论正当防卫的限度条件

危潇洒

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875）

正当防卫制度是各国刑法设立的一项重要的自我救济制度，在行使正当防卫时要遵循一定程度的限度条件。1997年的刑法典对限度条件进行了修改，旨在放宽正当防卫的成立标准。但是从施行效果来看，修改后的刑法并没有有效发挥它的作用。在司法实践中，法官在审判正当防卫的案件时，仍然存在“唯结果论”的现象［1］，对是否存在防卫过当仍然以防卫行为所损害的法益进行判断，忽视了当时防卫人所处的环境以及案情的动态变化。如何把握正当防卫的限度条件，准确界定正当防卫与防卫过当的界限是当前亟待解决的一项重大问题。

一、正当防卫限度条件概说

（一）正当防卫限度条件的立法演变

考察正当防卫限度条件在新旧刑法中的演化，进而把握其发展规律，可以为我们理解防卫限度提供纵向参考。新刑法较旧刑法在限度条件上的变化主要体现在两个方面：一是将“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，突出强调了“明显”和“重大”。二是增加了《刑法》第20条第3款的规定①对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。。

与此同时，2020年8月，最高法、最高检、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），较为系统地对正当防卫制度存在的问题作出了规定，在总结以往司法实践经验和理论研究成果的基础上，首次以司法解释的形式系统、全面阐述了正当防卫的司法适用规则，进一步彰显了“法不能向不法让步”的精神［2］。

无论是修改后的刑法还是最新的《指导意见》皆是从有利于防卫人的角度，放宽了正当防卫的限度条件。立法旨意显而易见，就是要放开防卫人的手脚，彰显司法正义。

（二）正当防卫限度条件的内涵

在刑法中，防卫人在实施正当防卫行为时需要把握一定的限度，对于这个限度的最大界定就是正当防卫的防卫限度。防卫限度的确立对于防卫人的防卫行为能否被确定为是正当、适度、合法起到至关重要的作用。根据新刑法对正当防卫限度条件的相关规定，可以将正当防卫的限度分为行为限度和结果限度［2］。对于二者的关系，理论界存在“并列说［3］”“包容说［4］“因果说［5］”等几种观点，笔者认为“并列说”是较为合理的，二者共同组成了限度条件的内涵，在认定防卫限度时不可偏废。

（三）正当防卫限度条件的特征

1.客观性

正当防卫制度体现了我国刑法对公民私力救济的肯定，但是防卫人也不是无拘无束的，换言之，防卫人在维护自身合法权益的过程中也要受到一定限度的约束，此种限度由我国刑法明文规定。也就是说，正当防卫的限度条件是客观的，不以人的意志为转移。

2.相对性

正当防卫的必要限度是相对不法侵害行为的强度而言的，也就是说防卫的限度与不法侵害的强度二者具有一定的相关性。具体而言，不法侵害的危险性越强，防卫手段的伤害性也随之增强，对不法侵害人可能造成的损害结果也越大。它们之间并不拘泥于固定模式，而是随着案情的发展呈现出动态的正相关关系。

3.缺乏操作性

正当防卫限度的抽象性和现实情况的复杂性决定了“限度”的可操作性不强。面对现实生活中错综复杂的案件事实以及动态的发展过程，法官或者检察官很难直接判断防卫行为是否过度，从而难以做出正确的裁判。

二、正当防卫的一般限度条件

《刑法》第20条第2款对正当防卫的限度条件作出了相关的规定，由于该条款具有普适性，因此称之为一般限度条件。对限度条件的研究一般从以下几个方面着手：（1）“限度条件”与“必要限度”的区别；（2）如何理解“必要限度”；（3）如何理解“明显超过”和“重大损害”。

（一）限度条件与必要限度的区别

显然，“限度条件”和“必要限度”是两个完全不同的概念。从二者的内涵上来看，“限度条件”是指不能明显超过必要限度造成重大损害。“必要限度”是指实施正当防卫所达到的必要强度，强调防卫行为的必要性。在司法实践中对正当防卫限度的界定，要求同时满足明显超过必要限度和造成重大损害两个条件。

（二）如何理解“必要限度”

我国刑法学界在防卫限度的衡量上逐渐形成了基本相适应说、必要说、折中说等学说。

1.基本相适应说

正如前文所述，正当防卫的限度条件具有相对性，“基本相适应说”与此具有一定的相通性。必要限度要求防卫人的行为与不法侵害人的行为基本相适应。然而并不等同于二者完全一致，而是要求二者大体相当，差距不大［6］。

