程序违法何以实体从宽

□ 赵常成

一、问题的提出

“程序违法的实体从宽”已经成为世界范围内普遍存在的刑事司法现象(1)已有研究梳理了世界范围内的相关立法与案例。参见：吴宏耀, 赵常成. 程序性违法的量刑补偿机制研究 [J]. 国家检察官学院学报, 2019 (3): 49-68.。对于刑事诉讼中出现的程序违法，裁判者舍弃了非法证据排除等程序法律后果，转而通过从轻量刑的方式对被追诉人予以实体上的救济。之于我国，早在2002年“刘涌案”中，辽宁省高级人民法院就曾以“本案无法排除刑讯逼供可能”为由，将刘涌由“死刑立即执行”改判为“缓期两年执行”，这可以视为实体从宽的“国内第一案”[1]。由于此案引发的负面社会反响，最高人民法院经提审后又改判为“死刑立即执行”，自此以后，对于程序违法予以实体从宽的做法，似乎刚刚出现即已“销声匿迹”。然而近年来，在一些重大敏感案件中，部分律师创造性地提出了一种新的辩护理念，即以无罪辩护向法院施加压力，通过程序性辩护来制造一系列案件疑点，最终促使法院作出从轻量刑的辩护策略[2]。由此可见，程序违法的实体从宽现象在我国并未消失，只是从“台前”走向了“幕后”。

这一现象之所以兴起，源于补偿被告人的现实需要。由于程序性法律后果“全有抑或全无”的适用特征，法院在面对非法证据排除等救济申请时，要么拒绝排除证据或排除后仍综合全案证据定罪，使救济毫无实效，要么罔顾被告人的犯罪事实，将其无罪释放[3]。通过对程序违法予以实体从宽，法院既可以满足对被告人的补偿需要，同时又避免了放纵犯罪的灾难性后果，因而是一种颇为实用的选项。然而，因果分析尚不足以证成其正当性，程序违法的实体从宽突破了原有法律框架，打破了程序与实体之间的森严壁垒，引发了强烈的正当性质疑，如果不能恰当回应，这一新兴的救济方式就难以摆脱“和稀泥司法”的现实批评，甚至落入“疑罪从轻”的司法沉疴，被指责为另一种“留有余地的判决”(2)已有学者将程序违法的实体从宽视为一种“勾兑”。参见：禹得水. 被告人的“身体抗辩”现象研究 [J]. 证据科学, 2019 (4): 389-402.。

回顾我国既有研究，初步的共识是，实体从宽作为一种特别的程序法律后果，其正当性不宜一概否定。例如，印波指出，量刑减轻在实体真实和程序法定之间作出了有效的平衡，避免了排除证据可能扭曲真实发现和终止整个诉讼的极端[4]。孙远认为，在我国当事人权利难以完全兑现的现实条件下，实体减轻如果能够在一个合理范围内使用，将对刑事法治产生非常积极的作用[5]。然而，虽不宜一概否定实体从宽的正当性，但现有研究尚未提供充分的正面论证。一般认为，程序性制裁理论是我国程序违法的基础理论之一[6]，然而实体从宽既不是对程序违法者本人的处罚，也没有完全否定违法行为法律效力，因而难以归入程序性制裁的理论谱系以获取正当来源[7]。

有鉴于此，本文旨在对程序违法何以实体从宽展开理论探讨。首先，笔者将在实体法层面探讨其“体系正当性”问题，即在刑罚理论上，程序违法可否作为量刑情节之一；其次，笔者将在程序法层面继续追问其“目的正当性”问题，旨在厘清实体从宽的适用界限；再次，在批判现有学说的基础上，本文拟提出“量刑补偿理论”，为这一救济方式的合理规制提供一定方案；最后，以量刑补偿为核心思想，笔者尝试对量刑补偿机制的构建提出初步思路，以期实体从宽能够实现正当化与常态化运行。

二、体系正当性：刑罚论上的考察

“判断某事实对某犯罪行为量刑的确定是否具有合理的关联性，首先应立足于实体法基础，以被认可的解释态度为前提。对于不具有实体法上理论基础的事实，基于程序法上的必要性以求在量刑上予以考虑的做法可谓不合逻辑”[8]。基于上述立场，程序违法何以实体从宽，首先应当回应实体法上的诘难。换言之，应当先行讨论的是，在刑罚理论上，程序违法可否作为一种量刑情节。这涉及程序违法与既往刑罚理论与体系的整合，笔者称之为“体系正当性”问题。

刑罚论通说认为，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。基于责任报应所裁量的刑罚，属于责任刑；基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑[9]。刑罚的裁量由责任刑与预防刑的二元框架构成，量刑情节也应当围绕责任主义与预防犯罪目的划定其范围。对于程序违法与量刑情节的关系，有观点认为，程序违法与行为人违法行为的非难可能性完全无关，与预防上的考虑相关联也存在难度，因而无法将其作为量刑情节之一(3)该代表性观点参见：[日]城下裕二. 量刑理论的现代课题 [M]. 黎其武, 赵珊珊, 译. 北京: 法律出版社, 2016: 123-125.。据此，对程序违法予以实体从宽的任何做法，都欠缺实体法根基，相关司法实践被评价为“勾兑”“和稀泥”，或者另一种“留有余地的判决”，也就顺理成章了。然而，一味否定程序违法作为量刑情节，遭遇了多方的理论挑战，其中既有来自于报应理论的反驳，也有预防理论的质疑。

(一)沟通报应理论及其论证

报应主义层面，沟通报应理论可以为实体从宽的正当性论证提供启发。这一理论由安东尼·达夫所倡导，其理论出发点是拒绝拘泥于刑罚体系的内部性批判，而试图追问刑罚在政治生活中的作用。在他看来，以“自由的法律社群”作为政治社会理想，应当采取与之最契合的“沟通”概念作为刑罚目的。传统的报应主义通过刑罚来表达对犯罪人应得的谴责和非难，而沟通报应理论将刑罚理解为一种社群与被犯罪人进行道德沟通的模式。刑罚应向犯罪人传达与其罪行相适应的谴责，并通过这一沟通过程，说服其对罪行进行忏悔，尝试进行自我改造，并达成与被害人的和解[10]。

