论新领域新业态背景下知识产权保护对象的理性扩张——基于知识社会理论的反思

□ 祝雅柠

引言

在互联网+、人工智能、区块链等新技术的推动下，新领域新业态(1)新领域新业态是指数字时代背景下的新兴技术领域与商业形态，主要包括大数据、人工智能、基因技术、平台经济等。在市场经济中的迅速扩展对知识产权制度提出诸多新的挑战。其中，人工智能创作作品、大数据技术衍生的数据库以及以共享经济为代表的商业方法等新现象是否属于知识产权的保护对象是亟待解决的问题之一，其背后的法律命题在于新领域新业态的创新成果是否可以纳入知识产权的保护范畴，换言之，知识产权保护对象面临着是否扩张，以及如何扩张的现实问题。

知识产权保护对象是知识产权指向的标的，决定着其申请者是否能以独占性权利防止他人随意使用，从而真正实现其所追求的经济价值[1]；从法经济学角度理解，知识产权是通过人为的垄断制造创新成果的稀缺性，使权利人至少收回投入成本的同时，让公众接触(access)创新成果的制度[2]。从激励创新的角度来看，知识产权制度的设置蕴含两个层面的激励：一是原创性创新的激励，另一是持续性创新的激励[3]，两者对社会整体的进步、公共福利的增长同样重要。原创性创新与持续性创新的激励机制存在差别，知识产权保护对象的积极扩张直接作用于原创性创新的激励，但会在一定程度上对持续性创新形成潜在障碍。另外，知识产权不仅是政府激励创新的制度工具，而且在产权意义上，其成为资本的一部分，知识产权质押融资、知识产权证券市场的稳定与知识产权保护对象的范围密切相关。因此，有必要在新领域新业态背景下，面对各领域不断出现的市场创新成果，立足于知识产权制度本身，反思功利主义主导下知识产权制度的改革现象，从传统产业政策理论进化为知识社会产业政策理论，以统合原创性创新与持续性创新激励的制度需求，从而为知识产权保护对象提供理性的扩张路径。

一、产业政策主导下知识产权保护对象的积极扩张

知识产权制度是在工业革命推动下发展的制度体系，相较于健康权、名誉权等自然权利，知识产权是基于社会需求创设而来的“法定”权利，建立在实用主义与经验主义之上[4]。当下，知识产权制度被视为重要的产业政策工具之一，在应然层面上，知识产权“私权”制度的设计是通过确保经济价值的实现，激励权利人从事创新活动，落实国家产业政策，推动相关产业的技术进步，从而促进社会整体福利的提升。在互联网+、人工智能、区块链等新技术推动下，基于封闭的工业时代产生的知识产权制度面临数字时代信息开放、共享的新局面[4]，因而仅通过其保护对象的积极扩张是否能在新领域新业态背景下继续发挥其推动创新的制度功能，令人不无疑问。

(一)知识产权制度正当性的理论基础——产业政策理论

产业政策(2)产业政策是一个经济学概念，其内涵尚未在经济学领域达成共识，主要区分为选择性产业政策与功能性产业政策。前者是政府通过减税、补贴等资源配置机制，直接针对本国战略产业与新兴产业进行扶持，以加快产业结构发展，实现经济发展目标；后者是政府通过人力资源的培训、研发技术的投资等间接方式提高本国产业竞争力。当然，不论是选择性产业政策还是功能性产业政策，知识产权制度都是实现产业政策的重要治理工具。参见：林毅夫，张军，王勇，寇宗来.产业政策：总结、反思与展望[M].北京：北京大学出版社，2018：94.是政府旨在塑造本国经济结构的政策。在经济学领域，多数观点认为产业政策源于市场失灵与市场不足(3)Andreoni, Scazzieri. Triggers of changes: structural trajectories and production dynamics[J].Cambridge journal of economics, 2014,38(6): 1391-1408；Pack, Saggi. Is there a case for industrial policy? a critical survey[J]. World bank research observer, 2006, 21(2):267-297.。从目前新领域新业态的市场创新角度来看，产业政策理论主要关注以下四方面问题：第一，市场创新的外部性问题。相较于法律通常解决的负外部性问题，产业政策理论旨在解决企业创新活动的外部性，最典型的就是矫正企业研发活动的外部性。企业研发的新技术具有典型的公共产品特征，新技术成果会因技术使用过程中的溢出效应而被其他企业获取并运用，从而导致研发企业的私人收益受到侵蚀，低于社会收益，产生企业研发激励不足的市场问题[5]。另外，企业创新的信息外溢具有正外部效应，即不论创新活动成功或失败，从信息经济学角度来看，其都会为持续性创新提供信息基础，指导市场主体是否进入该领域，或如何进一步开展研发活动(4)对此论述参见：Dani Rodrick. Industrial policy: don’t ask why, ask how[J].Middle east development journal,2009(1):1-29; 顾昕，张建君.挑选赢家还是提供服务？ ——产业政策的制度基础与施政选择[J].经济社会体制比较，2014(1):231-241.。第二，市场无法有效调整产业创新活动中出现的集体行动困境问题、柠檬市场问题以及羊群效应。具体来说，国家经济的发展与产业结构密切相关，产业政策有助于市场中分散的创新行为相互协调，实现产业结构的优化，促进产业集体性成长；个别企业的创新无法有效驱动一个产业的转变，需要产业政策的支持，以推动该产业的所有企业共同转变[6]；市场实践中，还会出现产业过度投资的“潮涌现象”，从而导致产能过剩[7]。例如，近年来，国内“共享经济”概念的出现，催生了“共享单车”等商业模式，出现了野蛮生长与过度投资方面的诸多问题。第三，规模经济及其导致的不完全竞争需要产业政策的干预。从市场全球化角度来看，本国企业进入规模经济产业部门，有利于该国经济的发展，因此，各国政府旨在通过产业政策协调外国资本的进入与本国产业的经济效益[8]96。第四，在新兴国家，资本市场的发展不完善，阻碍了中小企业的融资与发展。市场创新不仅被认为是企业的市场行为，也是企业资本的来源。实践中，市场无法独立地为企业提供创新资本化服务，需要通过政府替代市场部分融资功能，为中小企业建立创新资本化的渠道。

