁入，而是用名词“bar(木栏杆)”界定了市场内外的分界线，用动词“bar”“debar”或“disbar”生动地展现了市场禁入的两方面内涵，其中既有禁入的因素，又有禁入后的解除禁入、恢复权利的因素，使得该制度更显正当性，也更为接近市场禁入的制度本质。

(二) 基于市场禁入目的衡量

伊利诺伊大学法学院教授罗纳德认为，允许撤销市场禁入似乎是出于一种“原谅和忘记”的态度，其基础是不应将市场禁入作为“惩罚”的基本哲学，重新接纳是披着圣经中救赎的外衣……它的基本理论是“向前看”，而不是“向后看”……如果对公众的危险消失了，那么他应该被允许回去。(15)Kimberly A.Lacey, Second Chances: The Procedure,Principles, and Problems with Reinstatement of Attorneys after Disbarment,Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol.14, issue 4, 2001, pp.1117-1134.在19世纪40年代，亚利桑那州最高法院总结了许多州律师协会对恢复原职的普遍看法，认为“当灯还亮着的时候，最坏的不当行为人也可能回来。有时，一个因不道德的行为而被市场禁入的行为人，在他以后的生活中，可能会使法庭相信，他是值得再次被允许从事法律工作的。”(16)Kimberly A.Lacey, Second Chances: The Procedure,Principles, and Problems with Reinstatement of Attorneys after Disbarment,Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol.14, issue 4, 2001, pp.1117-1134.

有学者认为，美国《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)还是存在一些问题，例如法案没有规定一个“安全阀”，通过这个“安全阀”，被市场禁入的行为人在一段合理的时间后，重新有机会恢复寻求与其技能相称的相当于董事、高管一样行政级别工作的权利[2]。因此，有必要在终身证券市场禁入中也建立相应的“安全阀”，给被禁入对象以“第二次”任职的机会。SEC在向法院寻求市场禁入令时所面临的困难，在很大程度上与它想获得终身市场禁入令的努力有关。对终身市场禁入的一个反对意见是，它们不允许恢复(Rehabilitation)或救赎(Redemption)的可能性[2]。当然，增设市场禁入的退出程序并非是无原则的放弃市场禁入，被禁入对象必须做到“救赎”自己，符合一定条件方才可能。正如在为在适当情况下恢复被剥夺律师资格的行为人辩护时，美国新泽西州律师协会所指出的，我们不主张恢复所有被取消律师资格的律师职务，因为我们无意创造一扇旋转门，将律师从这个行业中扫地出门，然后定期重返这个行业，这种程序将破坏我们纪律制度的信誉；相反，我们提出的是一个“结构严密的过程”，仅允许有限数量的复职，恢复律师资格的程序将只向那些证明自己已经恢复“健康”并有资格恢复执业的有价值的候选人敞开大门。(17)James R.Zazzali, The Whys and Hows of Permanent Disbarment: New Jersey’s Wilson Rule,Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol.21, issue 2, 2008, pp.311-340.

(三) 基于市场禁入性质分析

市场禁入是否具有“惩罚性”，与是否设置了退出程序是密切相关的。美国纽约州由于坚持市场禁入具有惩罚性或威慑性，法院有时严厉地拒绝被禁入对象恢复参与证券市场的资格。他们坚持这样的理念，即当一名拟被禁入对象被发现存在不当行为时……把他赶下台有两个目的，首要的一个目的是把一个不称职的人从这个行业中清除出去；另一个目的是警告同行人士，在法律实践中，不专业、不体面的行为将会给其自身带来危险[20]。纽约州法院还指出，“如果通过一段时间的良好行为和请求同情而获得重新任职的机会，那么，市场禁入显然将失去其威慑作用。”美国加利福尼亚州的情况与纽约州不同，他们不认为市场禁入具有惩罚性，完全拒绝市场禁入的报应性目的，强调市场禁入主要不是为了惩罚，而是为了保护公众和整个行业[20]。多年前，美国联邦法律已承认了“第二次机会”的效用。从理论上讲，纽约州等州和SEC等联邦监管机构都有这样的机制，允许曾经实施孤立不当行为的人至少有机会在一定程度上恢复自己在证券市场中的地位。在联邦体制中缺乏“第二次机会”，对个人和社会都是一种缺憾甚至是有害的。(18)Robert G.Morvillo and Robert J.Anello,The Need for “Second Chances”After Suffering a Federal Conviction,New York Law Journal,April 7,2009.