刑事诉讼程序也是一种“沟通性的事业”，犯罪人参与诉讼的过程即社群与其沟通的过程，虽然表现为对其罪行的责难，但其目的在于通过沟通而说服犯罪人，使其理解并认同责难的正当性与行为的不法性，从而激发其对违法行为的真正忏悔。刑罚目的不是简单地让公民避免再犯，而是认同法律要求的正当性。这意味着，在社群与犯罪人的沟通过程中，法律本身应当尊重公民作为理性的道德主体与政治社群的负责任成员，只能通过理性、透明的沟通程序实现道德说服，即程序本身应当受道德边界的约束，不得欺骗、恐吓或操纵。简言之，使犯罪人认同责难并真诚忏悔的前提是，沟通与责难的过程本身是正当的。

因此，在沟通报应理论下，程序违法可以视为社群与被告间的不当沟通，进而证成其作为量刑情节的正当性。这一论证思路为，在程序违法的场合，代表社群的执法人员以其不当行为，阻碍了社群与被告的道德沟通，使说服其忏悔罪行的刑罚目的难以实现，进而难以否认刑罚正当性有受影响的可能。正如，“因为我一直以来对她的不当行为，使我已经丧失了要求她对此负责的权利。如果我一直说谎，且没有悔意，那么我的处境也就并不适合于就她对我的说谎加以批评”(4)这一比喻的具体内容，参见：[英]安东尼·达夫. 刑罚·沟通与社群 [M]. 王志远, 柳冠名, 姜盼盼, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2018: 263.。

(二)规范预防理论及其论证

功利主义层面，通过规范预防理论，即积极一般预防理论，也可资论证程序违法作为量刑情节的正当性。这一刑罚正当性理论于20世纪70年代末由德国学术界提出，试图在刑罚与民众对规范有效性的信赖之间建立联系，认为刑罚的正当性在于保护民众对法秩序存在与贯彻效力的信赖、巩固民众的法意识、强化民众的法忠诚[11]。此前，根据费尔巴哈的心理强制说，对国民的一般预防实际上是通过刑罚威慑消极实现的，而积极一般预防变更了刑罚任务，要求在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并由此加强国民的法律忠诚感[12]。换言之，应通过对具体犯罪人施以适当处罚，证明刑法规范的妥当性，从而使国民法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。

从规范预防理论出发，针对侦查程序违法问题，日本刑事法学界进行了较为充分的理论阐述，并提出了以下解释路径。其一，处罚的相当性说。宇藤崇引入“处罚的相当性”概念，侦查违法因违反信义诚实原则而丧失“国家处罚适格”地位，在这一意义上，引发了现行法秩序间的、规范关联范围内的规范安定化的不容许性，致使“处罚不相当”[13]。其二，可罚的责任说。冈上雅美认为，量刑判断由被告量刑责任与防止其再犯的特别预防所组成，但“责任”应作“可罚责任”理解，这就为责任刑融合积极一般预防提供了空间。基于此，作为“程序上的国家瑕疵”的违法侦查可以影响这种“可罚责任”[14]。其三，规范的安定性说。松宮孝明主张，程序违法难以降低被告的行为责任，然而，如果刑罚目的是寻求平息因规范违反而引起的不安，则这一“规范违反”并不仅限于被告方。法院在程序上也必须考虑规范的安定性，为了恢复因程序违法而被动摇的“行为规范”效力，应根据其违法程度限制乃至消灭刑罚权，否则将降低刑罚对社会大众的影响力，违反刑罚目的[15]。

日本学术界的各学说可谓琳琅满目，然而实质差异并不明显，概念互用也较为普遍。实际上，以规范预防理论为基础，上述学说均是其延伸，旨在将“国家与行为人”维度纳入规范预防的框架下，进而论证程序违法与刑罚目的的关系。这一论证思路实质上是强调国家追诉过程亦应当遵守“行为规范”，一旦规范的有效性遭到破坏，作为恢复国民法规范信赖的逻辑，国家的适格处罚地位应当遭受削弱，部分或全部丧失刑罚权。

(三)体系正当性的理论辨析

以上笔者论述了将程序违法融入刑罚目的的两种可能途径。如果刑罚理论的目标不是仅限于对现状的合理化解释，而是旨在提供一种可以评价现行实践的批判性标准，那么，将刑罚裁量仅限于被告自身的人身危险性与再犯可能性，一味否定程序违法作为量刑情节的传统立场，至少在沟通报应与规范预防之下，是值得反思的。理论上，程序违法既可能成为影响责任刑的情节，亦可能成为影响预防刑的情节。

毋庸赘言，“沟通说服”与“规范认同”的论证思路均为程序违法提供了在各自理论框架下符合逻辑的正当性证成，然而本文并不支持沟通报应理论。其一，该理论将刑罚理解为与犯罪人进行道德性、忏悔性的沟通模式，寻求说服犯罪人忏悔罪行、改造自我，并通过承受刑罚与被害人达成和解。这是一种理想化色彩较强的单一正当性理论，其主张既难以妥当回应如何处置严重犯罪者或拒绝悔改者的问题，也难以对强迫性道德说服进行圆融的解释。其二，这一理论依赖“自由—社群主义”作为政治价值基础，并认为只有通过沟通性刑罚才能包容这些价值。其刑罚理论以某种政治理想进行演绎推理，在一定程度上与社会实践相脱节，也无从在经验层面加以证实，说服力有限。其三，就论证的功利性而言，沟通报应理论与我国刑罚正当性依据的通说观点难以相容。如果仅为证成程序违法作为量刑情节的正当性，这一理论显然施加了过多的论证负担，因而为本文所不取。