在产业政策理论中，知识产权是激励创新的重要制度工具之一。从历史沿革看，知识产权制度的产生与发展充分体现了其对一国特定产业的支持与推动。1624年，英国出台《垄断法规》，赋予新技术与发明市场主体暂时的垄断权，以推动本国相关产业的发展。其被认为是世界上第一部专利法。时至今日，专利法作为技术发展与新工业建立的工具，仍是研究专利制度演变的重要对象[9]。1710年第一部版权法《安妮法》出台，相较于现代著作权法，其主要目的并非保护独创性，而是出于商业贸易的考量，规制图书的复制行为[10]。尽管存在诸多解释知识产权从垄断特权到私人财产权的嬗变过程的理论，并在此基础上提出更为完善的知识产权制度设计，但从现代知识产权的确立与知识产权制度的实践来看，知识产权的私权属性是实现本国产业发展、市场经济效益乃至社会整体利益的基本途径之一。这意味着，在知识产权保护对象的视阈下，其与本国特定时期经济发展水平、产业结构需求等要素密切相关。例如，美国专利法对计算机软件专利法保护的进程，充分体现了产业政策理论下知识产权的工具主义。在1978年之前，美国专利商标局以及美国司法界对待计算机专利保护持拒绝态度，在经历了弱保护时期与反复不定时期，1992年之后，美国计算机软件的专利法保护进入扩张时期。此后，美国专利局发布《与计算机有关的发明的审查基准》，对计算机软件可专利性的判断依据从技术性转变为实用性，且互联网与金融行业的联结，基于“实用性”的专利判断依据催生了大量商业方法软件专利[11]。回顾美国计算机软件行业的发展进程，1992年之后，正是其计算机行业及其软件商品迅速发展的时期，美国成为软件销售的最大市场，并出口到世界各地。计算机软件不仅推动计算机行业的发展，也奠定了美国全球经济霸主的地位。计算机软件行业的发展状况与其专利保护进程基本吻合，符合产业政策理论的解释。

尽管中国知识产权制度的构建并非遵循市场经济的需求，而是在经济全球化的趋势下，被动吸收国际市场认可的知识产权规则，但是，知识产权制度确立之后，其进一步发展同样呈现出对国内产业发展需求的制度回应。例如，在2010年之前，国内学界与实务界普遍认为体育赛事节目不属于作品，仅可适用于录像制品进行保护。这一现象离不开当时国内体育产业发展缓慢，缺乏足够程度的利益保护需求，后来，体育产业发展壮大，体育赛事节目的保护需求促使其作为作品而受到著作权法的保护[12]。

(二)功利主义视阈下作为产业政策工具的知识产权制度

在传统产业政策理论视角下，知识产权制度的作用机理，换言之，知识产权实现产业政策目的的工具主义路径在于知识产权通过赋予市场创造者对其创新成果的独占性权利与市场垄断性地位，以保证投入成本的回收与未来经济价值的实现。从知识产权法的经济结构来看，其主要体现为两个价值取向：一是激励原始性创新，该制度本质上是一个知识产权化的激励机制，通过对创新成果的财产化保护，影响市场主体的行为选择，从而起到推动具体产业创新发展的作用；二是确保持续性创新，知识产权的垄断性是以知识产权的公开性为交换条件的[13]13。这对于特定产业、技术的发展至关重要。以专利法为例，其被认为实现了发明上的“达尔文主义”过程，即鼓励企业在其他企业已经拥有核心专利且占据主导地位的领域，根据公开的技术信息，继续展开更深层次的研发活动[13]385。