2.必要说

该观点认为必要限度是指制止不法侵害所要达到的限度，强调制止不法侵害的必要性，而不论其性质、手段、强度等与不法侵害行为是否相适应。如果防卫人采取了不必要的行为且造成了不应有的损害结果，就属于防卫过当，应当承担法律责任［7］。

3.折中说

该观点认为在判断“必要限度”时既要求防卫人防卫行为的必要性，又要求防卫行为与侵害行为具有相当性。二者应当同时考虑，只考虑一方面是不可取的［8］。

上述三种观点似乎都有可取之处，那么，应当如何取舍呢？笔者认为，必要说是较为合理的。“基本相适应说”和“折中说”都存在重大缺陷。首先，“基本相适应说”认为防卫行为的强度、性质和手段应当与不法侵害行为相适应，实在是强人所难。一方面，正当防卫的案件通常发生在紧急的环境之中，如果要求防卫人在如此紧急情形下还要根据不法侵害行为的侵害强度做出防卫行为是不现实的，另一方面，不法侵害行为不是一成不变的，如果坚持基本相适应的观点，就等于要求防卫人在面对不法侵害时可以迅速地判断其强度等各方面的性质，作出与之相适应的还击行为，同时还要兼备预测即将要发生的不法侵害行为强度而做出相应防卫行为的本领。很显然，这是一种过于严苛的规定，束缚了防卫人的手脚，如此做法，势必会使正当防卫制度逐步沦为僵尸条款，不能发挥其应有的作用。

其次，折中说也存在重大缺陷。折中说认为“基本相适应说”与“必要说”都是合理的，要求把“必要说”与“基本相适应说”结合起来考虑。笔者认为，折中说并没有解决上述“基本相适应说”的缺陷。同时“必要说”与“基本相适应说”二者之间存在根本矛盾，二者的着眼点不同，“必要说”的着眼点在于制止不法侵害的需要；而“基本相适应说”的着眼点在于对防卫行为与侵害行为各自所造成的损害后果等方面大体相适应，这两种学说本身就无法实现统一。从现实的司法实践来看，法官在判断正当防卫的限度时二者很难兼顾，往往出现顾此失彼的现象，从而使司法实践对正当防卫限度条件的界定陷入了标准混乱的状态。

最后，从立法目的的立场来思考，“必要说”是较为合理的。“必要限度”作为正当防卫的核心内容，其含义应与新刑法的立法精神相一致。在确定正当防卫的必要限度时，一方面要避免较为严苛的规定，束缚防卫人的手脚，不利于公民同违法犯罪行为做斗争，另一方面又要防止防卫人的随心所欲，防卫行为必须受到一定条件的限制。

因此，正当防卫的“必要限度”应当是在当时的情形下，防卫人制止不法侵害所必需的行为，即不采取此种行为就不足以制止不法侵害。即使防卫行为不符合上述“基本相适应说”，只要是制止不法侵害所必需的就属于正当防卫。

（三）如何理解“明显超过”和“重大损害”

正如上文所述，“超过必要限度”就是防卫人在防卫的过程中做出了制止不法侵害所不必要的行为。一般来说，“明显”并不是一个通用的刑法术语，生硬地把它移植到刑法的解释中存在不妥之处。实际上，在司法实践中，法官在处理有关防卫过当案件的时候，对于“明显”也没有一个具体的界限，其解释也是处于模糊不清的状态。依“明显”含有清楚的显露之意，“明显超过必要限度”就是指一般人很容易识别出超出了必要限度。例如，对方对你进行言语攻击，你却用匕首将对方刺死，很明显，这种刺死对方的防卫手段已经超出了制止不法侵害所必需的限度。对于“重大损害”的含义，目前我国刑法学界存在很多观点。第一种观点认为，对于重大损害的衡量不是一个绝对不变的固定数值，而是将不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较后得出的一个相对可变的数值，即防卫行为造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡［9］。第二种观点认为，“重大损害”仅指对人身方面造成的损害（重伤或者死亡）。还有观点认为，不管是对人身方面还是财产方面造成的损害均属于“重大损害”的范畴［10］。