与此相反，以规范预防理论为基础，将程序违法理解为国家对规范安定性的破坏，因而需要通过刑罚上的回应以恢复国民对法秩序的信赖，是更为可行的论证途径。这既无须对现行刑罚理论进行过多的改造，消减了理解与接受上的障碍，同时又可以获得相关实证研究的检验与佐证，增强观点的可信度与说服力。一方面，我国刑罚理论的通说采取的是并合主义[16]，即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性，其中即融入了积极一般预防。因而，以规范预防理论而确证程序违法在量刑情节中的地位，更易于为理论体系所接受，并在此基础上积极扩大这一量刑情节的适用范围与适用可能性。另一方面，虽然刑罚的积极一般预防效果备受质疑，然而在程序违法的场合反而得到了有力回应。以汤姆·泰勒为代表的学者所做的实证研究表明，程序的规范主义对促进公民遵守法律具有重要影响(5)程序的规范主义认为，人们遵守法律是基于自己对法律当局合法性的认同，而这种认同来源于与结果无关的程序价值，包括司法的中立性、无偏见、诚实、尽力秉持公正、礼貌以及尊重人们的权利，即程序正义的充分贯彻。参见：[美]汤姆·R.泰勒. 人们为什么遵守法律 [M]. 黄永, 译. 北京: 中国法制出版社, 2015: 11.。通过对1575位芝加哥居民进行深度访谈等一系列长期研究，泰勒证明，公众之所以自觉服从法律及当局的决定，是因为相信当局在应对冲突时采取了公正的程序；当公众认为裁判遵循了公正的程序，他们更可能持久认同该判决，即使案件结果可能有误[17]。基于此，程序的规范主义为联结程序违法与刑罚目的提供了充分的经验支持。刑罚目的在于凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事，以促进刑法的公众认同，而程序违法的实体从宽重申了国家对于被告合法权利的尊重，恢复了被告及社会公众对刑事司法的合法性认同，有利于积极一般预防的实现。

应当承认，无论是沟通报应或规范预防，均无法为程序违法的司法适用提供更为明确的指导。所谓的沟通报应，难以为个体量刑者就“实质性相称”的沟通性刑罚提供有效的指引与限制；同时，刑罚裁量如何才能实现规范预防的学习效果、信赖效果、确证效果，这在经验上难以证明，而且目前确实没有能将二者相关联的方法[18]。究其原因，此类量刑情节处于实体法与程序法的交叉领域，刑罚理论仅能证成其体系正当性，即为何程序违法可以作为量刑情节，但无法进一步说明如何指导实体从宽的司法适用。对于后一问题，应当诉诸程序法进行考察，后文将进一步展开论证。

三、目的正当性：程序论上的考察

体系正当性决定程序违法可否作为一种量刑情节。然而，对程序违法予以实体从宽，其目的并不是实现对犯罪人的报应或预防，而是旨在救济刑事诉讼中的程序违法。因此，体系正当性并未触及该现象的另一核心问题，即应当对何种程序违法发动实体从宽。后者可以称之为“目的正当性”问题，并且主要围绕程序法展开。

区分体系正当性与目的正当性，是本文的基本立场。程序违法能否实体从宽，涉及对刑罚正当性依据的整合；程序违法应否实体从宽，需要探究程序违法救济的独立目的。这是对两个不同侧面的考察，也是程序与实体交叉必然遭遇的“双重正当性”难题。体系正当性是前提条件，然而一旦认可该正当性，判断程序违法应否从宽，需要转而考察程序法上的目的正当性。换言之，程序违法的实体从宽并不积极追求刑罚目的的实现，而是追求对程序违法的妥当救济，即目的正当；但刑罚目的为其设置了边界，从宽幅度不得逾越预防刑的可能限度，即体系正当。明确这一立场是必要的：实体法与程序法各自具有独立的法律体系、理论基础，强行适用单一正当性依据，或导致根本性理论冲突，或牺牲一方而屈就另一方，因而须对正当性阶层进行妥当调和。

基于上述立场，目的正当性学说的主要任务是，在刑事程序法上论证实体从宽的正当性依据，并合理限制实体从宽的适用范围。目前，世界范围内，适用实体从宽的程序违法类型大致包括长期羁押、诉讼拖延、犯意引诱、暴力执法、羁押场所条件非法、不合理的搜查扣押、非法搜查身体、违法GPS定位追踪、剥夺量刑听证的发言权利、侵犯获得律师帮助权、违反辩诉协议等。我国学者也建议，可以对侦查阶段未提供强制辩护等情形予以量刑从宽(6)代表性观点参见：孙远. 论程序规则的出罪功能及其限度——以程序违法的实体减轻效果为中心 [J]. 政治与法律, 2020 (2): 2-12.。可见，作为量刑情节，目前实体从宽的适用范围呈多元化特征，存在泛化与滥用的风险。笔者将对现有的目的正当性学说进行梳理、评价。

(一)替代刑罚说

替代刑罚说为证成目的正当性提供了一种尝试。这一观点着眼于被告因程序违法所遭受的痛苦，并将该痛苦等同于刑罚的预先承受，因而主张相应扣除被告应受之刑罚。替代刑罚说早见于日本浦和地方法院平成三年判决，该案被告遭到警方不合比例的强制采尿。法院虽认定强制采尿行为违法，但仍驳回了证据排除的主张，转而给予量刑从宽，理由是，“犯罪嫌疑人所承受的种种不利……致使其所承受的严重痛苦超过了法律规定的范围，则承受痛苦这一事实应当作为广义上的‘犯行后情况’的一种，在量刑中得到一定程度的体现”(7)参见浦和地判平成三年9月26日。转引自：[日]城下裕二. 量刑理论的现代课题 [M]. 黎其武, 赵珊珊, 译. 北京: 法律出版社, 2016: 106.。对于该案，原田国男等学者均主张将违法侦查视为被告预先承受的刑罚痛苦，因而在施加正式刑罚于被告时，应当将这一预先承受的痛苦予以扣除[19]。

