国家工作人员利用职务便利向请托人高息放贷行为性质的认定与处置

杜子润

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875）

一、问题的提出

孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”［1］虽然我国新时代的党风廉政建设与反腐败斗争不断深化，但反腐败的形势依然严峻，各类新型受贿犯罪层出不穷。2015年，某市纪委监委工作人员王某利用职务上的便利，多次帮助其朋友李某承揽市政工程并协调项目资金拨付事宜，项目标的总计约2亿元。2016年，王某将其名下的一套房产以400万元的价格出售，并向李某主动提出将该笔款项存放在李某公司吃高息，李某表示同意，但双方未签订合同也未约定借款利率。2016年1月，王某通过银行主动将400万元转入李某公司账户，每到年底，李某按月息1.5%的利率（年利率18%）以现金形式付息给王某。截至案发，李某实际给付王某利息360万元。李某表示，他只是把付息作为王某对自己公司经营提供帮助的一种回报，同时也希望将来继续在项目承揽等经营活动中得到王某的帮助。上述案例中提到的王某利用职务上的便利向请托人高息放贷的行为在实务中已数见不鲜，而对于该行为性质如何认定以及受贿数额的确定却存在较大分歧。

第一种观点认为，国家工作人员利用职务便利向请托人高息放贷的行为属于一般的民间借贷行为［2］。该说认为，本案中王某的放贷行为属于普通的民事行为，其本人虽有国家工作人员的身份，但放贷收息行为是双方平等自愿基础上形成的民事行为，且放贷的利率仍在民法保护的民间借贷利率范围之内，若因其具有特殊身份从事民间借贷便认定其行为违法，具有违反刑法谦抑性之嫌。

第二种观点认为，国家工作人员利用职务便利向请托人高息放贷的行为仅属于违纪违规行为［3］。根据《中国共产党纪律处分条例》第九十条第二款“通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，依照前款规定处理”。王某曾为李某公司的工程承揽等各项经营活动中提供过帮助，之后王某又放贷给李某并收取高息，因此王某的行为违反廉洁纪律。且目前没有法律或司法解释对该行为进行释明与定性，因而根据罪刑法定原则，王某向李某高息放贷仅属于违纪违规的行为，不应认定其构成犯罪。

第三种观点认为，国家工作人员利用职务便利向请托人高息放贷的行为应认定为构成受贿罪［4］。国家工作人员王某向请托人李某放贷并收取高额利息的行为，是打着民间借贷的旗号，变相进行权钱交易。王某的高息放贷行为是其利用职务便利为他人谋取利益后收受请托人财产性利益的一种新形式。王某收受360万元高息的行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性，本质是权钱交易的行为，符合受贿罪构成要件，应以受贿罪定罪处罚。

二、高息放贷行为归于民间借贷之批判

（一）借贷双方之主体地位

民间借贷是指发生在自然人之间、自然人与经营主体之间的资金借出与贷入活动，民间借贷作为一种典型的民事法律关系应归属于民法的调整范畴。然而，民间借贷仅是对正规金融的补充，对其交易方式与交易内容缺少正规、系统的管理与监督，这也导致越来越多的行为人披着民间借贷的外衣暗中收受请托人的贿赂。平等原则是民法的基本原则之一，该原则要求在民事活动中所有民事主体处于平等的地位，不仅一律享有平等的民事权利，还需在民事法律关系中保持平等协商。而国家工作人员与请托人之间往往是制约与被制约、监管与被监管的关系，通常情况下，国家工作人员在请托人所从事的经营活动领域掌握一定的决定权、监督权，使得请托人难以推辞其提出的请求，抑或国家工作人员曾利用其职务便利为请托人在经营活动中提供过帮助。无论何种情形，都反映出国家工作人员与请托人并非处于平等的地位。当国家工作人员提出高息放贷的请求时，请托人考虑到其曾为自己在经营中提供过便利，以及之后可能依然有求于该国家工作人员，为与对方保持良好的关系，请托人通常都会无条件答应高息放贷的要求，同时，借贷的利率、交易方式、还款时间等也因该层关系无法做到平等协商，此时民间借贷的交易基础就不再是基于双方的相互信任，而是出于以权换钱的私人目的，这必然有悖于平等原则的宗旨。