笔者认为，第二种观点是较为合理的。首先，我国对“重大损害”的含义未在刑法条文中作明确规定，可以推定其也应包括财产上的损害。对“重大损害”进行缩小解释缺乏法律依据。其次，从立法目的的角度来看，我国刑法设定正当防卫的目的就是赋予防卫人一种私力救济的权利。只要能达到保护防卫人合法权益的效果，防卫人在限度条件内既可以针对不法侵害人人身又可以针对其财产采取防卫行为。当然，司法实践中也不乏这样的案例。例如，当不法侵害人将其爱犬作为犯罪工具指使其攻击自己的仇人时，防卫人为了保护自身的合法权益，就可以采取打死或者打伤的方法来制止不法侵害行为，在此种情况下，防卫人是针对其财产（爱犬）进行防卫，其在客观上也起到了制止不法侵害的效果且没有明显超过必要限度，当然属于正当防卫。如果把“重大损害”仅仅局限于对人身的损害，那么在上述不法侵害人利用其财产对他人进行不法侵害的情形下，防卫人将其爱犬打死或者打伤就可能构成故意毁坏财物罪，这显然与正当防卫的立法目的相背离。最后，防卫过当也是对他人和社会造成了不应有的损害，也是符合犯罪构成的。从这个角度来分析，造成的“重大损害”也应该是两方面的，防卫过当的主观方面不仅包括过失，还包括间接故意。在间接故意的情况下，防卫人在不符合正当防卫的一般限度条件的情况下仍然要负刑事责任。综上，正当防卫中的“重大损害”既可以针对不法侵害人人身，也可以针对其财产。舍弃任何一个都是与立法目的不相符的。

三、正当防卫的特殊限度条件

在现行《刑法》第20条第2款之后，增加了一款作为第3款。该款是属于提示性规定还是特别规定？新修改后的刑法是否赋予了公民在某些特殊情况下的无限防卫权？这些问题在法学界引发了激烈的争论。笔者认为解决这些问题，都要从立法目的的角度出发，同时结合现实的实际情况综合评定，做到理论与实践的结合。

（一）第20条第3款属于提示性规定而非特别规定

为了更好地发挥刑法立法指导司法实践的作用，刑法中存在许多条款来修正某些犯罪的犯罪构成，这些条款可以划分为提示性规定与特别规定两类。那么，1997年《刑法》第20条第3款是属于提示性规定还是特别规定呢？要想解决这个问题，首先要理解提示性规定以及特别规定的含义以及作用。所谓“提示性规定”，就是对刑法相关条文的重申，其并没有改变相关条文的内容，也没有增加任何新的规定。刑法即使没作此规定，也要按相关的法律条文来处理。简言之，它就是起到一个提示的作用。所谓“特别规定”，是指那些与普通规定不相同的规定，在限制条件上可能与一般的规定不同，但是仍然得出相同的结论。与提示性规定不同的是：它是对相关规定的修正，其改变了相关条文的内容。我国刑法有关抢劫罪的规定中就设置了许多的特别规定，例如《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。这一规定就属于特别规定，“携带凶器抢夺”的行为并不符合抢劫罪的犯罪构成，携带凶器并不代表使用凶器，其不属于以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。但是，在现实中行为人在携带凶器抢夺的过程中往往很容易被察觉，而且被害人通常具有要求其返还财物的行为，行为人客观上携带凶器，主观上具有使用的意思，使用凶器的可能性非常大，从而使得行为人携带凶器抢夺的法益侵害程度与抢劫罪无异，因而将其规定为抢劫罪，此规定属于法律拟制。

那么，第20条第3款究竟是注意规定还是特别规定呢？我们分别来进行考虑：若认为第3款属于提示性规定，就意味着第3款所规定的“防卫过当阻却事由”与第1款和第2款规定的限定条件是相契合的，其没有在原来的基础上作出新的不同的规定。但是，若认为第3款的规定属于特别规定，那就意味着，只要是针对第3款规定的情形采取防卫行为，即使不符合正当防卫的限度条件，也必须以正当防卫论。

笔者认为，从新刑法有关正当防卫的立法目的的角度来看，第20条第3款应属于提示性规定，而非特别规定。首先，1997年刑法的修改旨在保护防卫人的合法权益，放开防卫人的手脚，然而我们不可否认的是，自由不是无限的，公民的行为必须在一定限度条件下进行，如果认为第3款属于特别规定，则是肯定了公民在某些特殊情况下可以不受限制，这显然不符合常理。其次，第20条第3款仅限于某些特殊的情形，造成不法侵害人伤亡是制止严重的暴力性犯罪所必需的，并没有超过其限度条件。