替代刑罚说将程序违法痛苦与刑罚进行类比，虽然颇具说服力，但是它存在相当的局限性：其一，程序违法痛苦与刑罚痛苦在内容与目的上存在本质区别，二者难以等价互换。现代文明国家早已拒绝将肉刑与侮辱刑作为刑种，程序违法痛苦，如刑讯逼供、非法搜查造成的肉体、精神痛苦，本身已经被排除于正当刑罚的痛苦之外。同时，刑罚痛苦本身不具有意义，而是以报应或预防为正当性依据，但程序违法痛苦难以视为国家实现了报应与或预防目的。其二，痛苦说不免陷入可感知性与主观性的双重障碍。一方面，部分程序违法痛苦不可感知，如GPS定位追踪情形，被告人可能对秘密侦查完全不知情；另一方面，程序违法痛苦具有主观色彩，对被告的损害程度可能因人而异，如诉讼迟延情形。其三，痛苦说仅着眼于程序违法的实害，未将国家行为的违法性等因素纳入考量范围，无法全面评价程序违法对量刑的影响。例如，长期羁押情形，案件办理是否困难、办案人员是否勤勉等，理应影响违法程度，进而影响从宽幅度，但被告的痛苦程度可能并无实质变化。

(二)修正的沟通报应理论

与痛苦说不同，修正的沟通报应理论提供了相对完整的正当性解释。如前所述，沟通报应理论将刑事程序视为一种沟通过程，程序不仅在形式上是科处刑罚的前提，在实质上同样应当呼应刑罚目的。在此基础上，范耕维修正了沟通报应理论，用于解释实体从宽的司法适用问题。他提出，影响量刑的程序违法应当以具有非难性质为前提。所谓非难，即通过对不法行为人施加惩戒，传达对其行为的否定与负面评价。刑罚是传递非难的沟通行为，程序违法欲影响刑罚传递非难的程度，也必须是具有非难意涵的沟通行为，唯有向被告传递了非难信息，才可能动摇刑罚的正当性并影响刑度[20]。

根据这一见解，程序违法应否实体从宽，应当结合该程序违法的对象、手段、结果进行递进判断。首先，根据沟通关系的构造，程序违法的对象应仅限于被告。其次，应当从程序违法的手段与结果判断是否具有非难性质，即具备“手段违反相关程序法律规制”与“结果上带来痛苦或造成权利的损害”两项要件。未履行告知义务等情形，虽然存在手段违法，但仅影响有效沟通的可能性，因而不具有非难性质。此外，还应考察沟通关系是否存在，如果程序违法导致被告已经沦为国家操纵的客体，国家已无法通过刑罚传递非难信息，此时应径直终止审理程序，如犯意引诱情形。这一见解同时将非难程度作为量刑基准。在决定刑罚轻重时，应当衡量程序违法这一不当沟通所传达的非难程度，并在由刑罚达成的沟通中扣除不当沟通的负面影响。

笔者认为，修正的沟通报应理论存在明显缺陷。其一，将程序违法解释为非难，并与刑罚非难进行互换，从根本上难以符合程序法理。根据无罪推定原则，被告在正式定罪前，不得对其人身、财产权利进行实质处分。因此，诉讼程序本身并非国家对被告的负面评价，即使存在某种事实上的非难，也与刑罚的非难存在本质差异。事实上，试图统一体系正当性与目的正当性的各种尝试，无论将程序违法解释为“痛苦”抑或“非难”，均会遭遇刑罚与程序违法性质难以等同的原则性问题，陷入理论桎梏。其二，非难的概念本身过于抽象，难以判断其有无，更难以在量刑中衡量传递非难的程度。如果替代刑罚说尚可为程序违法类型的取舍提供相对具象的依据，“非难性质”反而放弃了上述优势，并徒增司法人员在量刑时的困惑。其三，即使将非难性质作为理论依据，这一主张所确立的判断标准仍然无益于合理限制程序违法范围。所谓手段违法要件，本就是程序违法的成立前提，并不具有区分功能；所谓结果要件，即造成痛苦或权利损害，至多只能排除未充分履行告知义务等轻微违法情形。因此，这一学说看似提供了某种判断标准，实则指导意义有限。

(三)修复程序公正说

除上述学说外，孙远对“程序违法的实体减轻效果”也进行了专门探讨。孙远指出，实体减轻只有在一定限度内才可能具有正当性，为此，需要根据程序与实体的关系原理划定一个合理的限度。恰当的解决思路是，力求在修复程序公正的前提之下，最大限度地实现实体法[21]。笔者将这一观点概括称为“修复程序公正说”。根据该说，如果诉诸实体减轻作为程序违法的救济措施之后，程序的不公正状态未能改变，那么最终判决结果依然是非正义的。因此，实体减轻作为程序违法的法律后果，需要同时满足适合性与必要性两方面要求。适合性是指，只有当实体减轻能够使程序公正得以恢复时，方可采用此种措施；必要性是指，实体减轻与传统程序性后果相比，只能是一种退而求其次的选择，如果在程序上依然存在其他可以使程序公正得以恢复的手段，则不得动用此种措施，即遵循“实体减轻的最后手段原则”。

以程序公正与实体公正的冲突解决为视角，修复程序公正说为目的正当性提供了富有启发意义的分析。笔者赞同该说的基本立场，即只有厘清实体从宽适用的合理边界，坚持程序法律后果优先适用，方能调和程序公正与实体公正的冲突。然而，对于该说的正当性依据及部分观点，笔者提出以下质疑。

其一，就程序公正而言，该说对修复程序公正的理解有待商榷。该说在论证中所举出的数个案例，难谓程序公正的真正修复，更多的是利用实体从宽规避程序违法的技术性处理，具有造成司法不公的风险。以强制辩护案为例(8)在该虚构案例中，法院经审理认为甲应判处无期徒刑，然而该案在侦查过程中未向犯罪嫌疑人提供法律援助，不满足强制辩护的程序性条件。孙远认为，由于该案在程序手段之内难以修复程序公正，可以考虑将无期徒刑减至有期徒刑作为救济方案。参见：孙远. 论程序规则的出罪功能及其限度——以程序违法的实体减轻效果为中心 [J]. 政治与法律, 2020 (2): 2-12.，将被告人量刑减至有期徒刑，主要目的是规避侦查阶段法律援助的强制规定，未基于违法行为、损害结果的严重程度等因素进行有说服力的法律评价。依据该说推论，实体从宽旨在使强制规定不再适用，因而程序违法可以视为“自始不存在”，但是办案人员在实施该程序行为时的具体违法程度则在所不问。按照相同逻辑，对于可能判处死刑的被告人，如果仅因侦查阶段未提供法律援助辩护，同样应当减轻至有期徒刑，而在此情形下，不仅程序公正未被修复，反而可能牺牲实体公正。上述疑问的根源在于，该说将恢复程序公正仅解读为形式上的“不违反现行法”，而未触及修复程序公正的实质，即衡量程序违法的严重程度，充分报应程序违法加害人，同时补偿受害人所遭受的损害。如果对修复程序公正作此理解，则在强制辩护案中，实体从宽可能并非最适当的救济方式，从宽幅度也不必然为减至有期徒刑。