（二）交易行为之公平性

公平原则亦是民法的基本原则之一，该原则要求民事主体在从事民事活动时应恪守公平原则，均衡分配当事人之间的权利与义务，根据公平理念处理民事活动中的纠纷。而在国家工作人员与请托人之间的高息放贷活动中，公平原则已然形同虚设。如在陈某某受贿案中［5］，某药业企业总经理华某曾多次利用高息放贷向陈某某行贿，华某以药企上市需要资金为由向陈某某提出借钱的需求，但双方都心知肚明药企资金雄厚且至少拥有数十亿元的资产以筹备上市，根本不会出现资金问题，这是摆明的药企要给陈某某送钱，然而陈某某欣然答应借钱给药企并以此名目前后收受华某373.8万元。在国家工作人员与请托人之间进行的高息放贷活动中，利率通常高于普通的民间借贷且在一方提出后另一方遂默认，不存在双方相互协商的过程。不仅如此，在高息放贷活动中甚至会出现双方不签订正式的合同而仅有口头承诺，且未约定明确的还款日期、还款方式、合同纠纷解决机制等普通借贷活动中必然存在的重要内容，这不仅违反了公平原则，更违背了市场经济规律。为保证资金使用的稳定性，正常民间借贷对出借方提前终止合同一般有着严格约定，并伴随着一定数额的违约赔偿。如果双方借款凭据对违约条件未作限制或限制条件明显宽松，未约定违约赔偿金额或约定金额明显偏低，也可能会影响借款行为的公平性评价［6］。

（三）借贷行为之需求与动机

民间借贷行为产生的前提是贷款方有较为急迫的资金需求，而高息放贷中的贷款方实际上却并非如此。一般而言，贷款方在出现资金周转困难时才会选择向正规金融机构或民间进行借贷，考虑到利率的差异以及借贷资金到账的周期长短，若非有急需一般不会选择民间借贷。而在国家工作人员与请托人之间的高息放贷活动中，贷款方通常并没有真实的资金需求，事实上其贷款付息是意在向国家工作人员输送利益，这也明显违反了民法中的意思自治原则。在本文前述的王某受贿案中，作为国家工作人员，王某主动提出高息放贷的要求，但企业主李某在其经营活动中并没有出现任何不良的资金状况，且李某在案发后表示自己不好意思让王某把钱取走，由此可知李某并没有遵从意思自治原则的要求设立、变更或终止高息放贷，反而借此换取王某通过职务便利为其谋取利益，同时向王某表达此前他曾提供过“帮助”的感谢之情。与此同时，国家工作人员与请托人之间的高息放贷行为严重损害了国家与社会公共利益，更严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。

（四）风险承担与回报率

民间借贷中既然有利益回报便必然伴随着风险承担，这是借贷双方不言自明的共识。但在高息放贷型受贿中，借款方基本无需担心借出的资金能否收回的问题，这也从侧面反映出为何高息放贷型受贿中的双方一般仅口头进行约定甚至不约定利率等民间借贷合同中的重要内容，因为借款方明知贷款方出于对其利用职务便利提供帮助的依赖以及出于对其社会地位的芥蒂，一定会按照约定还本付息，亦即借款方在该交易中不用承担任何风险，风险全部由贷款方一人承担。即便贷款方确实遇到各类经济困难也会优先偿还该借款方本息，这实际上对其他借款方而言是严重侵害权利的行为，而对于贷款方这也是回报率较低的选择。国家工作人员在高息放贷中无需承担任何风险便可得到较高回报显然违反了民法的基本原则，高息放贷中双方差距悬殊的风险承担责任与回报比再次从侧面印证了该行为根本不属于普通的民间借贷行为。

回顾本文初始提到的王某受贿案，王某在利用职务上的便利为李某在工程项目等经营活动中提供帮助后主动提出借款的要求，李某在没有资金困难与需求的情况下欣然答应，且案发后表示自己不好意思让王某把钱拿走，这一系列行为显然违反了民事活动中的平等原则与意思自治原则。二人之间高达400万元的高息放贷既没有约定利息也没有签订合同，不仅违反了公平原则更违背了客观经济规律与一般人的常识。王某在无需承担任何风险的前提下又收获高额回报，进一步印证了其高息放贷不是普通的民间放贷行为。