知识产权制度正向激励的经济学原理投射到法律制度上，是围绕“激励市场主体从事更多创新活动”为目标，进行知识产权的法律制度设计，其中的“创新”既包括原创性创新，也包括持续性创新。

实际上，原创性创新与持续性创新对激励机制的需求并不一致，甚至存在一定程度的冲突。以专利权为例，对新技术的严格保护意味着该技术信息的公共产品属性被转化为私人产品，市场其他主体利用授权专利的信息成本增加，从而形成“知识垄断”，妨碍技术创新。尽管专利制度要求不得授予已经存在的知识，但知识的边界难以明确，专利制度下的“侵占公地”问题极为突出[14]。当然，知识产权法为解决这一问题，除反垄断法与反不正当竞争法之外，确立了保护期限、合理使用等旨在限制知识产权的制度，以防止激励机制的扭曲，限缩私人回报与社会回报的差距，避免稀缺研究资源的分配不当(5)创新的社会回报是新产品更早上市，而私有回报是创新者所获得的(增量)租金。实践中，大部分创新的目的是寻租，并非增强社会福利。这意味着社会回报与私有回报没有关联，而知识产权的扩张还会加剧两者之间的差距。这意味着知识产权正向激励机制被扭曲。参见：约瑟夫·斯蒂格利茨，布鲁斯·格林沃尔德. 增长的方法：学习型社会与经济增长的新引擎[M].陈宇欣，译. 北京：中信出版社，2017:329.。

尽管知识产权制度激励机制的本旨在学理与实践中得到广泛支持，但哈耶克曾指出：“盲从地适用为有体物而发展起来的知识产权概念，极大地助长了垄断的增加……特别是在产业上的专利领域，授予此垄断性特权，对科学研究进行投资的风险承担来说，是否是最恰当和有效的奖励形式。”[13]500还有学者认为知识产权制度营造了一个激励支持创新的经济环境，但影响的是市场主体的行为动机而非行为选择，其是否投资于具体的研发活动还取决于成本——收益的衡量，以及禀赋效应的影响[3]。

(三)新领域新业态中知识产权制度回应——保护对象的积极扩张

面对科学技术创新产生的新知识与新技术，知识产权制度以不断扩张其保护对象的方式予以回应。笔者认为，知识产权制度保护对象的积极扩张基于以下几方面的原因。

第一，在经济全球化与数字革命时代的背景下，大数据、人工智能等新技术形成并推动新领域新业态的深度发展，产业化应用的广泛推进，使知识产权制度受到结构性的挑战[15]。换言之，技术的发展与革新是知识产权保护对象扩张的直接推动力，每一次新技术的产生与应用，都伴随着知识产权保护对象的扩张。

最典型的就是人工智能技术的发展提出了人工智能创作物是否应纳入著作权保护的命题。实践中，人工智能在新闻、艺术创作等领域参与创作活动的现象已呈现常态化趋势，与早期机器抓取信息进行单纯整合的方式不同，其抓取信息后通过创造性的方式进行创新性表达[16]。尽管学界对人工智能是否具有法律主体资格尚未达成共识，但面对人工智能技术的现实保护需要，基于创作本身独创性的判断路径，美国、新西兰等国已将人工智能创作物纳入版权法保护，日本知识产权战略本部则开始制定保护人工智能创作相关权利的规则[17]。

第二，技术创新的市场化进程，是知识产权保护对象扩张的内在动力。一项科技成果成为知识产权保护对象的背后往往与相关产业的发展紧密相连。这一特点在专利法领域极为突出。在知识产权市场化背景下，专利权充分体现了知识产权交易型财产权的特点[18]。科技成果研发的巨大成本与经济利益促使“垄断式”专利保护几乎成为保护新技术创新成果的必然选择。从世界专利体系的演进来看，专利法保护对象的范围逐渐扩张，专利保护强度日渐增强。

以医药用途发明纳入专利权保护为例，20世纪医药行业迅速发展，产生了诸多医药专利，不仅包括新药物质发明，还出现了医药用途发明(6)医药用途发明包括：第一医药用途发明是指将未被用于治疗疾病的已知物质应用于具体疾病治疗的发明，第二医药用途发明是指将治疗某一疾病的物质用于治疗另一种疾病的发明。，后者因缺乏“新颖性”而无法纳入专利法的保护。基于此，为确保回收巨额的投资成本，实现研发经济效益的转化，医药工业界推动医药用途发明成为专利法的保护对象，并在20世纪80年代得到了诸多国家的专利法认可[19]。

