中国文化产业立法之效率原则研究

□张双梅

一、引言：提升文化产业效率的法治呼唤

大国的崛起需要以文化为中心的软实力，提供先进成熟的文化形态和前瞻引导的原则观念，构建文化强国，进而在国际社会立于不败之地。国家综合国力评价指标中，人力资源开发、教育科技文化能力、社会发展程度均关乎文化产业。只有坚持文化自信，不断提升国家文化软实力，才能屹立于世界文化之林，彰显中国特色社会主义文化魅力和中华文化影响。文化和旅游部的成立，对于统筹国内文化资源、加强国际文化交流起着重要的作用。2019 年12 月13日，司法部发布《文化产业促进法（草案送审稿）》，公开征求意见。国家“十四五”规划提出大力发展文化产业、建设社会主义文化强国，国家2035 年远景目标将致力于文化产业全面现代化。整个大的社会经济背景迫切要求我国制定《文化产业促进法》并最终形成《文化法典》，对整个文化产业加以整体促进，从而提升国家综合软实力。

国外学界对文化产业效率问题经过较长时间的探索。一是管理学层面。例如，多米尼克·鲍尔等（2016）以激发潜在的协同效率为导向，形成高效率、高技能的劳动力市场，增强地方产业的创新潜力[1]；博尼塔·M.科尔布（2016）提出在网上参与文化的形式包括加盟、表述、求解问题、流转等，极大提高文化产业的运行效率[2]；Nicola Boccella 等（2016）提出文化创意产业是地方经济效率的驱动因素[3]；二是政策层面。例如，José António Porfírio等（2016）认为可以从软条件与硬条件两个方面考察效率原则[4]；Carl Grodach 等（2017）认为提升文化生产力的文化政策对提升文化效率具有进步意义[5]；Laurie Hanquinet（2019）从社会平等、社会发展角度探讨文化政策的效率问题[6]。三是法学层面。例如，Alexandra Xanthaki（2019）在文化权利与妇女权利之间重新检视效率问题。[7]总之，国外学界从文化实践中考察效率问题，但在法学角度的思考并不充分。

与此同时，国内学界近年来也积极关注文化产业尤其是立法层面的效率问题。一是直面效率原则。例如，宋慧献、周艳敏（2015）提出文化法的基本原则包括“产业促进原则”[8]。二是宏观层面的制度演进。例如，周叶中、蔡武进（2015）思考文化法在促进法治中国与文化中国建设中发挥效率效应[9]；孙雯（2020）探讨文化立法与提升文化治理能力[10]。三是效率原则指导下的制度设计。例如，王宏军（2013）探讨技术文化输入国的知识产权立法，切实减少技术文化输入国与输出国之间知识控制力差距[11]；厉无畏、王安兴（2017）提出加快文化市场立法，放宽非公企业的行业准入限制，建立高效的企业破产退出机制[12]；易玲（2019）研究文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制[13]；欧阳爱辉、李东梅（2020）探讨图书馆应急性公共文化服务法律问题[14]。总之，国内学界开始关注效率问题，但在文化法层面并不深入，留下不少问题可供本文深入探讨。

文化法研究是一个崭新的法学领域，本身缺乏足够的法理基础。现有研究很多是结合管理学、社会学展开，虽具有跨学科的优势，但也有些许隔靴搔痒的感觉，颇为遗憾。结合我国建设社会主义文化强国的时代趋势，本文将在考察效率原则如何适用于文化产业立法之后，提出未来的具体实现路径，并从法典化层面加以提升。

二、效率原则的提出

经济学上的效率是指单位时间内资源投入与产出的比例关系，产出大于投入即为有效率，产出小于投入即为无效率。基于城乡差异，“在扩大金融发展规模的同时要更加注重金融发展效率的提高，增强金融创新水平”[15]。自20 世纪60 年代以来，经济分析法学开始把效率作为研究和解决法律问题的核心，并逐步把效率作为法律的基本原则追求和检验标准。例如，波斯纳认为，由于现实中存在着交易成本，法律在配置上不可能是中立的，它应该起到效率作用。法律对权利的界定应该遵循效率原则，即使资源得到最有效率的使用，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用即以社会财富的最大化为目的[16]。任何资源的供给在一定时期总是有限的，这就是资源的“稀缺性”。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。