其二，就实体公正而言，程序违法的实体从宽在性质上并非是对实体公正的减损。如前所述，从规范预防理论的立场出发，基于维护法规范安定性的目的，对于程序违法予以刑罚上的回应，有利于恢复国民对法秩序的信赖，进而实现一般预防。因而，修复程序公正说认为实体从宽对实现实体公正仅具有消极意义，值得商榷。对于“可能判处无期徒刑案件讯问未同步录音录像”的情形，该说认为，证据排除与实体从宽在逻辑上均可成立，但前者更有助于实体法最大限度实现，因而应当选择排除未同步录音录像的讯问笔录。笔者虽然认同该处理结论，但认为“实体法最大限度实现”的论证思路并不妥当，仅需明确程序法律后果的优先适用性即已足矣。

其三，保障被告人在正当程序下接受审判，并非实体从宽的全部追求。这是修复程序公正说未能囊括的。在程序公正之外，部分违法即使消除了程序上的不当影响，仍有补充救济被告人的必要，如对遭受刑讯威胁、非法拘留的被告人，在排除非法证据之外，还应对实体权益损害的部分另行救济；部分违法可能不足以发动证据排除等程序后果，但单纯宣告违法尚显救济不足，此时仍有实体从宽作为替代救济的空间，如前述“强制采尿案”等。对于这些情形，修复程序公正说均难以纳入讨论范围，存在不足。

四、量刑补偿理论的提出

程序与实体的二分是规范建构的结果。从功能主义出发，程序违法与实体违法的法律后果虽然在制度形式上相异，但在制度功能上却相近，即实现对加害人的威慑功能与对受害人的补偿功能。在刑事诉讼中，程序违法的各类后果，一方面旨在吓阻办案机关未来的程序违法行为，另一方面旨在补偿遭受程序违法侵犯的被告人[22]。威慑与补偿，二者都是法律后果所不可或缺的功能要素，欠缺威慑的治理将疲于应对日益增长的违法行为，而欠缺补偿的治理将使受害人沦为施加制裁的工具。

在双重功能的基础上，实体从宽作为程序违法的实体法律后果，其威慑色彩较弱，突出表现为“以补偿为中心”的功能定位，笔者将其称为“量刑补偿”，并与金钱补偿(国家赔偿)、证据补偿(证据排除)、程序补偿(发回重审等)相区别。以量刑补偿的视角理解实体从宽，可以为目的正当性证成提供新的思路：程序违法的本质是一种国家侵权行为，国家作为侵权行为人，应当对受害人的侵权损害进行填补，恢复其应有的法律状态，而量刑补偿正是程序侵权的有效救济方式之一。依据这一思路，程序违法的实体从宽应当坚持完全补偿原则、最后手段原则，并根据程序后果的不同补偿效果，对不同程序违法类型是否发动实体从宽进行补偿必要性审查。

(一)从实体从宽到量刑补偿

实体从宽的理论解读，首先应当明晰其功能定位。程序违法的法律后果往往被赋予不同的功能预设。以非法证据排除为例，这一规则在威慑功能的实现上被寄予厚望。美国联邦最高法院早在“马普案”中就曾声明，排除非法证据是威慑警察违法的唯一途径。然而，仅在控方证据链断裂的情形下，证据排除才可能实现对被告人的实质补偿。我国司法实践表明，补偿功能的实现往往步履维艰，非法证据不仅启动难、排除难，而且在排除证据后，通常仍可依据其他证据定罪量刑[23]。因此，即使被告人艰难地排除了非法证据，一般情况下也不会对定罪量刑产生任何实质影响。

截然不同的是，实体从宽具有突出的补偿功能。相较于非法证据排除、程序回转等程序后果，对程序违法的受害人给予量刑上的轻缓化处理，是更为直接的结果意义上的补偿，补偿效果也更为突出。毋庸赘言，定罪与量刑上的最终裁判结果对于被告人具有最为深切的利害关系。然而，我国无罪判决率却非常低。据统计，全国法院2019年共审结一审刑事案件129.7万件，宣告无罪的被告人数量仅为1388人，无罪判决率低于千分之一(9)参见2019年《最高人民法院工作报告》。。对于绝大多数被告人而言，试图通过排除非法证据展开无罪辩护，极难获得良好的辩护效果，对于裁判结果的影响微乎其微。相反，通过一定幅度的量刑减让，被告人的补偿非常直观，争取量刑从宽也更具现实意义，更可能激发辩方的辩护积极性。

同时，虽然实体从宽同样意味着对程序违法的否定评价，但这一后果很难对办案人员产生真正的威慑效果(10)其他法域同样存在相似观点，参见：Bick O, Remedial Sentence Reduction. A Restrictive Rule for an Effective Charter Remedy [J]. The Criminal Law Quarterly, 2006 (51): 199-237.。首先，就侦查违法而言，实体从宽基本不会形成威慑。侦查人员的职责在于搜集证据，对于案件的量刑结果并没有规范上的期待。其次，就检察违法而言，其威慑效果也不明显。我国检察人员对于量刑的关注主要集中于是否畸轻畸重，以及量刑建议的采纳情况。在认罪认罚案件中，程序问题本已少有控辩争议；在非认罪认罚案件中，由于检察官可以选择性提出量刑建议或仅提出幅度刑量刑建议，程序违法的实体从宽也很难引起检察官的重视(11)在认罪认罚从宽制度施行之前，实证研究即指出，司法实践的量刑建议提出率较低、量刑建议采纳率非常高。参见：苏镜祥, 量刑建议实证分析——以检察机关量刑建议的采纳率为对象 [J]. 政治与法律, 2013 (2): 151-160.。当然，不排除对于社会关注度较大、严惩呼声较高的案件，如刘涌案，倘若因检察违法招致轻判，势必挫伤检察公信力，因而实体从宽至少仍存在偶发性的威慑效果。