第三，知识产权保护对象的扩大是最为直接、高效且灵活的应对方式。在这一背景下，知识产权制度与其说是保护私有财产的法律制度，不如说是一种政策方略。这一制度回应方式不仅是对个人或企业技术创新的保护与激励，也反映出知识产权制度是本国政府促进特定产业发展、深化经济竞争的重要政策工具[20]。

在全球信息技术革命加速推进的背景下，互联网信息技术在各行业的广泛应用，催生了大量市场创新成果，包括共享经济商业模式、互联网金融、企业数据库等。以信息技术与传统产业相结合而产生的商业方法为例，2015年3月，《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》正式提出对商业方法等新业态创新成果的知识产权保护；2017年2月，国家知识产权局修改《专利审查指南》，通过扩张专利权保护对象，满足对商业方法的知识产权保护政策要求[21]。

二、知识产权保护对象积极扩张下创新激励机制的异化

在功利主义的基础上，德霍斯的知识产权工具论认为，财产权本质上是一种权力机制。知识产权作为一种财产权，既是资本的形式，也是获得资本的手段[22]。在这一激励机制下，知识产权成为市场主体竞争策略的一部分，以阻止潜在竞争者进入市场或挟持要价，这也导致知识产权主体的私人利益与社会整体利益相分离。例如，频繁向苹果、微软、思科等科技巨头发起专利侵权诉讼，并获得高额赔偿的VirnetX公司并非一家严格意义上的科技公司，它不生产专门的技术产品，而是研究大型科技公司的技术方向，收集相关技术专利，通过发起并赢得专利诉讼获得高额收益[23]。在工具论视域下，这类诉讼并非出于对知识创新的保护，而是一种利用专利诉讼营利的手段(7)VirnetX主要通过抢先注册与微软、苹果等大型科技企业技术方向相关的小众技术专利，向企业发起专利侵权诉讼，以获得巨额赔偿。2007年与2013年，与微软的两次专利诉讼中，其获取的和解与赔偿费用高达4亿美元；2015年，其在与苹果公司长达8年的专利诉讼中胜诉，获得6.5亿美元的赔偿。。这在一定程度上体现了知识产权创新激励机制的异化，使知识产权制度的道德价值陷入困境。

值得注意的是，在新领域新业态背景下，无论是基于技术产业的发展，还是基于市场主体私人利益的追求，知识产权保护对象已然呈现出积极的扩张态势，这可能扩大知识产权私人利益与社会整体利益的鸿沟，可以说，德霍斯工具论所质疑的知识产权负外部性问题初步显露，但尚未受到足够的关注。

(一)市场驱动背景下知识产权保护的制度异化

美国知识产权制度是市场经济驱动的产物，其制度内核是商业激励机制，对计算机程序、商业方法与基因编码等赋予专利权保护，充分体现了知识产权服务于市场利益的制度特点。中国知识产权制度并非基于市场经济建立，而是在改革开放背景下，被动接受国际知识产权规则体系(8)中华人民共和国成立后，知识产权制度一直处于空白状态，1979年与美国签订的《中美高能物理协议》是新中国对于知识产权的首次认识，也是知识产权制度被动重建的开始。，但是，这并不妨碍中国知识产权市场化的推进。实际上，2008年中国知识产权制度进入主动变革阶段，2015年《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确提出“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”，这意味着中国知识产权保护已经演变为主动的、市场驱动的制度模式。实践中，面对新科技与新产业的发展需求，国家知识产权局通过修改《专利审查指南》，将算法特征或商业规则等作为发明专利纳入知识产权保护范围。

值得注意的是，知识产权保护范围的扩大并不意味着对创新的有效激励。“纸面上的法律”进入现实生活中，不可避免地会产生制度异化。域外学者甚至指出美国知识产权制度实践在娱乐业、制药业等产业中，已经异化为市场主体的寻租工具，并未完全从技术创新角度出发，关注社会整体福利的提升[24]319。

在新领域新业态背景下，知识产权保护对象的积极扩张极易产生以下两方面制度异化问题：一是基于公共选择理论，知识产权不仅是激励创新的制度工具，也是市场主体维护其利益的经营工具。原始创新者通过知识产权独占性地成为该领域的垄断者，通过建立信息壁垒限制潜在竞争者进入市场，这在一定程度上加深知识产权制度异化对持续性创新的阻碍；二是专利钓饵等问题，即公司收集特定技术方向的专利，等待其他市场主体成功地生产一款可能会侵犯其专利权的产品，当专利权人发现这一产品，就通过专利诉讼阻却其产品的生产，从而对生产者“挟持要价”，攫取利益[24]327。

(二)知识产权保护无序扩张下资源分配的失衡

目前，国内学界对知识产权作用机理的认识未考虑市场与知识产权相互作用的现实情况。在市场经济中，价格机制引导资源配置，这也包括资源在创新领域中的分配。如果没有对创新进行理性定价，就会导致私人创新回报与社会回报不一致，换言之，在错误的定价下，个人对创新的追求反而会对社会整体利益造成损失。在这一前提下，知识产权的积极扩张就可能导致创新资源分配的失衡。