效率原则在我国中央立法的体现，目前并不多。例如，国家体育总局《运动员技术等级管理办法(2014)》第6 条规定，“遵循公开、公正、效率原则”。相比之下，效率原则在地方立法的尝试比较多。例如，《安徽省价格条例》（2011）第三条和《浙江省价格条例》（2013）第十五条均规定，“遵循公平、公正、公开和效率原则”；《广东省行政事业性收费管理条例》（2019）第4 条也规定了效率原则。“法律原则为形式理性法”[17]，法律原则必须兼顾情感、效率与公平[18]。当然，与其他原则相比，效率原则并未得到足够重视，甚至被认为是立法功利主义，这种偏向必须改变。低效带来的只能是停滞、不发展，乃至倒退。任何事物的发展（包括文化产业）都是不断促进、提升的过程，都需要有一定的效率支撑和保障。

法学角度的效率原则，学界研究并不深入，好在能从不同法域进行发挥。一是私法领域。比如，“在对资源的利用上,物权相对于债权时常有效率”[19]。二是公法领域。比如，“效率作为一项宪法原则，与宪法权利有着本质的区别”[20]。三是新兴法域。比如，税收政策与效率原则的“一致性”[21]。法作为人类行为选择的结果以及影响人类行为选择的因素，理应把效率作为原则目标。效率原则应通过制度表现出来：法律体系这一总体框架须以效率为标准来决定权利、权力等法律资源的社会配置；权利与义务的具体设定和落实，须以效率的标准引导资源的个体配置；权利、权力的初始界定和安排不是永恒的，法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通，即从低效率或负效率的利用转向高效率的利用，没有这种让渡和流通，权利、权力之类稀缺的法律资源就可能白白浪费[22]。以反垄断法为例，从“效率主义”转向“消费者福利导向”，从“个体倾斜保护法”转向“集体平衡赋权法”，从“个体效率主义”转向“集体消费者主义”，实现反垄断法领域的“赋权”[23]。总之，效率原则在私法、公法、新兴法律部门中都得到广泛体现。

三、效率原则在文化产业立法的适用

文化产业制度成本分为直接成本和间接成本。直接成本包括行政成本和执行成本。行政成本是由政府负担的制度制定和实施的一切可以用货币来计量的经济资源。比如，政府为文化产业的立法和实施而设立特定的部门，这就需要人力成本的支出和有一定的物质资源，同时也需要物质成本的支出。执行成本是文化行政管理机构在正常成本之外，为达到管理的要求而额外增加的开支。间接成本表现在由于制度的实施而增加社会成本。若政府滥用行政权，会导致文化市场资源配置机能的扭曲，造成文化资源的配置的效率低下。而且随着文化产业的发展，原有的制度体系可能不再适应现实的需求，对文化产业的发展造成了障碍，从而造成效率的损失。

文化产业制度的收益是指文化管理机构实施的管理所带来的收益，包括直接收益和间接收益。直接收益在于文化产业管理促使文化企业完善治理机制，审慎经营，尽量避免因风险控制不力而倒闭破产。政府对文化市场的监管也有利于维持公平竞争的市场环境，避免因市场被垄断而导致的资源浪费。间接收益表现在由于管理的实施，避免了经济问题、社会问题的出现。文化产业发展不稳定，可导致经济的不稳定，出现经济衰退、失业率上升的不良情况，最终可能导致社会的不稳定。而合理配置制度资源，对文化市场实施有效管理，可以避免上述情况的发生，这些都是文化产业政策与法律配置产生的间接收益。