基于上述功能分析，可以认为，在功能定位上，实体从宽的本质是一种以补偿为中心的程序违法救济方式。以补偿为中心，意味着程序违法的实体从宽关注受害人而非加害人，旨在实现对受害人已受损害的恢复与填补，而非对国家违法行为的威慑(并不排除威慑作为附随效果)。基于这一理解，实体从宽在理论上可以称为“量刑补偿”，对程序违法受害人予以实体从宽的救济，本质上是解决国家对受害人的损害填补问题，而非对国家违法的威慑问题。只有围绕实体从宽的补偿面向，对目的正当性的理论关注才能真正回归被追诉人所遭受的国家侵权损害之上，进而合理界定其适用范围。

(二)量刑补偿的基本原则之一：完全补偿原则

基于实体从宽以补偿为中心的功能定位，我们可以将理论视角聚焦于程序违法的损害填补之上，并将程序违法理解为一种国家侵权行为[24]。侵害被追诉人人身、财产权益的程序违法，其实质是公安司法机关在刑事诉讼中对被追诉人实施的国家侵权行为，理应承担国家侵权责任。在涉嫌程序违法的刑事诉讼之中，刑事法律关系与侵权法律关系相互交织，被追诉人成为侵权法律关系的受害人，而代表国家的公安司法机关则成为加害人。由此，对程序违法受害人的量刑补偿可以纳入侵权法框架下理解，并为其提供相对完整且有说服力的限制适用方案。

在侵权法框架下，对程序违法受害人的损害填补应当坚持完全补偿原则(12)“完全补偿原则”直接来源于侵权责任法上的通说观点。参见：王利明. 侵权责任法研究(上卷)[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2011: 618；张新宝. 侵权责任法 [M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2013: 83.。该原则来源于矫正正义的哲学基础，并可追溯到亚里士多德的正义观：“由于平等——我们说过它就是公正——是过多与过少之间的适度，所以矫正的公正也就是得与失之间的适度”[25]。矫正正义的实质是，通过纠正违法行为以恢复对法的追求。当一方实施侵害行为、另一方受到伤害时，应当恢复双方的平等地位，回归当事人双方在分配正义下应有的状态[26]。为此，侵权法应贯彻以下要求：第一，有侵权必有救济。为不公行为所伤害的人应当有启动由法官管理的矫正机器的权利。第二，身份中立。矫正正义不考虑受害人和加害人的价值、特征、地位。第三，数量平等。损害赔偿应当基于填补受害人所遭受的实际损害，既不能多，也不能少。第四，双向平衡。救济应同时包括剥夺所得与弥补所失，使双方地位真正回归分配正义应有的状态[27]。

将矫正正义思想应用于程序违法的救济，即可导出完全补偿原则。矫正正义赋予人们避免他人不当侵害的道德权利，并对加害人施以道德上的义务和责任[28]。这一道德上的权利义务关系在“国家机关—被告人”之间的国家侵权维度同样成立(13)这一解读并不令人陌生。1994年，我国确立了国家赔偿制度，既明确了国家侵权责任，亦创设了新的程序违法救济途径。国家侵权责任与民事侵权责任均以矫正正义作为法哲学基础。参见：江必新. 国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用[J]. 法制与社会发展, 2013 (1): 126-137.。进而，根据矫正正义数量平等与双向平衡的内涵，侵权损害救济必须在剥夺国家程序违法所得的同时，补偿受害人所遭受的损害，不得仅重视剥夺而忽视补偿，或者相反；同时，对于受害人损害的填补必须是完全的、充分的，补偿不足或者补偿过度均不满足这一要求。在程序违法领域，上述原则性立场即可归纳为“完全补偿原则”。

完全补偿的实现应当综合运用所有可能的救济方式，既包括广泛确立的证据补偿、程序补偿、金钱补偿，也包括量刑补偿，直至恢复程序违法受害人原有的法律状态。以往，以证据排除为代表的程序后果，往往仅剥夺了国家一方的所得，未能弥补受害人一方所失，因而在许多情形下，并不符合这一原则的要求。以刑讯逼供为例，证据排除仅消除了因侦查人员程序违法所获得的不当利益，被告人却并未因刑讯本身的痛苦获得任何实质补偿。基于完全补偿原则，对于那些未能充分弥补受害人损失的程序违法情形，程序自身的正义性或许已因证据排除等程序制裁而得以修复，但受害人的矫正正义却远未实现，有必要诉诸实体后果对被害人予以救济。这就为量刑补偿的适用提供了正当性。事实上，量刑补偿与金钱补偿共享一致的理论属性：二者均以补偿作为核心功能定位，并同属实体法律后果；区别仅在于，前者补偿量刑利益，后者补偿金钱利益。换言之，实体从宽作为量刑补偿，有助于最大限度地弥补程序违法对受害人造成的侵权损害，恢复其法律地位，可以作为实现双向平衡的关键角色而得以适用。

(三)量刑补偿的基本原则之二：最后手段原则

量刑补偿理论将“补偿”作为理论核心，力图将侵权法思想融入程序违法救济之中，然而应当明确的是，民事侵权法下的责任承担方式与刑事程序侵权截然不同，前者以损害赔偿为主，同时包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等，后者则包括证据补偿、程序补偿、金钱补偿、量刑补偿等类型。因此，虽然侵权法思想对程序违法具有相当的指导意义，但同时必须结合刑事诉讼的自身特点，对程序违法的法律后果(责任承担方式)予以专门分析。笔者提出，在完全补偿原则之外，就法律后果的适用顺序而言，量刑补偿还应当遵循最后手段原则。这一原则包含如下两方面内容。