三、高息放贷型受贿之定断

（一）高息放贷型受贿本质为权钱交易

高息放贷型受贿是指国家工作人员利用职务便利为请托人提供帮助之前或之后，为表达感谢，并意在继续维持良好的关系以期在未来继续获得帮助，故以民间借贷的名义，通过付高息的方式暗中向国家工作人员输送利益的贿赂犯罪行为。首先，高息放贷型受贿双方具有不对等的主体关系。借款方一般为国家工作人员，贷款方一般为请托人，二人的交往基础是借款方利用职务上的便利为贷款人谋取利益，贷款人通过高息放贷的方式对其权力回报相应的对价。其次，高息放贷型受贿双方的真实意图都在于将权力与金钱进行交换。借款方并非想要合理利用闲置资金进行理财，而是希望自己在利用职务便利为他人谋取利益后获得相应的金钱回报，贷款方也并无资金困难或其他需要贷款的真实需求，只是希望通过金钱表达感谢以维持与借款人之间的“互利互惠”关系。受贿罪是由谋利行为与收受贿赂行为组合而成的复合行为，两行为的实施时间并不要求完全一致，可以有相对的分离，无论收受贿赂在谋利之前还是之后，只要在实施谋利行为时行为人的身份为国家工作人员且谋利行为又是利用该职务上的便利，那么对行为人都应以受贿罪定罪处罚［7］。再次，高息放贷型受贿侵犯了受贿罪的犯罪客体——国家工作人员职务行为的不可收买性，也即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性［8］。借款方将自己的职务行为与贷款方的财物作交换，二人意图通过高息放贷的形式将权钱交换的行为合法化，从而逃避法律的制裁。

高息放贷型受贿属于典型的权钱交易型受贿，而权钱交易型受贿犯罪的主观要件极为复杂，其主观的心理状态需通过客观行为反映出来，特征主要包括：高息放贷型受贿的借款人同时具备收受他人财物与利用职权为他人谋取利益的故意，该故意既包括认识因素也包括意志因素，且利用职务之便与故意收受他人财物具有关联性、因果性以及明确的先后性［9］。高息放贷型受贿在主观方面出于故意，故意内容为利用职务上的便利索取他人财物，或是非法收受他人财物，为他人谋取利益［10］。高息放贷型受贿的本质是权钱交易，高息放贷型受贿中借款人利用职务上的便利为借款人谋取利益，借款人十分清楚自己的行为违背了职务廉洁性的要求，其凭借自己手中掌握的权力对贷款人具有绝对的影响力与制约力，故借款人在承诺或已然利用职务之便为贷款人谋取利益后主动向贷款人提出高息放贷的要求或在贷款人提出后欣然表示接受，借款人明知这是在用金钱与自己手中掌握的权力作交换，放贷所得的高息并非来源于正常的市场交易行为，而是来源于利用职权为他人谋取利益后所得到的“等价”置换。

（二）高息放贷型受贿中对价关系的判断

“贿赂是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系，即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。财物与国家工作人员的职务（行为）越密切，就越是意味着财物是国家工作人员职务的对价，因而越能说明国家工作人员的行为侵害了职务行为的不可收买性。”［11］在高息放贷型受贿中，借款人利用其国家工作人员的身份而形成的职务便利为贷款人谋取利益，贷款人借民间借贷的合法外衣以付高息的形式向借款人输送贿赂，二者存在密切的对价关系。“判断对价关系的思路是，将财物价额等要素分流至‘利用职务上的便利’与‘为他人谋取利益’这两个要件之中，运用社会相当性的标准加以衡量。如果有关要素超出一定时空条件下的社会相当性，就可以肯定特定方向的职务行为与不正当利益之间具有对价关系，进而成立受贿罪；反之，则应当否定对价关系的成立和受贿罪构成要件的该当性。”［12］对价关系是受贿罪成立的内在核心，如何判断高息放贷型受贿中的对价关系是认定其成立受贿罪的关键所在。首先，要确定国家工作人员具有职务上的便利可以为请托人谋取利益。一般而言，高息放贷型受贿的双方是具有制约与被制约的主体，在特定领域具有上下级的隶属关系，借款方所拥有的职权往往对贷款人的经营活动有一定的管理与监督权利，贷款人可以通过借款人的职权获得一定的利益。即便是在事先没有约定的情况下，国家工作人员明知对方交付财物具有与其职务行为的对价性因而属于贿赂而收受，则行为人主观上依然属于故意，完全可以按照单纯受贿罪论处［13］。时间上既可以是承诺将来某时为其谋取利益，也可以是之前已经为其谋取利益，概而言之，贷款人可以通过借款人利用职务之便谋取所需的利益。其次，试想若借款人不具有能够利用职务便利为贷款人谋取利益的国家工作人员身份，贷款人是否依然会选择向借款人而非其他自然人、组织或正规金融机构进行贷款？众所周知，经营活动必然引起资金的流动，当经营活动中产生不可预知的变化时便会出现资金困难、资金链断裂等种种风险与危机。为顺利解决资金周转问题，经营主体具有多种途径可供选择，最为优选的便是向正规金融机构贷款，利率稳定且具有完整的法律保障。贷款人亦可选择向自然人或其他经营主体进行借贷，其具有时效快、手续简洁等优势，但同时其较高利率的劣势也极为明显。高息放贷型受贿中的贷款人放弃其他各项具有不同明显优势的选择转而向国家工作人员进行借款，其意图本就不在于借款用以解决资金问题，而在于向曾利用职务便利为其谋利的借款人表达“感谢”，通过输送高额利息来维持二者的良好关系，以期在将来可以持续获得其提供的帮助。高息放贷活动中的借款人看重的并不是利率的高低，本质上是贷款人所处职位之权力可以为其经营活动谋取的不正当利益。