相应地，文化产业领头法可以规定一系列的“效率”字眼，如在发展方针方面规定“坚持社会效益优先、社会效益与经济效益相统一”“推动文化产业高质量发展”，在国企国资方面规定“国有文化企业社会效益和经济效益综合考核评价机制”“提高国有文化资产使用效率”，在用地支持方面规定“有效保障文化产业设施、项目用地需求”，在技术评估方面规定“制定有效防范和应对措施”，在金融服务体系方面规定“推动文化资源与金融资本有效对接”，在财政扶持方面规定“对财政资金全面实施预算绩效管理”。

我国关于文化产业的法律越来越多，但考察现有法律，均无关于效率原则的明文规定。《电影产业促进法》是目前唯一在文化产业层面的“促进法”“效率法”，但局限于电影产业。《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》等属于公共文化范畴，需要在效率原则指引下推动公共文化的有效运行。《非物质文化遗产法》《文物保护法》等属于文化保护领域，也需要提升保护水平、保护效益，引入效率原则。关于文化产业的行政法规不算多，但都是关于重要领域的规定，如文化体育设施、博物馆、娱乐场所、营业性演出、文物保护等。这些领域遍及日常生活的方方面面，均需要全面提“效”。文化和旅游部等文化行政管理机构制定了大量的部门规章，如文物保护工程管理、文化站管理、文化市场综合行政执法管理等。部门规章在文化产业现实发展中起着直接的推动作用，效率原则必须明文规定，全面纳入文化产业部门规章之中。地方立法也规定了很多关于文化产业的内容。其中，以“文化”命名的如历史文化区域保护、非物质文化遗产保护、文化市场管理、公共文化服务等方面。《深圳市文化产业促进条例》（2019）、《上海市公共文化服务保障与促进条例》（2020）等展示了“促进”特征，但也没有明文规定效率原则，值得深思。

四、文化产业立法中效率原则的具体实现途径

效率原则在文化产业立法中发挥关键性的指引功能，是文化产业立法的特色原则，表现为文化权的增效实现、文化市场主体的提效运行、文化类型的加效拓新、文化责任的稳效制约。

（一）效率原则指引下的文化权增效实现

关于“文化权”，国内外学界有诸多表述。第一，“文化权利”。有观点提出，“依法实现公民的文化权利是国家的文化义务”[24]。有观点认为“文化”的内容体系分为“文化权利”“文化事业”“文化产业”[25]。第二，“文化权益”。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（2019 年）规定健全人民文化权益保障制度，专门提出“文化权益”一词。学界从文化权益角度进行全民阅读立法思考[26]。第三，“文化民权”。有学者提出“后国家世界中的公民权”，其中包括政治的、经济的、文化的。文化公民权涉及“教育、习俗、语言、宗教来维持和发展的文化世系”，“承认主流文化中的和被主流文化所认可的差异”[27]。第四，文化基本权利。例如，“制定文化市场监管政策和法律时，应尊重文化的自主性并充分保障文化基本权利”[28]。

学者提出经济法基本权利范畴，即为“三权”。“经济发展权、经济分配权、经济安全权,可以成为经济法的基本权利范畴；并且，它们之间应当形成以发展权为核心的三位一体的联系”[29]。适用于文化产业，即为“文化权”的三分法——文化发展权、文化分配权、文化安全权。总之，文化权是促进文化发展、协调文化分配、保障文化安全的新兴权利，是文化发展权、文化分配权、文化安全权的有机统一。文化发展权是指促进文化发展的基本权利，文化分配权是指协调文化分配的基本权利，文化安全权是指保障文化安全的基本权利。通过促进文化发展、协调文化分配、保障文化安全，最终实现新时代文化强国。

在效率原则指引下，文化权具备以下特征：一是文化性。文化权是促进文化发展、协调文化分配、保障文化安全的新兴权利，自然必须具有文化性，适用于文化产业，体现文化权的效率属性。二是权利性。文化权是一种权利，而非文化义务。文化权应当成为一种实有权利，而非仅仅是理论构造，必须由文化产业发展的相关立法明确规定，体现权利本身的效率需求。三是协同性。从“文化产业促进”出发，应当形成以文化发展权为核心的文化发展权、文化分配权、文化安全权“三位一体”关系，通过提升效率来加快实现“三位一体”。