以金融业为例，金融商业方法源于金融科技的发展，属于金融科技领域流程创新，是为了处理和满足金融行业交易活动或业务需要而产生的方法或规则。一方面，金融商业方法可以帮助金融机构充分利用技术分散市场风险，降低金融服务成本，提升融资效率，从而增强竞争实力[25]；另一方面，2008年金融危机爆发的原因之一就是金融商业方法的不合理使用，在一定程度上与金融法解决外部性问题、防止掠夺性贷款等目的相违背[24]332。20世纪70年代，美国就出现了金融商业方法的专利申请，但大多数法院依据专利授予的实质性要件而拒绝承认商业方法的可专利性。直至1998年，美国联邦巡回上诉法院通过“State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc”案认可了金融商业方法的专利适格性(9)State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).。此后，金融商业方法进入无序扩张时期，致使金融商业方法专利出现专利钓饵等市场失灵现象，金融机构将资本投入到应对专利权诉讼之中，而非金融创新之中，导致金融资源分配失衡。2010年，“Bilski v. Kappos”案重新限制了金融商业方法的可专利性(10)Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).，以纠正专利对象扩张至金融商业方法的政策失衡[26]。

(三)知识产权保护对象积极扩张下持续性创新的滞缓

随着人类社会进入智能时代，保护算法等前沿科技领域创新成果的主要路径是知识产权制度[27]，通过将其纳入知识产权保护范围，以激励本国产业发展，满足创新发展需求。但是，知识产权制度并非直接对创新产生激励作用，而是对市场主体“动机”产生影响，其行为选择仍以自身利益为出发点，这意味着对知识产权激励作用的笼统认识在制度实践中会忽视原创性创新与持续性创新的差别[3]。持续性创新是基于原创性创新而不断积累与递进的过程，技术的改进与改造对社会整体利益的提升与原创性创新同样重要。

知识产权保护对象的积极扩张意味着对“知识公地”的积极侵占。尽管知识产权的目的是保护创新成果，换言之，是对新的知识财产进行保护，但知识的边界是模糊的，逾越知识产权保护边界会限制市场主体在相关的已知与未知的具体领域开展新的研发活动，增加其持续性创新的制度成本，并且知识产权在“公开换保护”理念下建立的信息披露机制在计算机软件等以算法为基础的技术领域难以发挥平衡知识产权人收益与激励其他市场主体后续创新的作用。在动态市场实践中，已经获得知识产权保护的市场主体往往反对充分披露其创新成果信息，或者有限度地披露信息以阻遏潜在竞争者(11)微软公司在个人电脑操作系统的垄断地位，促使其竭力反对披露源代码，以维护现有及未来的市场利益。。另外，以专利权制度为例，专利权保护越强，潜在竞争者能够利用的有效信息减少，该专利信息中所获得的收益就越少，意味着该专利周边的发明将面对更大的制度障碍与研发成本[13]362。这显然不利于需要广阔“知识公地”的新技术领域。

三、知识社会论下知识产权保护对象扩张的理性回归

在“健全大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权保护制度”的时代命题下[28]，产业政策理论能够解释知识产权制度的产生与发展，是健全知识产权保护制度的理论依据。实践中，知识产权作为本国产业政策工具之一，面对来自人工智能、大数据等新技术的制度需要，通过扩张知识产权保护对象以实现对新兴产业的支持，但产业政策理论存在的一个问题在于产业政策制定者的有限理性，如前文所述，知识产权保护对象的积极扩张会背离激励创新的制度本旨，导致机制扭曲，形成巨大的制度成本。目前，经济学家斯蒂格利茨提出产业政策理论的进化——知识社会理论，以解决产业政策理论“挑选赢家”的潜在危害[8]385。

笔者认为，应在知识社会理论指导下对基于传统产业政策理论而设计的知识产权制度进行修正，该理论论证了新生经济保护的必要性(12)保护具有外部性的学习型行业会使一个国家增长速度加快，提高社会整体福利，并缩小与发达国家的差距。参见：约瑟夫·斯蒂格利茨，布鲁斯·格林沃尔德. 增长的方法：学习型社会与经济增长的新引擎[M].陈宇欣，译.北京：中信出版社，2017：389.，为中国新领域新业态知识产权保护提供了理论解释。在新领域新业态背景下，面对市场创新成果，是否将其界定为知识产权保护对象，知识产权制度既要考虑激励原创性创新，也要确保持续性创新。在创新激励机制的系统论视角下，有必要将部分市场创新置于其他激励创新机制之中，包括奖励、政府资助、商业秘密等，与知识产权法律体系相统合，理性面对互联网+等智能时代的创新成果，以缓和知识产权保护积极扩张下出现的制度异化问题，均衡知识产权制度下的资源配置，从而避免对持续性创新产生阻却效应。