综上可知，在高息放贷型受贿中，“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”存在紧密的关联关系，借款人利用职权谋取利益与贷款人付高息向其借贷存在紧密的对价关系，应认定国家工作人员与请托人之间的高息放贷行为符合受贿罪的犯罪构成，借款人构成受贿罪。

四、高息放贷型受贿之数额认定

高息放贷型受贿属于腐败犯罪，如何运用司法手段进行反腐败斗争关系到国家的政治、经济、文化等各领域的发展。腐败犯罪严重危及政治的稳定、破坏经济的发展、损害民主法治的建设，更容易引起社会风气的败坏［14］。对于如何准确认定高息放贷型受贿中国家工作人员的受贿数额一直未有统一的标准，且目前尚未出台相应的司法解释对其进行补充说明。受贿数额的认定直接影响对被告人的定罪量刑，为达到罪责刑相适应原则的要求，司法部门在确定高息放贷的入罪标准时应慎之又慎。

（一）全部数额说

该观点认为，高息放贷型受贿的犯罪数额应认定为借款人通过本金所获得的全部利息［15］。在高息放贷型受贿中，借贷双方主观上均明知该交易行为实际上并无真实的借贷需求，只是想利用民间借贷作为掩护，使得受贿者可以披着合法的外衣接受行贿者进行利益输送，该行为严重损害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性，应受到刑法的严厉打击，故应当认定受贿数额为借款人通过本金所获取的全部利息。

然而，将借款人所获得的全部利息认定为受贿数额固然起到了严厉惩治腐败犯罪的效果，给潜在的犯罪分子敲响警钟。但是，高息放贷型受贿与其他贿赂犯罪的不同之处在于其借贷的交易行为是真实存在的，借款人确实按照约定将固定数额资金转到了贷款方名下，贷款方对该笔资金拥有绝对的控制权与使用决定权，且很难举证证明贷款方在日常经营中对其完全没有使用。退一步讲，借款人即使将固定数额的资金放在银行也会产生一定的利息，因此将全部利息认定为受贿数额这一标准较为片面，违背了刑法谦抑性的要求。

（二）委托理财型受贿说

该观点认为，高息放贷型受贿可以参照2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年《意见》）中第四条①2007年《意见》第四条规定：“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。关于委托理财型受贿的认定标准［16］。委托理财型受贿认定受贿数额的标准分为两类：对于未实际出资而“获益”的，以“获益”额计算；对于实际出资但“获益”明显高于应得收益的，以“获益”额与出资应得收益额的差额计算。高息放贷型受贿显然应归为第二种，以高息放贷“获益”额与民间借贷应得收益额的差额计算具体的受贿数额。此时，如何确定2007年《意见》第四条中实际出资但获益“明显高于”应得收益的标准，在实务与理论界都存在较大争议，具体又存在以下四种不同意见［17］：

第一种观点认为应将贷款同时期向其他不特定借款人进行贷款的最高利率作为标准，扣除该利率下应得的利息后，其与“获益”额认定为高息放贷的受贿数额。该观点可以充分考虑到具体个案的不同情况，符合刑法中主客观相一致原则的要求。但该观点的缺陷在于，若贷款人同期没有向其他借款人贷款便没有相应的利率可供参考，进而难以确定受贿数额。不仅如此，案件调查距离案发的时间间隔越长，调查取证的难度便越高，对于调查人员来说是一个不小的难题。