（二）效率原则指引下的文化市场主体提效运行

文化产业立法的重点是，突破现有文化产业市场主体法及投资法律制度的框架，并重新进行构建，即文化产业主体法的制定，以此规范、规制文化法人企业、文化合伙企业和文化个体经营者之间的法律关系。

一方面，骨干文化企业的提效。骨干文化企业的现代市场标准包括“低社交热度+弱创新动机”“低社交热度+强创新动机”“高社交热度+强创新动机”“高社交热度+弱创新动机”。其中，保守型的“高社交热度+弱创新动机”类文化企业是现实版的骨干文化企业，而社交型的“高社交热度+强创新动机”类文化企业将成为未来版的骨干文化企业[30]。新时代骨干文化企业发展，需要从以下方面进行提效：一是盈亏情况，如企业资产质量、企业生产经营、企业资产保值增值等，出现亏损时必须报告亏损情况、主客观原因、解决方案。二是风险管理，如资本投向、资产布局、风险控制，重点考察区域分布、成本收益、风险阀门等。三是重大改革，如股份制、重组、兼并、集团化。目前文化企业的改革趋势是文化企业资本制度的全面革新，如资本来源、结构构成、注册资本。不仅是投资和融资渠道，还包括降低文化企业注册资本，注册资金应不设最低限额。在出资的方式上，应该有多样性。现金、实物、知识产权、专有技术、劳务、文化品牌都可以作为出资，登记为注册资本。其他无形财产，经评估作价，也可以作为企业的注册资本。四是国有担当。国有文化企业应当巩固并发展主渠道优势，发挥对文化产业发展的引领作用。健全管人管事管资产管导向相统一的国有文化资产管理体制，完善国有文化企业社会效益和经济效益综合考核评价机制，确保国有文化资产安全。五是集聚发展。规范文化产业发展规划布局，引导文化产业园区建设，促进文化骨干企业集聚发展。六是品牌建设。支持文化企业的品牌培育，完善文化无形资产评估、登记、托管、流转体系。

另一方面，普通企业的“大部制”提效。文化企业都在逐步进行提效运行，基本做法是“大部制”改革，如职能部门、业务部门。比如，中国数字文化集团有限公司设立职能部门和业务部门，以文化产品内容创意制作、数字出版发行及综合服务为主。从长远来看，文化企业法人治理结构是“大部制+多层级”。“大部制”强调把所有具体部门归纳为职能部门和业务部门。职能部门包括办公室、财务审计部、经营规划部、人才管理部、投资管理部、法律风控部等，业务部门则分为创意策划部、平台运营部、创作发行部、数字中心等。明确党组织在本单位决策、执行各环节的权责，加强基层党组织建设。“多层级”凸显文化企业的“集团化”趋势，层层控股、参股或全资拥有子公司，而且跨越文化产业，涉及经济社会多个行业（如教育、科技）。

（三）效率原则指引下的文化类型加效拓新

走中国特色社会主义文化发展道路，应该通过文化立法来完善文化产业政策，支持文化产业发展，增强文化产业的整体实力和竞争力。当务之急是，要根据我国文化产业的发展目标和发展规划，区别演出业、娱乐业、音像业、影视业、艺术品经营业、文化信息产业的具体情况，不断完善文化产业政策并适时转化为文化产业法规，为不同类型的文化产业的高速发展提供有力的法律保障。我国文化立法战略应该是在制定文化产业发展基础法律的同时，全力推动部门性质的文化法律、法规、规章的制定和实施，或者将低位阶法规、规章和规范性文件尽快修订为法律。

