未来独董角色：吹哨人还是保护神？

熊锦秋

11月12日，广州市中院对康美药业证券集体诉讼案作出一审判决，赔偿投资者损失24.59亿元，其中5名独立董事被判在10%或5%的范围内承担连带赔偿责任。独立董事由此出现离职潮，笔者认为，对独立董事制度应深刻反思。

根据判决书，江镇平、李定安、张弘为兼职的独董，不参与康美药业日常经营管理，相对过失较小，酌情判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任，郭崇慧、张平为兼职的独董，过失相对较小，且仅在《2018年半年度报告》中签字，酌情判令其在投資者损失的5%范围承担连带赔偿责任。5名独董中，除江镇平外，其余4人均为大学教授，每年独董酬劳仅几万元或十几万元。应该说这个判决考虑到了独董与其他执行董事的角色区别，独董“不参与日常经营管理”，自然责任相对较小。

康美药业判决结果引发连带效应。据统计，仅11月12日-19日，就有18家上市公司披露独董辞职公告，而去年同期共有11名独董宣布辞职，应该说同比有较大增加，虽然说样本时间还比较短，还不能充分说明问题，但随着时间推移，本案的判决和执行对独董应有相当强的震慑效应。

当然，本案判决独董承担连带赔偿责任比例是最高限额，具体承担多少，还得看其他责任主体赔偿多少。估计独董未必按限额顶格承担，独董身家也未必有这么多，家产不足却硬要让其承担上亿元赔偿、反而可能让中小投资者的赔偿悬空，这也偏离连带责任本意。连带责任就是要让有赔偿能力责任的主体多承担具体赔偿、让债权人得到足额赔偿。

2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《意见》）对独董的一个角色定位，应该是“中小股东利益守护神”，独董要“认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。为让独董发挥“守护神”作用，其中还规定上市公司应当保证独董享有与其他董事同等的知情权，为独董提供履行职责所必需的工作条件。

但理想很丰满，现实却很骨感。独董制度在实际执行中却出现较大偏差，让其成为“咨询顾问”或者“享受照顾”的美差闲差。

其中一个主要原因，就是独董的提名权赋予给上市公司董事会、监事会、持股1%以上股东，且需经股东大会投票决定，等于基本由大股东决定，由此真正站在中小投资者立场的独董并不多。大股东当然希望将独董打造为不过多插手上市公司事务的“花瓶”，而相当多的独董也很乐意配合演好这个角色、既清闲又有一定收入，不少独董只管签字，并不愿意花时间和精力去调研了解上市公司实际情况，每年只要参加几次会议就行，甚至有些会议是无需到现场的电话会议。

监管部门对独董角色的理想构思，与独董选聘制度相互矛盾，让独董对自己的角色定位处于纠结之中，现实中运行的独董制度有点不伦不类，对此有两种不同的完善思路。

其一，继续坚持贯彻独董作为中小投资者“保护神”的理想构思。

若要让独董完成“维护公司整体利益和保护中小股东合法权益”等艰巨任务，或许就需要独董全身心投入。《意见》规定“独董原则上最多在5家上市公司兼任独董”，另外《上市公司独立董事履职指引》还规定“独董每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日、独董每年到上市公司的现场工作时间原则上不应少于十个工作日”等。这仍然是把独董当成“闲职美差”的规定。

事实上，独董不仅要与执行董事一道关注上市公司发展战略、发展方向，身上还肩负制约大股东、制约执行董事等内部人的重任，其职责甚至比一般执行董事都繁多和重要，如果独董只是偶尔到上市公司蜻蜓点水转一圈、不随时了解上市公司的发展现状及问题，怎么对董事会议案进行有价值表决，又怎么监督制约上市公司其他董事？要不就只能是“瞎掺合”或者充当“花瓶”。

因此，建议对独董在上市公司任职家数、任职时长作出更严格规定。同时，对履职尽责的职业独董，要大幅提高薪酬待遇，最起码与执行董事比肩、甚至可以超过。与此同时，若上市公司发生虚假陈述等违法违规行为，独董未尽勤勉之责，也要与其他董事一样担责，甚至承担100%的连带清偿责任。

笔者建议，应规定独董只能在一家上市公司任职，而且必须是全职、要全日制坐班，独董要么从高校等原单位离职、要么就别干。当然，与此同时对履职尽责的职业独董，要大幅提高薪酬待遇，最起码与执行董事比肩、甚至可以超过。若上市公司发生虚假陈述等违法违规，独董未尽勤勉之责，也要与其它董事一样担责，甚至承担100%的连带清偿责任。

独董的提名选任，市场普遍建议赋权公正第三方，包括独立董事协会（独董公会）、投服中心等。目前全国性独立董事协会尚未成立，有些省份虽然成立了独立董事协会，但省级独董协会可能缺乏权威性，由其提名选任独立董事，或难得到市场公认。由投服中心提名委任独董比较合适，此前证监会回复全国人大代表议案称，投服中心作为上市公司股东，可根据有关规定向上市公司推荐独董候选人，但须经股东大会选举决定。

事实上，《证券法》在征集投票权方面，已赋予投保机构与持股1%以上股东等同样的权利，证监会也认可投服中对独立董事提名权。但如果投服中心只拥有提名权、之后仍需经过股东大会选举通过，那么投服中心提名候选人或难通过，于事无补。建议《公司法》特别授权，由投保机构行使上市公司独董的选聘权、薪酬决定权。

其二，顺应现实让独董发挥适当作用。

不指望独董发挥圣人一般作用，只求在上市公司治理架构之中安排发挥一定作用的角色，其职责当然偏向于维护中小投资者利益。

美国《萨班斯法案》规定，公司首席执行官和财务总监应在定期报告中声明所有重大方面都公允地反映了公司的财务状况和经营成果，声明主体并不包括独董。自1991年到2004年底，美国共有3239起联邦证券集团诉讼，其中有1754起案件以和解结案，有研究者通过电话调查发现，只有四起案件的独董自掏了腰包予以赔偿。个中原因，包括美国独董报酬相对较低，勤勉尽责义务低于内部董事，独董可以合理信赖专家意见甚至管理层提供的信息、对民事索赔抗辩的成功概率很高，且和解赔偿金和判决的民事赔偿金都是董事责任险的承保范围，由保险公司代赔。

有鉴于此，A股独董的职能角色定位或可以顺应现实，无需设置过高定位或期望，同时遵循权责对等原则，独董的薪酬、工作时间、责任可以比执行董事相对低一些，除非发生明显与内部人同流合污等情况，一般不承担太重的民事赔偿责任。但独董的提名与选任、仍有必要赋权公正第三方。此时独董可以适当发挥其专业技能，合理关注上市公司经营管理、关联交易、资本运作等方面情况，发挥警示问题的吹哨人作用。A股要设置如此定位的独立董事，最适合担任且能发挥作用的，应该是那些珍惜自身名誉、对金钱并不十分在乎的成功人士，他们是理想的独立董事候选对象，可以不为五斗米而折腰、不听命于大股东，而担任独董能够体现其社会价值和个人情操。