因此，终身证券市场禁入不应当具有“惩罚性”，其是为了补救，从而保护公众免受不当行为人未来的伤害，而不是为了“惩罚”。如今，被市场禁入的行为人往往会绕过证券市场禁入，以“高级顾问(Senior Advisors)”或其他名分取代董事或高管的职务。(19)参见Mara Der Hovanesian, Fred Joseph is Back in Business, Business Week,July 14, 2003.该文提到，约瑟夫在被禁止担任一家金融服务公司的高管后，转而担任了该公司的“高级顾问”。一方面，这是市场禁入措施的强制力或约束力问题。另一方面，也应当考虑到如果他们在证券市场上有积极价值，并且适合继续担任与董事或高管类似的角色，就应该给他们公开的和合法的这样做的机会。在一定条件下，给予被禁入对象“第二次机会”，适时变更或撤销终身证券市场禁入，允许他们再次回来担任董事或高管职务，有利于被禁入对象更好地为公司服务，为股东或投资者服务，从而更好地保护公共利益。

四、 明确终身证券市场禁入的退出标准

终身证券市场禁入的退出，应当具备一定的条件，明确相应的退出标准，以防止被滥用。一旦退出程序被滥用，不仅影响证券市场禁入本身的功能实现，更容易导致整个证券市场禁入制度的目的落空。

(一) 设定最低执行时间要求

经过一段合理的时间后，被采取证券市场禁入的行为人有机会被证券监管部门或法院重新审视“不适合”的问题，这不仅给被禁入对象提供了“救赎”和重返社会(Rehabilitation and Reintegration)的可能性，(20)在2004年的国情咨文中，时任美国总统布什宣称美国是“第二次机会之乡”。参见President George W.Bush, State of the Union Address (January 20, 2004), available at https://teachingamericanhistory.org/library/document/state-of-the-union-address-2004/,2020年5月5日访问。而且从长远来看，这对投资者可能非常有利。在美国，被禁入对象申请撤销证券市场禁入，要求市场禁入已被实际执行一段时间，且这一执行期限一般较长。2003年，爱德华第三次申请SEC撤销对其实施的证券市场禁入，此前他分别于1994年和1997年提出申请，然而均被SEC否决。SEC认为，自市场禁入实施以来，已经有31年了——尽管这段时间很长，但仅凭这一点并不足以显著地有利于对其撤销市场禁入。(21)Edward I.Frankel:Admin.Proc.Rel.No.34-49002/December 30,2003,available at https://www.sec.gov/litigation/admin/34-49002.htm, 2020年5月5日访问。此外如科佐利诺，其于1974年被证券市场禁入，2003年其请求SEC对其解除市场禁入。SEC认为，实施市场禁入已有29年，尽管时间很长，但仅凭这一点并不会显著有利于对其撤销市场禁入。(22)Ciro Cozzolino:Admin.Proc,Rel.No.34-49001/December 29,2003,availuble athttps://www.sec.gov/litigation/admin/34-49001.htm，2020年5月5日访问。由此可见，证券市场禁入的已执行期限是市场禁入退出的一个因素，但却并不是唯一的因素。美国也有学者认为，SEC应制定相关程序规则，在被告人提出申请的情况下，可在八年后撤销或变更市场禁入令，但须符合以下条件：(1)作为市场禁入实施依据的行为没有再发生；(2)提供合理保证以确保此类行为不再发生。美国的理论研究与执法实践均向我们明确传达了一个讯息，即证券市场禁入的退出必须具备一个前提条件，即市场禁入的已执行期限应当达到一个最低年限要求。设置一个相对合理的最低年限要求，这是保障证券市场禁入权威性的需要，也符合证券市场禁入本身的特性，因为一个人从“不合适”到“合适”不可能一夜之间就完成转变，需要一段时间，并且从理性角度而言，应当是一段比较长的时间。