第一，程序后果优先于实体后果。证据补偿、程序补偿属于程序后果，金钱补偿、量刑补偿属于实体后果。救济程序违法，应当遵循程序后果优先于实体后果的适用顺序。其理由在于，基于完全补偿原则，程序违法的加害人应当使受害人恢复到倘若未遭受侵害时应处之状态，以最有效消除侵权行为对受害人造成的不利影响为宗旨。对程序违法而言，这意味着优先在程序法框架下出具救济方案；仅在程序后果难以实现完全补偿的情况下，才考虑实体后果。例如，辨认没有遵循混杂辨认规则，排除该辨认笔录即可恢复原状；再如，对于合议庭组成不合法等情形，发回重审即可消除其不当影响等。这一适用顺序可与域外侵权法上的“恢复原状优先原则”相类比，即以恢复原状作为损害赔偿的首选方法，而后以请求恢复原状所必要之金额代替恢复原状[29]。

第二，金钱补偿优先于量刑补偿。即使在需要考量实体后果的情况下，亦应明确，金钱补偿应当优先于量刑补偿。这并非是由于量刑补偿“力所不逮”，事实上，与金钱的可量化性相同，任何程序违法均可划分其严重程度，进而量化为不同幅度的量刑减让。金钱补偿的优先适用是基于两点现实理由：一是，金钱补偿可以通过另行提起国家赔偿之诉处理，从而实现刑事法律关系与侵权法律关系的相互分离，避免干扰刑事诉讼顺利进行；二是，不同于量刑补偿，金钱补偿与被告人本人应承担的刑事责任无关，不会引发对于量刑公正性的可能争议[30]。即便如此，金钱补偿依托于国家赔偿制度，其补偿功能的实现能力依然存在相当的局限性：一方面，国家赔偿制度的适用范围目前相对狭窄；另一方面，这一制度目前呈现案件数量少、增长缓慢、赔偿率持续走低、申诉多、精神损害抚慰金数额低等特征[31]，与理想状态仍存在较大差距。因而，在金钱补偿难以满足完全补偿原则的情形下，仍存在适用量刑补偿的余地。

最后，应说明最后手段原则与完全补偿原则的内在联系。完全补偿原则以补偿程序违法受害人为视角，旨在实现矫正正义的内在要求，这是目的意义上的考量；最后手段原则明确各类救济方式的适用顺序，以更好地协调利益间的冲突，这是手段意义上的考量。二者应是互补关系，共同保障程序违法救济的合理运行。

(四)量刑补偿的司法判断：补偿必要性审查

探讨补偿中心的功能定位及量刑补偿的基本原则，归根结底是为目的正当性论证提供有效的理论方案，防止其沦为法院“和稀泥”的工具，或另一“留有余地的判决”，真正激活实体从宽作为救济程序违法的可行选项。然而，仅明确量刑补偿的基本原则尚有不足，更需将上述原则充分融入个案判断，即进行量刑补偿必要性审查，以进一步明晰适用范围的合理界限。这一审查应当充分借鉴侵权责任的合理因素，对侵权行为、损害结果、当事人主观过错及因果关系等因素进行综合评价，最终作出是否符合完全补偿原则、最后手段原则的司法认定。根据程序后果的不同补偿情况，笔者将程序违法分为以下三种类型，并就各类型的补偿必要性审查问题展开分析。

1.程序后果欠缺型程序违法

程序后果欠缺型程序违法，是指某一程序违法在现有制度框架下不存在程序后果，处于无法可依的状态。由于欠缺相应的程序救济方案，从根本上未能补偿受害人，因而实体从宽可得适用。仍以强制辩护案为例，在未确立律师在场权的前提下，对于侦查阶段拒绝提供强制辩护的情形，目前难以诉诸非法证据排除规则进行救济，同时，宣告侦查行为无效并将全案退回侦查阶段更是不可想象的救济措施，因而这一违法处于现行法难以救济的尴尬之中。基于完全补偿原则及最后手段原则，对这一情形可以适用量刑补偿，否则就会陷入严重程序违法反而无从救济的不当结论。从比较法经验上看，《荷兰刑事诉讼法典》第359a条第1款对此进行了专门规定，“如果在初步侦查中没有遵循程序要求，且这一违法无法被补正，同时法律没有规定相应的法律后果，则法官可以决定：(a)在违法所产生的损害可以以此进行补偿的情况下，根据违法情况的严重程度从轻量刑……”。这一立法规定明确允许对程序后果欠缺的情形予以从轻量刑，为我国提供了有借鉴意义的立法范例。

2.程序后果补偿不足型程序违法

程序后果补偿不足型程序违法，是指某一程序违法虽具备相应的程序法律后果，但适用后仍不足以补偿受害人的损害，因而可以考虑将量刑补偿作为补充性救济方式。此一适用以程序违法同时造成实体权益侵害为限。以刑讯逼供为例，若对被告人实施了持续多日的刑讯逼供，即使法院排除了非法获取的言词证据，仍然仅剥夺了国家所获得的不当利益，并未对被告人所遭受的身体或精神上的折磨进行完全补偿，因而存在量刑补偿的适用空间。此一情形下的量刑补偿，是基于该程序违法的双重侵权属性，既侵犯了被告人的程序权利，也侵犯了与该程序权利相关的人身、财产等实体利益。再如，被告人享有不受任意逮捕、搜查的程序权利，如果办案机关违法逮捕，除立即释放被告人、排除所得证据等程序救济之外，对于被告人在此期间遭受的人身、财产损失等实体侵权部分，亦可另行补偿。当然，根据最后手段原则，如果符合国家赔偿条件，应优先适用金钱补偿。

3.程序后果补偿过度型程序违法

程序后果补偿过度型程序违法，是指程序违法具备相应的程序法律后果，然而其适用将过度补偿受害人，因而须以实体从宽作为替代性救济方式。以隐形超期羁押为例，这一违法严重侵犯了被告人的迅速审判权，在程序后果框架下，其救济方案为诉讼终结，这意味着被告人将无罪释放[32]。由于程序违法与所获补偿并不相称，程序终结往往成为超出被告人预料的“意外收获”。在拒绝实体从宽作为替代救济的法域，如美国，司法实践多以无害错误为由仅宣告羁押违法，或不认定违法，从而规避过度补偿的发生(14)巴克案颇具代表性。巴克在一审判决前已经被羁押长达近五年，最高法院认定，只有七个月的延期具有正当理由。然而，在程序违法已经得到完全确认的情况下，最高法院一方面认为，撤销案件的救济方式过重，因为“可能犯有严重犯罪的被告人将会被释放”；另一方面又认为，近五年的长期羁押并没有对巴克造成损害，因为被告方证人没有因此受损。Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 (1972).。在承认实体从宽作为替代救济的法域，相关立法与判例已经大量涌现。例如，欧洲人权法院指出，对于公约迅速审判条款之违反，缔约国当局可以通过明确且可衡量的方式减少申请人的刑期，以此提供充分补偿(15)Beck v. Norway, App no. 26390/95 (ECHR, 26 June 2001), para. 27.。再如，我国台湾地区所谓妥速审判的相关规定第3条：“对于案件系属法院已逾8年而未能判决的情形，除依法应谕知无罪判决者外，经被告声请，法院认定侵害被告受迅速审判之权利，情节重大，有予适当救济之必要者，得酌量减轻其刑”。

