诈骗罪的历史考察及其启示

2021-01-03付立庆

贵州大学学报（社会科学版） 2021年6期

摘要：在世界各国财产犯罪的规定中，都是先有盗窃罪后有诈骗罪，诈骗罪作为独立的财产犯罪，很大程度上是为了弥补处罚漏洞，将无法按照既有财产犯罪处理的行为赋予其刑事违法性。通过考察世界各国刑法规定诈骗罪的历史发现，诈骗罪既是欺诈犯罪，又是财产犯罪，且属于主动互动型的财产犯罪。把握这种犯罪类型特征，对于本罪的实质理解和限定性认定具有重要意义。

关键词：欺诈犯罪;财产犯罪;诈骗罪;互动型犯罪;历史考察

中图分类号：DF625文献标识码：A文章编号：1000-5099（2021）06-0093-10

基金项目：国家社会科学基金项目“诈骗罪的构造及其展开研究”（ 20BFX064）。

诈骗罪作为财产犯罪加以规定，在当今世界各国已成通例，无论在法律条文上还是在司法解释上，都少有质疑余地。但从历史上来说，诈骗罪作为财产犯罪的确立是较为晚近的事情。在此之前，欺骗他人本身就是处罚的依据，即所谓的“欺骗犯罪”。像如今这样将“欺骗”与“财产”连结起来，并非是必然的，而是为了限定和明确欺骗行为成立犯罪的范围而做出的一个选择[1]21。本文以德国、日本、英美和我国诈骗罪的相应演进历程为梳理对象，考察诈骗罪是如何从“欺诈犯罪”逐步演变成“财产犯罪”的。这种历史考察对于准确把握诈骗罪的类型性特征，进而合理界定其处罚范围，具有重要意义，这也是本文的写作初衷。

一、国外诈骗罪规定的发展过程

（一）德国

日本学者松宫孝明指出，在使用欺骗手段这一点上，诈骗罪区别于恐吓罪，尤其是在德国刑法与法国刑法中，与各种伪造罪、伪证罪一样，诈骗罪是从说谎之罪（falsum）派生出来的[2]250。确实，在刑法发展的历史进程中，诈骗罪所该当的犯罪类型之定位经历了各种各样的变迁。

在罗马法中，欺诈行为当初是以盗窃为中心的属于财产犯的偷盜罪（furtum）来处罚的。人们主要是通过其他犯罪来把握诈骗性质的举止，如拿走或使用物品、不忠实地加害被保护人，以及伪造货币、文件或者遗嘱等。仅仅将由恶意行为发展而来的欺诈视为诈骗罪的雏形，借助这种欺诈，人们对不诚实的财产侵害施以威吓。类似情况还可以追溯到日耳曼民间法、意大利与德意志中世纪的法律以及1532年《卡洛琳娜刑法典》均涉及各种伪造罪的损害性欺骗，这些伪造罪仿自罗马法的伪造罪，且仅有部分显示与财产有关。罗马法之后，伴随“欺骗”犯罪的虚伪罪（falsum，说谎之罪）的登场，欺诈行为被定位在虚伪罪概念的内部。虚伪罪以法律的、经济的、生活相关联的和公共信赖的保护为目的，在此之外，“欺骗罪”（stellionatus）被理解为虚伪罪的补充犯罪而规定的、仅以私人财产为保护客体，因此，欺诈行为的类型也被纳入到广义的虚伪罪的概念内部。在此影响之下，诈骗罪类型的本质在很长时期被理解为因歪曲事实而引起损害。其向上可以追溯到罗马法、向下直到19世纪仍发挥作用的普通法的学理中，重点放在了侵害权利（如自由、健康、生命、荣誉或者财产）的违背真相上。1794年《普鲁士普通邦法》规定，各种欺骗行为仍然与不同的伪造罪一起受到惩罚。直到1810年，在《法国刑法典》规定的诈骗罪的影响下，诈骗罪属于特定财产犯罪的理解，才逐渐在德国刑法科学与实践中得以贯彻[3]401。此后，在历次的德国刑法典之中，诈骗罪的规定逐渐定型和细化，成为一种重要的财产犯罪类型。