(二) 明确严格的退出条件

在被禁入对象提供的证明自己符合撤销证券市场禁入条件的证据中，首要的是，在一段合理的时间之后，被禁入对象应该有可能表现出他的“适合性”和重新进入证券市场的愿望。被禁入对象要想被撤销证券市场禁入应当并非易事。一般而言，被禁入对象申请撤销证券市场禁入，需要提供证据，证明其已经符合撤销证券市场禁入的条件。为了从市场禁入名单中除名，市场禁入对象必须向监管部门提交申请，该申请又被称为“恢复”要求。这有点像市场禁入的反向行为，然后监管部门审查被禁入对象提供的证据，确定他们是否实际上已经“治愈”了所有的违法行为。(23)Protecting Taxpayer Dollars: Are Federal Agencies Making Full Use of Suspension and Debarment Sanctions: Hearing before the Subcommittee on Technology, Information Policy, Intergovernmental Relations and Procurement Reform of the Committee on Oversight and Government Reform, House of Representatives, One Hundred Twelfth Congress, First Session, Bluebook 20th ed. 2012, p.57.被禁入对象的责任是用“明确和令人信服”的证据说服监管部门，他已经不再“不适合”任职。被禁入对象需要提供的证据可能包括很多的内容，例如在商业环境中长期表现出色，向已知的受害者支付赔偿，以及强有力地展现出同行的支持和信心[20]。当然，为了保障公平性，被禁入对象在被市场禁入前所实施的不当行为越严重，其证明自己目前“适合”任职的证明负担就相应越重。

在证券市场禁入的退出方面，我国至今尚无专门的法律法规予以规范。由于缺乏证券市场禁入的退出条件，证券监管部门难免面临两大问题：一是不知该如何适用，存在比较大的不确定性；二是因为没有明确的规范限制而导致自由裁量权过大，遂易产生适用上的恣意，使当事人甚至公众对市场禁入退出的公正性产生怀疑。这两大问题的出现，将严重影响证券市场禁入的适用效果和权威。为了进一步规范证券市场禁入的退出程序，降低证券监管部门可能存在的滥用市场禁入退出权力的风险，我国实有必要设置相对严格的退出条件，以进一步约束市场禁入退出的自由裁量权。

(三) 控制合理的退出范围

与SEC在这方面的长期做法相一致，SEC基于行为人未来不当行为风险的评估分析而实施的证券市场禁入，只有在“迫不得已”的情况下才予以撤销。SEC认为，为了促进公共利益和投资者保护，在通常情况下，证券市场禁入将保持不变，只有在“迫不得已”的情况下，撤销或变更才是适当的。对一系列因素的全面考量，指导着SEC对撤销或变更证券市场禁入是否符合公共利益和投资者保护的判断，但其中没有一个因素是决定性的，这些因素应当综合予以考量。这些因素包括：申请人涉及不当行为的性质(涉及严重的或大量的指控，将不利于撤销或变更市场禁入)；市场禁入已执行期限；市场禁入以来申请人的合规记录以及监管档案；证券市场禁入执行部门的立场和观点，对撤销或变更市场禁入请求的回应；是否存在其他可能导致撤销或变更市场禁入的情况。(24)Stephen S.Wien: Admin. Proc,NO.34-49000/December 29, 2003,available at https://www.sec.gov/litigation/admin/34-49000.htm#P53_13434， 2020年5月5日访问。

上述考量因素反映出，SEC有意在通常情况下保持其控制行为人进入证券市场的能力。SEC之所以禁止某些人从事证券业务，是因为发现这些人存在严重不当行为，“不适合”进入证券市场。在这一情况下，SEC通常秉持的结论是，为了公共利益和投资者保护，需要有证券市场禁入提供保障，不能允许申请人继续参与证券市场。(25)Edward I.Frankel: Admin. Proc.Rel.No.34-49002/December 30, 2003，available at https://www.sec.gov/litigation/admin/34-49002.htm， 2020年5月5日访问。基于这一理念，SEC在审查证券人士的撤销证券市场禁入申请时，一般不会仅仅考虑上述个别因素，而会选择综合评价，判断行为人经过一段时间的市场禁入执行过程，是否实现了从“不适合”到“适合”的根本转变。监管部门应当给予行为人撤销或变更证券市场禁入的机会，同时也应当强调这一机会不能“轻而易举”就能获取，必须符合相对严格的条件或标准。SEC通常对撤销证券市场禁入保持比较严格的态度，行为人要想轻易撤销证券市场禁入则几乎不可能。一方面，这有利于保持证券市场禁入的强制力，此乃市场禁入的存在基础，如果允许随意撤销，市场禁入制度也就失去了存在意义。另一方面，赋予行为人在符合一定条件后申请撤销或变更市场禁入的机会，也就给了行为人以希望，有利于其更好地改造与提升自己。