从司法实践的角度来看，第20条第3款也具有存在的必要性与合理性。在正当防卫的案件中，在面临某些危及人身的暴力犯罪，防卫人大多会造成不法侵害人重伤或者死亡的结果。法官就可能会陷入“唯结果论”的怪圈，从而追究防卫人的刑事责任。这势必会对防卫人产生束缚，不利于保护防卫人的合法权益，使得防卫权难以得到很好的发挥。因此，1997年刑法修改的时候，在第20条增加了第3款的规定，目的就是提醒司法工作人员注意，避免将第20条第3款的情形当作防卫过当来处理。

特殊防卫也符合一般防卫的构成要件，只不过在某些条件上需要做提示性规定，因而显得较为特殊。特殊防卫与一般防卫是一般与个别的关系。特殊防卫虽然并没有突破一般防卫的限度条件，但是它的存在却是必不可少的，对于司法实践中对限度条件把握过严起到了一定的约束作用。归根结底，二者相互促进、相互协调、相互补充，共同完成对犯罪的惩治。

（二）正当防卫特殊限度条件不等同于无限防卫权

顾名思义，“无限防卫权”是指防卫人在进行正当防卫时拥有无限制的防卫权利。无限防卫权又可以分为绝对的无限防卫权和相对的无限防卫权两种［11］。“绝对的无限防卫权”对防卫人没有任何限制，允许防卫人采取任何方法和手段来防卫不法侵害行为；而“相对的无限防卫权”在实施防卫行为时就存在一些限制，但它允许防卫人在某些特殊的情况下不受防卫限制的约束。那么，新刑法是否赋予公民无限防卫权呢？我们分别来分析：绝对的无限防卫权要求法律对正当防卫不做任何的限制，这是不合实际的。相反，我国刑法条文对正当防卫制度在对象、时间、意图以及限度等方面设置了诸多限制。新刑法赋予公民绝对的无限防卫权的说法并无法律依据。同样，修改后的刑法也要求防卫行为具有一定的限度。我国《刑法》第20条第3款虽然规定了在某些特殊的情况下即使造成伤亡的损害后果也不负刑事责任，但是《刑法》第3条所列举的行为可能造成的损害后果与造成伤亡的损害后果悬殊不大，也就是说造成伤亡是不法侵害人所应当承受的后果，这属于限度条件内的防卫行为。

四、正当防卫的司法适用现状及反思

（一）司法实践中正当防卫的适用

近年来，有关正当防卫的案件比比皆是。处理这些案件，限度条件是其核心环节，如何在扑朔迷离的案情中准确把握正当防卫与防卫过当的边界成为司法工作人员的一道难题，也成为当前亟待解决的问题。在赵宇一案中，福州市公安局晋州分局以赵宇涉嫌过失致人死亡罪向晋安区人民检察院移送起诉，后晋安区人民检察院认定为防卫过当作出相对不起诉的决定。笔者认为此案存在以下误区：其一，正当防卫只针对保护自身的合法权益，不包括为保护他人的合法权益而进行的防卫（此时的正当防卫含有见义勇为的性质）。其二，只要造成了重伤的损害结果就认定为防卫过当，而不考虑防卫人对结果所持的主观心理态度。虽然不能一言以蔽之，但是此案极具代表性，它揭示了当前我国对正当防卫判定的一些诟病。

对于此案，陈兴良教授已经做了非常精彩的剖析［12］，笔者对案件的看法与其相同。刑法明文规定了正当防卫的限度条件，旨在对防卫行为作出规制，防止报复性行为的发生。为了体现公平公正原则，所有的防卫行为都没有突破这一限度的特权，当然见义勇为的行为也不例外。结合本案来看，赵宇殴打邹某的目的是为了保护一个不相关人员李某的合法利益。换言之，他是为了维护第三人的合法利益而实施的制止不法侵害的行为。《刑法》第20条第1款明文规定了正当防卫的主观目的条件是：为了使“国家、公共利益、本人或者他人”的合法权益免受正在进行的不法侵害。至此，我们可以看出正当防卫保护的主体不仅仅局限于“本人”，还包括“国家”、“公共利益”“他人”。这里就属于为了维护他人的合法权益而采取的正当防卫行为，理应认定为正当防卫。至于行为是否过当，应当结合案情准确判断是否符合正当防卫的限度条件。从本案来看，赵宇在面对李某被殴打的情况下，将邹某拽倒在地并踩其一脚，这是防卫人面对不法侵害所实施的制止其不法侵害的行为，此行为并不能认定为超过了必要限度，至于最终造成邹某重伤，这一结果确实存在一定的严重性。但是赵宇对此重伤结果持的是过失的心理，换言之，他主观上并不存在将邹某打成重伤的故意。如果要让赵宇承担过失致人重伤的法律责任显然不合情理。同时考虑赵宇的行为具有见义勇为的性质，法律更应该从保护此行为的角度来裁量，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。判断防卫过当应当全面把握，坚持行为过当与结果过当的统一。因此，赵宇的行为不属于防卫过当，不应承担过失致人死亡的刑事责任。