总体来说，德国将诈骗罪作为财产犯确立是在19世纪中叶，在此之前是从利用了“不真实的事情”这一角度出发，与各种伪造罪一起，在“虚伪之罪”（说谎之罪）这样的范畴之中加以把握的。诈骗罪是伴随经济社会的发展而被问题化的犯罪类型，其变迁反映了社会之中经济交易的扩大。初期的倾向是“欺骗”“不真实的事情”本身是从伦理、道德的观点出发当作问题，逐渐随着交易社会的扩大和受到启蒙思想及罪刑法定主义的彻底影响，渐次转移到以“权利”“财产”的侵害为处罚根据的思考方法。这一点，诈骗罪和法益概念的形成、发展有一定的关联。“在诈骗罪构成要件的发展史上，具有标志性意义的便是，不法的重点从欺骗行为转移到结果上。同时，欺骗（行为）也就丧失了其作为独立的权利损失（Rechtsverletzung）之特征，而沦为了财产损失的攻击手段。”[3]401

（二）日本

日本确立“作为财产犯的诈骗罪”是19世纪的事情。在元正天皇养老二年（718）编纂的《养老律》之中，将诈骗取财与伪造文书等并列规定;在江户时代（1742）的《公事方御定书》同样没有特别区分欺诈犯罪和伪造犯罪，而是将其并列规定。明治时期，在明治政府编撰的《新律纲领》中，诈骗取财和强盗、窃盗、恐吓等条文并列规定于《贼盗律》之中，而诈称官名或者各种伪造罪则规定在《诈伪律》之中，这表明明治政府有意识地将诈骗罪定位于财产犯。由此可见，即便是在日本旧刑法1880年，明治政府制定的《日本刑法》是以1810年的法国刑法典为基础编纂而成的，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的。学界习惯上将1880年的日本刑法典称之为旧刑法。以前，诈骗罪已经被定位于财产犯，同时可知从其开始，财产犯就是根据手段不同而分别规定的。

旧刑法在第3编《针对身体财产的重罪轻罪》之第2章《针对财产的罪》之第5节《诈骗取财之罪以及关于委托财物的罪》，将诈骗与恐吓规定于同一条文第390条之中，即便以恐吓为手段的场合也称为“诈骗取财”。而且，在该条第2款中还规定了通过欺骗手段伪造文书的场合，在意识到诈骗作为伪造罪之手段这一点上，能够看到“虚伪罪”概念的遗迹。在日本旧刑法成立的1880年代，是在欧洲古典学派与近代学派之间展开“学派之争”的时代，对该刑法典守旧派将其批判为《新律纲领》或者《改定律例》的复活。这一刑法典施行后不久就开始了向德国法倾斜的改正工作。当时，与这种潮流不同，旧刑法的起草者法国人博昂纳德（Gustave Emile Boissonade）也制作了独自的改正案，针对诈骗罪，尝试着不是将属于手段的欺骗行为的判断交给法院裁量，而是通过法条上的列举、对构成要件的细化而予以限定。明治二十三年（1890）的改正刑法草案就是以此改正案为基础而完成的。但是，被认为是构成了日本现行刑法之原型的明治三十年（1897）的刑法草案之中，并未采用博昂纳德所主张的列举欺骗手段的方式。在此，率先采用了将财物与财产性利益区分加以规定的风格。此后，明治三十四年（1901）的改正案中，相当于诈骗罪的规定并未设立独立一章，而是在《第2编罪第14章针对财产之罪第1节贼盗之罪》下，将窃盗、恐吓、强盗、背信等并列规定;在明治三十五年（1902）的改正案《第2编罪第35章贼盗之罪》之中，也是以同样的定位加以并列规定。然而，在明治四十年（1907）所制定的刑法典之中，诈骗罪规定再次从强盗、窃盗这些盗类罪的条文中独立出来，另外设立了“诈骗以及恐吓之罪”这一章。通过考察诈骗罪的发展历程，可以看出从日本旧刑法到日本现行刑法的两大变化：一是诈骗罪、恐吓罪分立为单独的条文;二是规定了以财产性利益为对象（客体）的所谓2款诈骗。日本现行刑法中的诈骗罪规定极为简单。刑法第246条之中，仅仅是在第1款规定处罚“欺骗他人”“使之交付财物”，第2款规定处罚“取得财产上的不法利益，或者使他人取得的”行为。一方面，法律条文规定的仅仅是第246条之二的使用电子计算机诈骗、第248条的准诈骗，仅此而已;另一方面，日本在解决实务案件中，则持续发生各种各样的变化。判例中欺骗判定时期的早期化倾向、特别法之中的前阶段构成要件制定等，在与刑法典上的诈骗罪之理解以及界限划定的关系上，都是关系到诈骗罪本质的重大问题。