首先，文化产品加效拓新。文化产品可以分为书刊、音像制品、广播电视、电影、新闻、广告、文物、文化遗产、艺术品。网络文化软实力的生成规律包括“在国家或者区域内部生成”、“在域外或者国际上生成”[31]。我国《网络安全法》特别强调健康文明的网络安全行为，提倡社会主义核心价值观。网络游戏资源是指正在运营的虚拟游戏中一切以数据方式存在的资源，包括游戏角色、游戏道具物品、游戏规则及游戏环境等。网络游戏指电脑游戏、手机游戏、网络电玩中的可通过网络进行的游戏类别。伴随游戏业的发展，游戏业的利益关系在开发商与用户、开发商与相邻产品开发商之间、游戏开发商之间、游戏开发商与相似产品开发商之间展开，同时交织着网络游戏中的技术使用与保护问题。鉴于网络资源及其纠纷，应加快网络资源管理法的制定。在互联网上传播的文化产品，比如书刊、影视作品本身是受《著作权法》保护的，在此基础上，《信息网络传播权保护条例》对网络传播行为进行规制，并保护了权利人的合法权益。

其次，文化活动加效拓新。一是演艺。文化部门主管营业性演出的审查批准、监督管理等工作，公安部门负责维持演出现场的安全。二是文化娱乐。娱乐场所包括歌厅、舞厅、卡拉OK厅、夜总会，以及电子游戏厅、台球厅、保龄球馆等，但不包括网吧、酒吧、桑拿浴场等，需要符合地点、从业人员资格条件等要求。三是旅游。旅游本身有着深层次的文化意蕴，确保旅游业的持续、健康发展已成为政府对文化产业依法管理的一项重要内容，通过年检制度、质量保证金制度和公告制度对旅行社进行管理，以保证旅行社的服务质量。

再次，文化场所（设施）加效拓新。一是公共图书馆。公共图书馆不仅仅是为了藏书、借书，而是信息收集、文化传承的系统性工程，对提高公众文化水平、提高民族文化素养有着直接的促进作用。二是博物馆。与图书馆相比，博物馆的陈列对象更为特殊，即“博”（必须有一定的自然或文化遗产特征）。博物馆可以是综合性的，也可以是特定性的（如陶瓷博物馆、会址博物馆），是文化性、教育学、科学性、历史性的统一，与图书馆有本质区别，必须单列出来进行思考。三是文化馆。文化馆的功能在现实中还远远没有被挖掘出来，如举办文化交流活动、普及文化知识、开展文化教育、指导群众业余文化团队建设、组织文化创作、保护非物质文化遗产、开展数字文化信息服务等。四是文化景点。文化景点首先必须是景点，即具有一定的风光，可供观光旅游，然后还必须具备“文化”，大至国家文化、区域文化，小则为个体文化，而非单纯的自然景观。各地都在挖掘文化景点的商业价值，形成文化景点集群，趁机打造文化品牌，提高城市的文化影响力和文化地位。五是互联网服务场所。互联网服务场所通过向公众提供互联网服务，属于营业性场所，不包括学校、图书馆等公益用途的互联网服务。互联网虚拟的空间为人们开辟了一个极为广阔的、跨越国界的文化传播时空，一切思想文化在互联网上都可以不受阻挡地传播到世界的每一个角落。

（四）效率原则指引下的文化责任稳效制约

民事责任是稳效制约的基础类型。有观点提出“保护他人之法律”作为文化产品致害的裁量基础[32]。我国《文物保护法》第65 条规定，违法造成文物灭失、损毁的，依法承担民事责任。我国《非物质文化遗产法》第40 条规定，违法破坏属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所的，依法承担民事责任。目前而言，文化产业民事案例纷繁复杂，比如著作权权属纠纷、商标权纠纷、民间借贷纠纷、不正当竞争、证券虚假陈述等。

行政责任是稳效制约的根本保障。一是失职责任。失职责任可以责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。二是渎职责任。渎职责任可以责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。三是市场主体责任追究。市场主体责任追究可以予以警告、没收违法所得、处违法所得对应的罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或营业执照。四是失信惩戒。行政处罚信息依法公示，对严重违法失信主体给予联合惩戒。