五、 终身证券市场禁入的退出程序构建

为了实现终身证券市场禁入的正当性，应当配套构建证券市场禁入的退出程序，当被禁入对象满足一定条件后，适时退出市场禁入，解除对被禁入对象的权利限制，重新允许其参与证券市场。证券市场禁入的退出，涉及监管部门证券市场禁入权力的行使，应当符合一定的程序要求，以克制权力的“任性”。

(一) 设置暂缓执行程序

巴纳德教授等人坚持认为，终身市场禁入的适用对象应该仅限于那些真正的“惯犯”或那些因欺诈导致灾难性损失的人；终身市场禁入不应被滥用，解决这种担忧的办法不是放弃市场禁入令，而是更明智地追求它们[2]。基于对行为人未来“适合”状况的可期待性，若行为人经过一段时间的“自我改善”，已不再具有“未来不当行为的可能性”，就不应继续对其执行市场禁入决定。在终身证券市场禁入已被执行一定期限以后，监管部门应允许被禁入对象申请暂缓或停止执行。

我国证券市场禁入实施过程中，无论行为人“适合”参与证券市场的情况是否发生变化，都要按照原市场禁入决定予以刚性执行。这一过程中，证券监管部门相对消极，不利于被禁入对象积极主动改善自身的“不适合”状况，应予以改进。有学者就刑法上的职业禁止提出了暂缓执行程序的构建思路，如根据审查情况，认为行为人已经不再具有再犯的可能性，则宣告暂停职业禁止，并将剩余的禁止期限转化为对行为人的考验期；行为人的申请次数应受到限制，申请被驳回后，可以再次提出申请，但须等到一定期限以后；行为人在暂缓执行考验期内的表现也与市场禁入的执行挂钩，如有违反，则可以决定撤销对行为人的暂缓执行，且行为人一旦有此行为，将不得再次提出撤销市场禁入的申请[21]。这一思路具有参考借鉴意义，也具有较强的现实可行性。为了给被禁入对象创造一个积极改变自身的机会，在执行一定时间的证券市场禁入决定后，有必要视其表现采取暂缓执行措施，再视其进一步表现决定是否继续执行剩余的市场禁入期限。

(二) 设置重新审查与评估程序

判断是否符合终身证券市场禁入的退出条件，需要构建一个重新审查与评估程序，强化对被禁入对象的个性化测试。“恢复”理念或方法的倡导者认为，撤销市场禁入应该综合考虑以下因素：(1)对每个申请人进行个性化的“平衡测试”；(2)激励被禁入的行为人在禁入后改过自新；(3)保持灵活性和公平性；(4)更好地保护公众和行业的诚信[22]。是否撤销或变更终身证券市场禁入，需要重新对行为人进行个性化测试，评估其是否具有“未来不当行为的可能性”。SEC的业务规则也规定，被禁入对象可以向SEC提出申请，要求“恢复”进入证券市场。SEC收到申请后，将对申请人进行个性化的平衡测试，考虑的因素包括：(1)自市场禁入实施以来的时间；(2)申请人采取的任何赔偿或类似行动，以补偿因不当行为而受损害的任何人；(3)申请人遵守市场禁入令的情况；(4)在执行市场禁入期间内受雇工作情况；(5)申请人拟担任的身份或者职务；(6)在适用的情况下对申请人实施监督的方式和范围。(26)Robert G.Morvillo and Robert J.Anello,The Need for “Second Chances”After Suffering a Federal Conviction,New York Law Journal,April 7,2009.对被禁入对象的个性化测试，旨在重新发现一个“适合”参与证券市场的行为人，赋予其再次进入证券市场的“第二次机会”。

此外，这一重新审查与评估程序在美国律师行业禁入中也同样存在。美国律师协会制定的《律师纪律执行示范规则》规定了律师申请恢复原职程序，其中明确了审查评估恢复律师资格申请的标准，具体包括：在被禁入期间是否遵守各项法规；是否确定已停止执业；是否有进一步不当行为以及目前是否具备“从事法律工作所必需的诚实和正直”；等等。(27)Model Rules For Lawyer Disciplinary Enforcement Rule,available at https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/resources/lawyer_ethics_regulation/model_rules_for_lawyer_disciplinary_enforcement/, 2020年5月5日访问。在具体执行过程中，美国各地法院甚至有更为严格的标准，如阿肯色州最高法院在做出重新接纳决定时强调“维护法庭的诚信和职业的荣誉”，如果法庭对那些故意犯下严重罪行而被剥夺律师资格的人有灵活的重新接纳规则，公众对律师职业的信任度可能会降低[22]。被行业禁入的律师想要重新获得阿肯色州律师资格，必须向法律审查委员会(Board of Law Examiners)提交一份申请书，申请人必须以大量证据证明自己品行端正、精神及情绪稳定，然后由法庭对寻求重新接纳的律师按个案进行品格评估。法庭对申请重新接纳的申请人的要求非常高，审查标准比申请人第一次申请律师资格更为严格[23]。构建终身证券市场禁入的审查与评估程序，这些经验做法值得予以吸收借鉴。