更进一步说，日本刑法关于诈骗罪的规定，在很早以前就区分了该当现在诈骗罪的类型与该当盗窃罪的类型。在旧刑法以前的法典之中，规定了有关诈骗行为之规定在量刑上准用盗窃场合。这说明：一方面，诈骗与盗窃由于手段的不同而有意识地在条文上加以区分;另一方面，立法认为诈骗与盗窃在财产侵害行为这一点上是共通的。再者，在日本的诈骗罪发展过程之中，存在将诈骗与恐吓在同一条文之中规定的立法例，这和现在将两者规定在同一章（第37章）合在一起归类为“交付罪”，在思考方法上是共通的，这足以证明，着眼于对被害人意思形成之干涉的立法历史是很长的。若是考虑诈骗罪从开始就意识到“欺骗”这一点的话，利用“虚伪”对被害人的意思形成加以干涉进而侵害财产的诈骗罪来说，可以认为“欺骗”所发挥的作用现在仍未失去其重要性。因此，为了恰当理解诈骗罪，有必要着眼于欺骗来把握诈骗罪的本质。据此，才能发现解决问题的方向性以上关于日本刑法中诈骗罪演变历程的梳理，参见足立友子的《诈骗罪的保护法益论》[1]35-41。。

（三）英美

在英美刑法中，诈骗罪（false pretenses）的全称是“以欺诈的方式获取财物罪”（obtaining property by false pretenses）。在法律史上，诈骗罪和侵占罪一样，也是立法者为了弥补普通法盗窃罪的处罚“漏洞”，而以制定法的方式创设的一个独立罪名。在普通法中，盗窃罪的本质是侵犯他人对财物的“占有”，包括实际占有和拟制占有。按照普通法，如果行为人出于“窃取意图”先以欺骗的方式获得对他人财物的占有（possession），而后将占有的财物据为己有，属于“欺诈盗窃”（larceny by trick），构成盗窃罪。因為这时被害人转移给行为人的“占有”，在法律上只是对财物的“保管”（custody），被害人仍享有对财物的“拟制占有”，行为人处分财产侵犯了被害人对财物的“拟制占有”。按照这一理论，如果行为人用欺骗手段直接取得对他人财物的所有权（title，ownership）而将财物据为己有，则并不符合“欺诈盗窃”的特征，不能构成盗窃罪。因为，这种情况下被害人已经将财物的所有权转移给行为人，被害人不再享有对财物的“拟制占有”，行为人处分财物没有侵犯被害人对财物的占有关系。比如，D为了骗取V的羊，对V谎称自己的母亲病危急需要钱治病，恳求V给他一只羊，以便卖掉羊筹措治疗费用，V信以为真而给了D一只羊。D最终将羊卖掉而取得赃款。因为V转移给D的不仅是羊的“占有”（或曰“保管”），而是把羊的“所有权”一并交给了D，D在卖掉羊时并未侵犯V对羊的“拟制占有”，因此，其行为并不符合“欺诈盗窃”的特征，不构成盗窃罪。早期普通法并无其他罪名可以处罚这种行为，因此D在法律上是无罪的，最多只承担民事责任，这显然不利于对财产的保护[4]222-224。在英美刑法中，真正意义的诈骗罪起源于英国国会1757年颁布的一项制定法（statute）。这项立法规定：明知而有意地以欺骗的方式获取他人钱财、货物、器皿或者商品的，处罚金和监禁、戴颈手枷、公开鞭笞或者七年流放。这一立法奠定了英美刑法诈骗罪的基本结构。此后，英属各殖民地都仿照这一立法模式对诈骗罪作出了独立的处罚规定，以弥补普通法盗窃罪遗留下的处罚漏洞。