（二）司法实践中正当防卫适用的反思

伴随着正当防卫案件的不断发生，正当防卫已经成为近年来的热门话题，对正当防卫的准确把握已经成为当前亟待解决的问题。然而，从司法实践中看，正当防卫制度也没有发挥其最大的效用，对限度条件的把握仍然模糊不清，加之案情的复杂化，使得对正当防卫的准确把握更为艰难。在进行正当防卫判断的时候，要避免两个极端，一方面要考虑到正当防卫是“正”与“不正”的较量，保护防卫人的合法权益；另一方面防卫行为也要符合其限度条件，防止其任意妄为，造成不必要的损害。当然，在进行防卫过当判断的时候，要坚持行为过当和结果过当相统一。不仅要考虑防卫人客观上行为和造成的结果过当，还要求防卫人对这一结果在主观上存在故意的心理。同时法官在裁判案件的时候，要注意法律效应和社会效应的有机统一。

五、正当防卫限度的认定标准

（一）从制度目的的立场来把握正当防卫的限度

刑法作为规范社会行为的最后一道防线，其严厉的制裁措施对犯罪行为起到了一定的震慑作用。同时，它的立法程序更为严苛，每一条法律规定都有其存在的法律意义。具体到正当防卫制度，不论1979年刑法还是1997年刑法对正当防卫制度的规定都体现出对私力救济的肯定。因此，从立法者设定正当防卫制度的实质评价基准来思考更为合理。

（二）以行为时的事实为基础判断防卫行为

刑法明文规定正当防卫制度保护的是国家、集体、个人三方面的合法权益，实施防卫行为时要严格遵循刑法所限定的条件。对于正当防卫限度的衡量，应当以行为时的事实为基础判断防卫行为是否是超过必要限度［13］，这主要考虑到正当防卫行为通常是发生在紧急情况下，以行为后确认的事实为基础可能会使受侵害人产生顾虑，长此以往，正当防卫制度必将被束之高阁，不能发挥其应有的作用。再者，如果以事后查明的事实作为防卫必要性的判断，违背了违法性评价的行为规制功能。

（三）结合防卫当时的“情境”，做整体的、假定的判断

对于正当防卫限度条件的判断应当结合当时的“情境”，做整体的、假定的判断［14］。即从“社会一般人”的角度判断有无防卫过当的可能。假设社会一般人（有通常理解能力、辨认能力和控制能力的人）处于与防卫人相同的情境下，会做出何种反应。如果做出与防卫人相同的反应则属于限度条件范围内的行为，反之，则属于防卫过当。换句话说，我们应当设身处地地为防卫人着想，不能以事后的态度对其加以评判。如果在当时的情形下确实不存在其他替代措施可以有效制止不法侵害，那么防卫人所实际采取的行为就是必要的行为；即使存在其他可能的替代措施，但其他替代措施很难采取，或者在当时的情况下很难完成，那么我们就应当推定其没有超过必要限度。同时我们应当注意将防卫人和侵害人的力量的悬殊、情势紧迫程度、武器的危险程度等作为判断其他替代措施是否较容易采取的判断标准，而不能仅简单地根据武器对等原则进行判断。

结语

限度条件作为正当防卫的关键要件，在处理正当防卫案件的时候，是罪与非罪的界限。相应地，限度条件成为判断防卫人是否需要承担法律责任的关键［15］。准确认定正当防卫的限度，不仅是保护国家、集体、个人的合法利益以及制止不法侵害的需要，对维护司法公正、实现社会正义也具有重要意义。1997年刑法有关特殊限度条件的规定也是符合正当防卫的一般限度条件的，只是在行使特殊防卫权时，刑法允许防卫人采取造成或者可能造成不法侵害人重伤、死亡的防卫手段进行防卫。

认定正当防卫的限度条件时，我们要把行为限度和结果限度结合起来综合认定，不可偏废。在判断行为是否过当时，要严格审查该行为是否符合刑法中对限度条件的规定，若将其判定为防卫过当，必须同时具备明显超过必要限度和造成重大损害的后果两个条件，并且二者之间要存在因果关系。同时在认定防卫的限度时要从制度目的的立场出发，以行为时的事实为基础，以防卫时的情境做整体的、假定的判断，不可强人所难。