第二种观点认为，应将借款同时期当地的民间借贷一般利率作为差额计算的标准，认定高于该利率部分的“获益”额的性质为受贿所得。该观点相对于第一种观点的标准更具有公平性，且基于双方的确存在真实的借贷交易行为，符合刑法所要求的主客观相统一原则。然而，该标准最大的问题在于某时期某地的民间借贷利率并没有一个官方确切的数字记录，不仅给调查取证带来极大困难，更有可能因缺乏权威的数据而最终导致量刑的不公。

第三种观点认为，应以银行同期贷款利率为标准，受贿数额指超出银行标准利率的“获益”额。银行的贷款利率相对稳定且有明细的记录，极大提升了调查举证的效率。然而，银行的贷款利率低于民间借贷利率是经济社会的基本常识，国家工作人员向请托人高息放贷所约定的利率即便高于同期银行的贷款利率，也并不能据此认定超出部分的差额可认定为受贿款，该观点所提出的标准有可能违背罪责刑相适应原则的要求。

第四种观点认为，应以中国人民银行一年期贷款利率的四倍为标准。“2020年8月20日，最高人民法院发布了新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），明确了新的民间借贷利率司法保护上限，即以一年期贷款市场报价利率（Loan Prime Rate，LPR）的4倍来确定。2020年10月20日，中国人民银行最新发布的一年期LPR为3.85%，以此来计算，目前民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相应地取代了原来‘以24%和36%为基准的两线三区’的规定。由于当前LPR每个月会调整一次，相应地，民间借贷利率的司法保护上限也会跟着调整。”［18］该观点认为，为了实现民法与刑法的有效衔接，当高息放贷的利率超过民法的保护上限即中国人民银行一年期贷款利率四倍的，则超出部分的“获益”额应认定为受贿所得。该观点顺应了我国司法实务界从“民刑交叉”向“民刑协同”发展的潮流，但却不符合中国复杂的经济发展状况，在中西部地区，民间借贷利率可能仅仅与银行借贷利率持平，经济发展较为缓慢；而在东南沿海等经济发达地区，民间资本极其活跃，民间借贷利率可能比银行一年期贷款利率的四倍更高且浮动变化较大，例如浙江某地的民间借贷利率从2008年的11.77%上涨到2012年的17.42%。此时，即便贷款人所收利息高于银行同期贷款利率的四倍，但该利率符合当时当地的市场经济水平，故不可简单认定高于银行四倍利率的部分就一定属于受贿所得［19］。

（三）高息放贷型受贿的数额认定标准

笔者认为，在高息放贷型受贿的数额认定问题上应坚持具体问题具体分析，不能用单一标准适用所有情况。首先，应当优先选择贷款人同期向其他不特定借款人进行贷款的最高利率为标准，超出该标准的“获益”数额应当认定为受贿款。例如，在河南省洛阳市某区交通局原局长王某受贿案中，经法院审理后查明，王某收取的“利息”应扣除5%，因贷款人同期向多个不特定对象以5%的月息进行民间借贷，扣除5%后的数额才能视为受贿所得；其次，在优选标准出现调查取证困难、数据缺失等情形时，应当按照同时期当地的民间借贷一般利率为标准，超出该标准的“获益”额应当认定为受贿所得。例如，在江西省新余市原市长张某受贿案中，经法院审理后查明，应当以超出当地同时期民间资金拆借利率15%以上的部分作为计算受贿数额的标准；最后，当前述两种标准都无法调取到合法有效的证据时，应当选择同时期中国人民银行一年期的贷款市场报价利率的四倍作为认定标准，超出四倍利率的“获益”额应被认定为受贿数额。例如，在某市公安局交警支队支队长徐某受贿案中，因在调查取证请托人支付给其他不特定人员的贷款利率标准时存在较大困难，最终选择四倍于同期银行贷款利率为标准［20］。

五、结语

贿赂犯罪一直都是世界各国反腐败工作的重中之重，贿赂犯罪侵犯了职务行为的不可收买性，极大地损害了国家形象与政府公信力，给民众乃至全社会造成严重的信任危机。然而，伴随着经济社会的飞速发展以及国内外局势的复杂变化，贿赂犯罪日益呈现出各类新型样态。犯罪分子为逃避严厉的法律制裁，披上民间借贷的合法外衣，贷款人通过高息放贷的形式接受借款人向其输送的经济利益，作为对其利用职权为他人谋取利益的对价。高息放贷行为完全符合受贿罪的犯罪构成，然而该类新型受贿的受贿数额如何确定却依然未有达成共识的标准，随着民间借贷相关的法律法规日益健全，我国刑法及职务犯罪相关司法解释的不断完善，对于高息放贷型受贿的数额确定问题必将得到有效解决。