(三) 设置社会调查程序

证券市场禁入的退出条件与标准如何精准把握，是适用证券市场禁入退出机制的关键。为此，建议将社会调查程序引入到证券市场禁入的决定程序中，以社会调查获取的被禁入对象具体表现情况作为决定市场禁入适时退出的参考依据。社会调查程序在我国刑事诉讼中已有实践运用，可以予以借鉴。2009年最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中指出：“人民法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查。”(28)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》(司发通〔2009〕169号)，详见中国政府法制信息网，网址：http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2009-09/04/fggz_6399.html,2020年5月5日访问。借鉴刑事诉讼中的社会调查程序，针对证券市场禁入实施情况的社会调查应当围绕被禁入对象的“未来不当行为可能性”展开。在调查内容方面，应重点围绕被禁入对象实施未来不当行为的各种主、客观因素进行材料收集和分析。有学者结合刑法上的从业禁止，分析了社会调查的结果运用，建议根据社会调查结果，将适用对象的再犯危险性程度分为蓝色、黄色和红色，以此分别对应低、中、高三个不同等级，并设计了可供量化分析的《从业禁止适用必要性评估表》。在该表中，根据适用对象的人身危险性、职业以及与违法关联性等因素来设计分值，并根据适用对象的不同评分等级对应相应的处理建议[24]。这一方法值得予以参考应用。

在证券市场禁入中引入社会调查程序时，诸如由谁来主导社会调查，社会调查的参数设计及采集程序等等，此类问题需要具体研究。但不可否认的是，引入社会调查程序是为了动态采集被禁入对象的持续表现，有利于克服证券市场禁入的静态、机械适用的弊端，赋予被市场禁入对象“第二次机会”来再次改变自己，使自己重新成为一个“适合”参与证券市场的人。此外，作为社会调查的一个重要部分，证券市场禁入被解除后，行为人若有继续不当行为的，应当根据社会调查结果对原市场禁入决定予以恢复执行。这方面值得借鉴的是意大利“复权”制度中的“撤销”制度，(29)《意大利刑法典》第一百八十条规定：“适用对象在复权以后，如果发现复权的程序或者实体不符合刑法的相关规定，或者是适用对象在复权以后又实施故意犯罪或者其他严重违法行为的，法院可以宣告撤销复权。”该制度对复权后的撤销提出了具体的要求，从而不仅对行为人予以警示和约束，也可以保障市场禁入退出制度适用的准确性，不致过度纵容[24]。

六、 结 语

终身证券市场禁入，由于其责任追究无边界及不允许行为人“救赎”自身的严厉性质，往往被视为具有严厉的“惩罚性”，因而其正当性最容易受到挑战和拷问。终身证券市场禁入有“隔离(驱逐)”之义，也应有“允回(恢复)”之意。保留终身证券市场禁入，则应当建立适时退出机制，避免或消减其“惩罚”属性。实施过程中，要给行为人“救赎”自身的机会，如此才有利于实现终身证券市场禁入的正当性。因此，有必要在实施过程中动态跟踪监测被禁入对象个体情况，构建终身证券市场禁入的退出程序，适时恢复被禁入对象再次参与证券市场的权利，这也是正当程序的必然要求。基于被禁入对象未来“适合”状况的可期待性，我国实有必要建立科学合理的证券市场禁入退出程序，待行为人已被执行一定期限的证券市场禁入之后，在符合一定标准之时，适时解除对被禁入对象的市场禁入，让似乎冰冷的证券市场禁入散发出人性化的热度。只有建立终身证券市场禁入的适时退出机制，让被禁入对象有机会在一定条件下恢复再次参与证券市场的权利，才能解决终身证券市场禁入的正当性难题。