“一带一路”背景下国际投资争端中知识产权实践争议及我国的应对

张晓敏

（新疆大学 新疆乌鲁木齐 830046）

2018年4月27日，美国贸易代表办公室USTR发布《特别301报告》，以确定那些没有对知识产权予以足够和有效保护或者禁止美国投资者以及知识产权进入其国内的贸易伙伴。该报告再次将中国列入重点观察国家行列，认为中国的知识产权保护、准入、转让等方面侵害美方投资者利益，这已经是美国连续14年将中国列为此类国家。伴随着多边谈判逐渐打破僵局逐步推进的背后，反映出权力者希望推动扩大知识产权的保护范围和可执行性来更有力地保护。虽然具体的投资主张可能和本国内的知识产权发存在冲突，但加强知识产权的保护与执法力度，将是我国进行法治建设的重要举措，也是我国推动“一带一路”知识产权保护合作的重要保障。

知识产权可否作为国际投资活动中的一项“投资”

知识产权被视为“投资”是国际投资条约保护知识产权的逻辑起点。近年来，大多数国际投资协定也将投资定义为有形资产和无形资产，并通过加强对无形资产的保护来吸引投资者。这使得知识产权与投资相关的问题也得到了广泛的讨论。

首先，需要明确，知识产权行为是否属于协定“投资”定义涵盖的范围。“投资”的定义大都被附在投资协定中资产说明性清单里，投资者根据投资协议提出索赔，必须承担证明责任，证明其在投资定义范围内进行了投资。大多数投资协定不会将这种智力型财产设定明确的范围进行保护，以“一带一路”沿线中亚国家土库曼斯坦2019年最新颁布的《土库曼斯坦外国投资法》为例，外国投资是指以外国投资者对其拥有民事权的客体投入到土库曼斯坦境内用于经营活动的外国资本，包括：货币、有价证券、其他资产、有货币价值的产权（知识产权除外），以及服务和信息。土库曼斯坦将知识产权明确排除在投资定义之外这一做法，一方面是因为知识产权在投资活动中显现的身影逐渐频繁，在投资的大环境下，对知识产权的保护力度逐渐加大，另一方面，如果一旦涉及知识产权所引起的投资争端解决的处理方式和结果不理想，将能导致昂贵的法庭诉讼费用的产生，并且将无法为企业进行境外投资提供竟争上的优势。可能会极大地挑战东道国的利益。

其次，需要分析，知识产权行为是否具有“投资”属性。在KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦案中，仲裁庭对于申请人所称投资行为进行了包括投入、经营、经营期间、实际贡献以及风险承担的实际全方位评估。仲裁庭沿用的就是至今仍被广泛使用的“萨利尼标准 ”。由于“萨利尼标准 ”认为《投资争端解决中心公约》和《双边投资条约》所规定的投资的客观定义包括对资源的贡献或分配，持续时间和风险的要素，其中包括对商业回报的期望（尽管不一定实现）。由此我们可以判定，投资的概念是有核心依据的，只要符合这个客观基础，一些主观因素就可以嫁接到它身上。但在实践中，仲裁庭对“投资”的标准认定具有一定的弹性，尤其在“一带一路”沿线的发展中国家，很可能由于总统颁布的一项法令，使得投资者在国内的投资活动丧失“投资”属性。从立法上看，BIT 的宗旨和目的是促进和保护投资，很少考虑到东道国的权益保护；从仲裁实践来看，仲裁庭过于强调投资者保护，无视东道国利益，扩大仲裁庭管辖权和审查权，从而引发国家对投资仲裁的信任危机。“一带一路”建设的战略背景下，如何发展和保护在投资中所涉及的知识产权，将会成为西部文化产业发展的重要一环。

最后，投资者能否获得或拥有作为“投资”的知识产权须遵循东道国法律。国际知识产权法和国际投资法的目的和宗旨似乎有冲突，但它们确实相互交叉，因为这两个领域都可以在一些与单独章节相同的协议中找到，最直接的冲突是，国际知识产权的目的和宗旨而且投资协议将知识产权命名为资产。然而，这些特征并不意味着知识产权的对象和目的在投资环境中变成了新的东西，国际知识产权框架包括灵活性和例外规定，允许各国根据其当地需要调整法律。这一框架是TRIPS协定（与贸易有关的知识产权协定）的目标和宗旨的一部分。知识产权具有地域性，国际条约本身不创设知识产权，而仅仅是对所认可的知识产权类型提供最低保护标准。国际知识产权框架是各国颁布的最低标准之一。这些标准有些灵活，各国可以颁布它们认为合适的标准，以便使国内法符合当地条件、经济目标和社会需要。这些灵活性是国际知识产权法的组成特征。因此，成员可以利用灵活性和例外来实现地方（甚至区域）的政策目标。

值得思考的是，存在“前述投资特征并非界定投资的条件，而仅仅是投资的典型特征”的观点。加之仲裁庭在判断投资定义时本就具有主观性和宽泛弹性的特点，因此从仲裁实践来看，仲裁庭倾向于肯定知识产权的“投资”属性。

“一带一路”背景下我国对知识产权保护的展望与启示

“一带一路”倡议提出近7年来，内涵越来越丰富，合作伙伴愈来愈多。2020年7月商务部发布的数据显示，上半年我国对“一带一路”沿线国家投资增长较快。上半年我国对“一带-路”沿线国家非金融类直接投资81.2亿美元，同比增长19.4%。其中，对东盟国家投资62.3亿美元，同比增长53.1%。随着“一带一路”政策的推进，各国之间外资互动日益频繁，吸引外资的竞争也正在加剧。在这种环境下，中亚国家中所涉及的问题，只是丝绸之路经济带上的一个缩影，也正是从一个个生动且有意义的仲裁案件中可以发现，国家不仅要明确投资定义，采取措施以促进和便利外国投资，而且更需要通过发展稳定、透明的再投资制度，和有效的ISDS机制加以保护。

当前国际经贸秩序中出现逆全球化潮流，中国在对外贸易中与美国的贸易摩擦也进一步升级，而作为多边贸易主要体制的WTO正面临着改革。这可能为中国未来进行法治建设带来挑战，也可能成为契机。尤其是，中国作为世界最大的商品贸易者和FDI（外商直接投资）的最大接收者之一，其政策对全球经济有直接地影响，因此国际社会也希望中国承担与多边贸易体制中主要活动者相符的责任。根据中国继续全面深化改革开放和当前国际经济秩序重构的内外部需要，未来中国法治建设应关注以下几个方面：第一，明确贸易主管部门的职权范围。第二，加强国有企业改革等市场化改革。第三，完善支持和补贴政策以强化竞争政策的重要性。第四，提高贸易政策及实施的透明度。第五，逐步完善以《外商投资法》为主导的外资法律体系。第六，强化知识产权保护和执法。这将有利于建设创新型国家，发展创新型企业，推动我国经济高质量发展。回顾改革开放及入世以来我国知识产权法治建设历程，有助于建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系。