判断争议的程序后果是否构成过度补偿，应全面审查侵权行为、侵权损害、当事人主观过错及因果关系等因素，并进行综合评价，避免不当进行实体从宽。以非法搜查为例，对于最为严重的非法搜查，如侦查人员在不具备任何怀疑基础或未申请搜查令的情况下，对某一公民展开搜查，基于对程序正义原理的坚守，应径直排除所获证据，即便可能导致被告人逃脱罪责。对于相对严重的非法搜查，如侦查人员虽已事先获得许可，但在取证过程中不合比例运用强制力，排除非法证据即具有过度补偿之虞，存在量刑补偿之契机。加拿大卡彭特案正是如此，该案被告在搜查中未获法律帮助，同时被强制脱光衣服、照射X光和服用泻药。衡量侵权的严重程度，上诉法院表示将刑罚由六年减为五年(16)R. v. Carpenter [2011] EWCA Crim 2568.。对于司法实践中更常见、轻微的搜查违法，如未出示搜查证、搜查未有见证人在场等情形，宜认为仅由裁判者单纯宣告违法即可充分表达责难并抚慰受害人。

最后，必须承认，补偿必要性审查仅能为司法适用提供方向引导，远非泾渭分明的明线规则。与其他程序裁量事项相同，是否具备补偿必要性，在具体个案中不免存在相当的分歧，有待理论与实践的逐步讨论。同时也应当看到，“程序违法的实体从宽”正呈现明确化的趋势，在隐性超期羁押、诉讼拖延、诱惑侦查等程序违法类型中，实体从宽已经为各国司法实践所广泛采用。依据量刑补偿等理论学说，在肯定实体从宽的体系正当性与目的正当性的基础上，这一程序违法的救济方式在我国今后的司法实践中或许将发挥更大作用。

五、结语：量刑补偿机制的初步构想

本文对程序违法何以实体从宽这一议题进行了探讨，并在梳理与评价体系正当性、目的正当性学说的基础上，提出量刑补偿理论作为证成目的正当性的可行思路。由于这一新兴救济方式在我国尚处于非公开状态，可供归纳、总结的本土经验不多，因而本文主要集中于抽象论证。但是，相关机制应当如何构建，以契合我国刑事法基础，融入并发展我国现有程序违法救济体系，仍有必要予以回应。总体而言，量刑补偿机制在适用范围、从宽幅度、程序设置等方面均有进一步讨论之余地，笔者拟就这一机制的构建问题提出初步设想。

首先，在适用范围上，量刑补偿机制可以通过类型化的思路，在法律制定或司法解释层面，就特定程序违法创设实体从宽的适用空间。结合我国救济程序违法的现实需要，这一类型化探索可以从以下三项程序违法先行展开：一是引诱、欺骗性取证。虽然引诱、欺骗早在1979年刑事诉讼法上即已属非法取证，然而2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》对于引诱、欺骗所获取的供述是否排除，仍未置可否。有鉴于此，对于侦查人员严重侵犯被告人之人格尊严的引诱、欺骗行为，如伪装成辩护人套取口供，可以考虑实体从宽。二是隐性超期羁押。目前，检察机关利用合法途径反复退回补充侦查、撤回起诉后再行起诉等隐性超期羁押并不鲜见，对此，除依法应宣告无罪之外，对于超期羁押情节严重的情形，可以通过实体从宽作为适当救济。三是阻碍辩护权行使。对于国家机关不安排辩护人会见、不配合调取证据、不提供法律援助辩护等阻碍有效辩护情形，在撤销原判、发回重审的救济基础上，如果对被告人的辩护权造成严重损害、不足以完全补偿被告人，也可以考虑实体从宽作为救济方案。

其次，在从宽幅度上，从宽幅度的抽象比例应当与我国现有量刑情节的比例设置相适应，并且本身不宜过宽，以免逾越规范预防理论下降低预防刑的可能限度，导致量刑失衡与量刑不公。这是协调体系正当性与目的正当性的底线要求，以维护刑事实体法与程序法各自的内部自治性。参考《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对于量刑情节设置的从宽幅度，可以对程序违法受害人给予基准刑20%以下的量刑减让，并明确不得逾越法定最低刑。同时，根据完全补偿原则的要求，在抽象比例的限制下，从宽幅度的具体裁量应当与程序违法严重程度、被告人侵权损害程度等因素相适应，既不应当为寻求威慑效果而增加幅度，也不应当顾及被诉犯罪事实的严重性而缩减幅度。

最后，在程序设置上，由于我国并不存在定罪程序以外的独立量刑程序，对于实体从宽的提出、辩论、宣告、救济等事项，应当结合我国刑事程序进行安排。可能的思路是：其一，实体从宽既可由被告人及其辩护人提出申请，也可由法院依职权纳入法庭审理范围；其二，对于是否适用实体从宽的问题，控辩双方可以在法庭调查、法庭辩论阶段提出意见；其三，判决宣告时，若认定程序违法并适用实体从宽，应当一并在判决书中予以公开，判决可以先宣告原刑罚，然后明确宣告实体从宽后的最终刑罚，也可以仅列举程序违法为量刑情节，直接宣告最终刑罚。其四，应当明确控辩双方有权就程序违法的量刑情节提起上诉、抗诉，赋予当事人相应的救济机会。