(一)知识产权保护对象理性扩张的理论支撑

产业政策影响着知识产权制度的实践效果。实践中，知识产权寻租成为市场主体获取垄断利益的重要手段。目前，大数据、云计算、人工智能等新技术的发展，不断拓宽其应用场景。传统产业政策理论是建立在新古典理论基础上，其忽视了竞争的真正价值在于发现知识。在新发展理念下，知识产权制度作为本国激励产业创新与发展的机制之一，应以动态的、过程的市场竞争为前提。

经济学家斯蒂格利茨与格林沃尔德进一步挖掘、修正传统产业政策理论，提出知识社会理论[8]385，以解决传统理论忽视动态市场竞争机制、分散利用知识功能的问题，换言之，知识产权制度关注的是知识的静态配置效率，而市场主体创新激励需要的是分散的知识与不确定市场下的尝试、竞争与创新。

知识社会理论认为，实现产业发展、创新升级等目标的核心是知识开发、知识积累与知识传播，仅依靠市场机制的运作，无法达成社会最优，需要非市场机制的协调配合(13)知识社会论认为知识可以被看作特殊的信息，其区别于一般传统商品的特征，导致市场竞争不充分，即：(1)公共产品属性与外部性，公共产品主要体现为非竞争性消费与非排他性，知识产权制度解决的是非排他性带来的问题；(2)竞争的不完全性；(3)不完善的风险市场和资本市场，创新，尤其是研发活动的固有风险在于结果不能完全预见，投资有可能无法获得回报，且研发活动存在天然的信息不对称，从而无法形成保险市场，最终成为不完善的资本市场。。因此，产业政策的关键并不在于“挑选赢家”，而是积极促进学习型社会的发展，这就要求产业政策应发展具有更强学习能力与对其他产业有更多溢出效应的特定产业与技术(14)在知识社会理论中，学习型社会可以理解为提高获取与运用知识的能力、增强知识创新的动机，以缩小因知识差距而导致的经济水平差距。。

熊彼特竞争理论认为，垄断具有将知识生产的外部性内部化的优势，但知识社会论认为知识作为一种特殊的信息[8]132，极易形成垄断租金，在此激励下，市场垄断会长时间持续，从而导致私人回报与社会回报的扭曲。例如，制药行业的研究与开发具有天然的进入壁垒，只有资本雄厚的大型企业有能力承担巨大的研究风险，且大型企业通过进行持续小规模的高频创新，不断延长专利期限，从而维持其市场垄断地位。从社会整体角度来看，知识生产的外部性是广泛且重要的，市场个体不会考虑外部性问题，且希望实现外部性的内部化，因此，政府须通过产业政策、财政资助、法律体系等机制解决知识生产的市场失灵与负外部性问题，其目的是创建学习型社会。

相较于传统经济学理论对制度在保护知识产权方面的重要作用，知识社会论从更为宏观的视角看待知识产权制度，换言之，对知识产权制度激励创新的作用应回归理性。在新领域新业态背景下，过于强大的知识产权制度可能会激发更强的原创性创新投资意愿，但会减少知识的流通，从而导致对特定领域的知识生产投资。具体来说，知识社会理论将知识产权视为重要的产业政策工具，但当下全球知识产权制度实践并未体现对持续性创新的激励效果，也并不利于社会整体利益的提升。在美国等发达国家，知识产权制度异化为娱乐业、制药业等产业的寻租工具，而在发展中国家知识产权激励创新的积极效应尚不显著。实际上，知识产权保护依赖于本国的经济基础与制度体系，其会因不同的社会经济发展阶段而产生不同的效果[29]。作为技术输入国的发展中国家，在知识产权全球化的背景下，知识产权制度存在限制其持续性创新的可能，从而阻遏本国知识经济的发展[30]。