经济责任是稳效制约的重要依托。考核指标包括经济效益、社会效益，薪酬总额（税前）包括基本年薪、绩效年薪、任期激励收入。绩效年薪要考虑年度考核得分、年度考核结果、年度评价系数、绩效年薪调节系数、绩效年薪计提时间、绩效兑现时间等方面 。任期激励收入要考虑任期考核结果、年薪总水平占比、计提方式、兑现方式等方面。任期激励收入兑现方式分为一次性兑现、延期分三年兑现、其他，任期激励收入计提方式则分为一次性计提、考核年度内分三年计提。考核分为年度考核结果、任期考核结果，包括“优秀”“良好”“合格”“不合格”。

刑事责任是稳效制约的最终底线。文化产业刑事责任体系可以作以下划分，如文化设施类犯罪、文化产业侵犯著作权犯罪、文化广告类犯罪、非法出版类犯罪、网上文化类犯罪、妨害文物管理类犯罪、淫秽物品类犯罪、文化类渎职罪。文化产业领头法乃至未来的《文化法典》可以规定刑事责任及相关问题。一是渎职责任。渎职责任可以责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。二是市场主体责任追究。市场主体责任追究可以予以警告、没收违法所得，处违法所得对应的罚款，责令停产停业，暂扣或吊销许可证或营业执照。三是兜底条款。违反文化产业领头法乃至未来《文化法典》的相关情形，构成犯罪的，均依法追究刑事责任。

社会责任是稳效制约的未来趋势。企业社会责任对经济、社会和文化权利的保障是有机统一的[33]。文化产业履行社会责任，可以从完善文化产品评价机制入手，树立文化企业社会责任的履行标准，有利于督促相关主体的法律行为。文化产业立法“对于当代中国社会的文化自觉与法制进步交融互动的进程必将产生显明而远阔的影响”[34]。国务院《出版管理条例》（2016 年）第3 条规定了出版活动的要求，如“弘扬民族优秀文化”“促进国际文化交流”“丰富和提高人民的精神生活”等。例如，“系统地挖掘红色文化中的宝贵财富对于改善中国企业的经营绩效意义重大。”[35]目前的关键是要落实文化产业的社会主义核心价值观建设，把弘扬中国文化作为最高的评价标准，将实现传统优秀文化与红色文化、当代先进文化的有机统一，规定到文化产业领头法乃至未来的《文化法典》之中。

五、代结语：效率原则指引《文化法典》的制定

效率原则在文化产业立法沿革过程中具有重要的现实需求，如文化产业特殊地位提出的效率需求、文化行政管理体制革新要求的效率因应、与文化政策对应的效率革新、现实执法状况倒逼效率动向。效率原则指引文化产业立法，从文化产业自发形成阶段的立法萌芽（从1978 年到1991 年）、文化产业初步发展阶段的立法进取（从1992 年到2000 年）、文化产业重新整合阶段的立法革新（从2001 年到2006 年）、文化产业逐步发展阶段的全面立法（从2006 年12月到2012 年11 月）到新时代文化强国建设阶段的立法完善（2012 年11 月至今）。辩证看待“大民法典”思维[36]，建设新时代文化强国需要进一步通过效率原则指引法治保障，在《文化产业促进法》的基础上集中精力编纂《文化法典》。

法治领航，效率优先，效率原则指引《文化法典》的制定之路。未来《文化法典》第一编为总则，基本体例为：第一章是基本规定。其中，立法宗旨体现“文化”特征，包括坚持中国特色社会主义核心价值观、尊重智力创造、遵循市场规律、以人为本；法律原则体现“文化”特征，其中就包括了效率原则。第二章是文化权，包括文化发展权、文化分配权、文化安全权，在效率原则指引下最终增效实现。第三章是文化法律主体，在效率原则指引下促进文化市场主体、文化行政部门、文化社会组织等提效运行。第四章是文化法律类型加效拓新，在效率原则指引下具体落实到文化产品、文化活动、文化场所（设施）。第五章是文化法律责任，在效率原则指引下推动文化民事责任、行政责任、刑事责任等在内的稳效制约。总之，效率原则是文化产业立法的特色原则，也是《文化法典》的特色原则，指引《文化法典》的最终制定。