知识社会论视阈下，基于新领域新业态发展，实现相关行业持续性创新，应反思在传统产业政策理论基础上建立的知识产权制度，将知识产权作为社会创新机制的有机组成部分，置于社会创新体系之中。在新领域新业态背景下，确保市场创新活力，激励人工智能等相关领域持续发展是社会创新机制的核心目标，应理性看待知识产权制度保护范围过大、制度设计不当对市场创新与经济增长的阻遏，寻求与其他创新激励机制的协同合作。目前，社会中主要的创新机制包括政府资助(15)政府资助是科研创新的重要机制。20世纪90年代，互联网的产生与发展正是得益于美国政府的引导与支持。参见：玛丽安娜·马祖卡托.创新型政府：构建政府与私人部门共生共赢关系[M]. 李磊，等，译.北京：中信出版集团，2019：20.、开源、奖励(16)开源始于计算机软件行业，体现了开放式架构促进持续性创新的理念，其也对传统的工业时代产生的知识产权制度造成了极大影响；奖励，为发明创新提供奖励，其在本质上与知识产权相同。不过，奖励机制提供的是金钱或荣誉，而后者提供的是垄断性权利。与商业秘密等。不同的创新机制在融资、选择主体、激励与协调研究等方面具有不同的特点与成本，也会产生不同的知识传递效果。以专利制度为例，实施创新性专利研究的主体是自主投资，自担风险；其融资机制主要通过垄断价格获取持续性创新资金，但在制药业等特殊领域形成不公平的资源分配。该制度的优势在于有效的创新激励，但会受到商业利益的驱动而产生扭曲，甚至出现专利丛林、专利钓饵等现象，阻碍创新。从社会风险角度看，其面临着过度重复、增加研究成本的问题，且该制度存在突出的诉讼风险，这也导致专利制度本身存在极高的交易成本。知识传播上，专利制度上的信息公开程度不足以解决阻却持续性创新的问题。

其他创新机制参见下表。

表 知识产权与其他创新机制及其属性[24]347

(二)知识产权保护对象理性扩张的法理思维与法治路径

传统产业政策理论解释了工业时代知识产权制度的产生与发展：以市场利益为导向，以特定产业发展为目的，通过知识产权保护对象的扩张，鼓励具有比较优势的产业维持垄断地位，支持特定新兴产业的发展。但进入智能时代，随着大数据、人工智能、基因编辑等高新技术的深入发展及其产业化应用进程的加快，“创新与应用从绝对二元论转变为相对一元论”[27]，知识产权制度的价值选择与利益衡量面临新的格局与结构性的挑战[31]。新领域新业态的创新成果层出不穷，且产业联系紧密(17)新领域新业态来源于新技术的诞生。一方面，一个新产业从无到有，重塑新的经济、社会运行方式；另一方面，新技术与传统产业融合，信息化、数字化与智能化降低传统产业交易成本的同时，优化并提高资源分配效率。参见：余建斌. 新技术催生新业态 传统产业“新”起来——感受中国经济“发展新优势”[N].人民日报, 2019-05-23(5).。以专利制度为例，保护对象的扩张会形成庞大的专利丛林，最为典型的是在计算机软件领域，程序代码脱离计算机软件，成为独立的专利保护对象，从而形成软件专利丛林，成为竞争隔离的市场手段，在阻遏软件行业持续性创新的同时，也在新业态背景下对其他产业的融合形成阻碍作用。

知识社会理论是产业政策理论的进化，在该理论下，知识产权保护对象的扩张不仅应关注特定产业经济的发展，更须注重构建一个创新激励与知识溢出效应平衡的规则体系(18)基于封闭的工业时代产生的知识产权制度，“一对一”的保护模式并不能适应新业态背景下具有开放性特征的产业经济发展。。

第一，知识产权保护对象扩张的目的应从原创性创新激励转变为兼顾原创性与持续性创新激励。目前，知识产权保护对象的积极扩张体现出智能时代背景下，政府对人工智能、区块链等新技术产业的原创性创新激励的支持。但在新领域新业态背景下，产业的持续性创新更为重要，应充分发挥知识财产的溢出效应。以算法专利适格性为例，算法是大数据、人工智能等新领域技术持续性创新的基础动能，对算法的专利保护能够满足算法发明人的利益，尤其有助于信息技术产业的发展(19)在信息技术领域，算法是区块链技术应用、人工智能下机器学习的基础，算法作为信息系统中的组件，其创新对该领域产生直接效果。参见：张吉豫.智能时代算法专利适格性的理论证成[J].当代法学,2021(3):89-100.。但发明算法的企业实现算法创新溢出效应的动力有限，甚至通过专利制度设置人为障碍。因此，在考虑对算法专利保护的问题上，应针对算法具体实现方式予以保护，避免扩张至功能领域的保护。总之，新领域技术的知识产权保护多诉诸专利制度保护，应在功能性特征上予以限定(20)功能性特征是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。参见最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(2020修正)，第8条。，从而避免知识产权保护对象的过度扩张。

第二，知识产权保护对象扩张应置于完整的激励创新机制体系之中进行考量，与反不正当竞争法相协同。在智能时代，面对新领域新业态产生与发展的制度需求，加强知识产权保护被赋予深刻的时代意义，但如前文所述，知识产权并非唯一的创新机制，过强的、设计不当的产权制度可能会阻碍创新与经济增长。因此，在出现市场创新成果是否纳入知识产权保护的情况时，应将其置于系统性的创新机制中考虑；另外，反不正当竞争法应在知识产权对象理性扩张中发挥其制度功能。

反不正当竞争法同样产生于工业时代，相较于知识产权法，在智能时代，其具有更强的开放性与包容度，尤其在大数据与互联网产业发展中充分发挥其权益保护与维护市场秩序的功能。知识产权保护体系由知识产权法与反不正当竞争法构成，后者能够对具有知识产权特性的法益展开保护，在一定意义上属于知识产权法的补充法。在现有知识产权保护扩展到新领域的情况下[32]，可以适用反不正当竞争法予以保护，其实质上是对具体市场创新成果的过渡性保护，或者理解为市场创新成果转变为知识产权保护对象的“孵化”阶段[12]。

第三，知识产权保护对象理性扩张的逻辑起点应与本国经济发展水平、产业整体性布局相适应。美国的现代知识产权制度是传统产业政策下的产物，不可否认的是，其深刻影响了包括中国在内的发展中国家知识产权制度的构建。但美国知识产权在实际运行中出现了突出的制度异化现象，知识产权保护的扩张、垄断权力的滥用、专利丛林等现象严重滞缓了市场竞争与创新[24]354。进入智能时代，加强知识产权保护不等同于知识产权保护对象的积极扩张，中国应基于自身的经济发展水平与产业发展需要形成可持续知识生产的制度设计，即“既严格保护知识产权，又防范个人和企业权利过度扩张，确保公共利益和激励创新兼得”[28]。

以商业方法的专利权保护为例，20世纪七八十年代，随着信息技术的飞速发展，美国知识产权保护对象进入积极扩张阶段，商业方法是否属于知识产权保护对象引发了持久的争论。1998年，美国联邦巡回上诉法院在“State Street Bank”案中判决，商业方法属于专利权保护对象。此后，商业方法专利进入急剧扩张的时代，诉讼数量高出专利领域平均诉讼水平的27倍[33]，从而导致商业方法运用的不确定性，增加了企业经营与产业发展的成本； 2014年在“Alice诉CLS Bank”案中，美国最高法院运用两步测试法判定Alice公司的商业方法不具有专利适格性(21)Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Intern., 134 S. Ct. 2347(2014).。从美国商业方法专利保护的进程来看，其经历了扩张保护到限缩保护的立场转变。值得注意的是，在商业方法扩张时期，美国利用《与贸易有关的知识产权协定》等知识产权国际保护协议在世界范围内推行商业方法专利保护政策。

中国也面临着商业方法专利保护的政策选择问题。2004年，国家知识产权局坚持以技术标准判断商业方法的可专利性；2017年，在技术性特征判断的基础上扩展了其构成，不仅包括传统的硬件，还包括计算机程序、算法等软件，在一定程度上扩张了商业方法专利保护范围。中国对商业方法技术性特征判断标准的坚持是专利法保护对象理性扩张的典型例子，但通过观察金融领域商业方法专利申请，笔者发现其数量急剧上升，而专利质量较低，属于政策驱动的结果，因此，在商业方法专利法保护的问题上，中国有必要兼顾产业发展的阶段性特点，对新领域新业态的商业方法知识产权保护问题回归到更为审慎与理性的态度。

结论

现代知识产权制度产生于封闭产业特点的工业时代，传统产业政策理论的解释为：其通过赋予市场创新主体垄断性地位，获取创新成本与收益，从而激励知识创新，促进产业发展，推动社会整体福利提升。进入智能时代，大数据、人工智能等新技术形成以开放为特点的新领域新业态，知识产权保护对象呈现积极扩张的态势，其对原创性创新具有激励作用，与此同时，知识产权保护对象的积极扩张引发严重的知识产权寻租问题，在一定程度上滞缓了持续性创新。目前，在产业政策经济学领域，知识社会理论是产业政策理论的最新成果，该理论认可产业政策积极作用的同时，主张知识创新并不会在国家与企业之间平滑流转，需要确立以知识创新持续性与溢出效应为核心的产业政策。知识产权制度是重要的产业政策工具，但过于强大的知识产权制度会阻碍具有知识溢出必要性、需要可持续性创新的新兴产业。因此，新领域新业态背景下中国知识产权保护对象的理性扩张应遵循以下思路：第一，知识产权保护对象扩张的目的应从原创性创新激励转向兼顾原创性与持续性创新激励；第二，实践中，熊彼特竞争理论认可的主导市场的垄断力量往往会长时间持续，并且不会轻易消除，因此，有必要将具体市场创新成果的知识产权适格性置于完整的社会创新机制体系中进行考量，避免忽视市场对知识产权激励机制的扭曲；第三，知识产权保护对象的扩张应基于本国产业发展阶段与经济发展的特点，明确对新领域新业态强化知识产权保护的政策要求不等同于知识产权保护对象的积极扩张，而是以激励本国新技术产业原始性与持续性创新为主要目的，理性扩张知识产权保护对象。