英国1916年《侵犯财产罪法》（Larceny Act 1916）第32条规定的诈骗罪（false pretence）是一个侵犯财产的个罪。之后的《1968年偷窃罪法》（Theft Act 1968）Theft Act 1968是取代Larceny Act 1916的制定法，有学者认为，既然后者是侵犯财产罪法，前者的规定中也包括盗窃罪、诈骗罪等多种财产犯类型，就应该也称为1968年《侵犯财产罪法》（参见夏勇的《英美刑法——五国刑法论要》[5]79）。此外，时延安、史蔚翻译的《阿什沃斯刑法原理》将此法翻译为《1968年盗窃罪法》。本文既考虑该法案名称的原文表达而不采用完全的意译（因此放弃《侵犯财产罪法》的译法），也考虑该法的内容并不限于盗窃罪（因此放弃《盗窃罪法》的译法），决定采取两者的折中，采用《1968年偷窃罪法》的依法，后文亦如此（采这一译法的，比如邓子滨译的《反思刑法》）。的诈骗罪（fraud）则由多个条文分别规定的若干个罪组成，通过欺骗获取财物罪（Obtaining property by deception，第15条）、通过欺骗获取金钱利益罪（Obtaining pecuniary advantage by deception，第16条），以及虚假做账罪（False accounting，第17条）、公司主管人员虚假陈述罪（False statements by company directors etc，第19条）和封锁文件罪（Suppression，etc.of documents，第20条）[5]84。 “英国《1968年偷窃罪法》广布诈骗罪网，足以网罗任何通过诈欺（fraudulent deception）获得财产‘所有权（ownership）、占有权或控制权’的人。”[6]7正是以这部法律为典型代表，英美法开展了消除盗窃罪、侵占罪与诈骗罪这三种类型的偷窃犯罪之间区别的运动[6]10。

之后，这些犯罪和《1968年偷窃罪法》第1条、第2条为填补法律空白而进一步规定的犯罪，都被《2006年诈骗罪法》规定的犯罪取代了。该法规定的新罪和制定法、普通法中散布的大量其他诈骗犯罪之间存在重叠。制定法犯罪分别是：《1968年偷窃罪法》中规定的伪造账目罪（第17条）和公司董事虚假陈述罪（第19条），《1981年伪造文书及货币法》中的几项犯罪。此外，欺诈交易罪（《1958年公司法》第458条），以及《1987年银行法》《2000年金融服务与市场法》《2002年企业法》等制定法规定的各种虚假和误导陈述的犯罪。普通法犯罪则有：讹骗国家财政收入罪（根据诈骗罪规定的犯罪，但不要求存在欺骗）和共谋欺诈罪。对比《1968年偷窃罪法》第15条、第16条规定的犯罪和其他诈骗犯罪可知，前者要求存在（通过欺骗手段）获取财产或金钱利益这样的结果要素;而《2006年诈骗罪法》（Fraud Act）则将这些犯罪转化为“不完整”罪，即《2006年诈骗罪法》（Fraud Act）最主要的特点：开始惩罚欺骗性的行为，不论行为是否成功地欺骗了任何人，也不论行为是否获取了任何财产。该法规定了四项主要罪行：虚假陈述的诈骗、不披露资料的诈骗、滥用职权的诈骗和不诚实地获取服务。其中，虚假陈述的诈骗是“不诚实地做出虚假陈述，意图通过做出陈述，使自己或他人获益，或给他人造成损失，或使他人置于遭受损失的风险中”;不披露资料的诈骗，本质是不诚实地不披露被告人有义务披露的资料;滥用职权的诈骗的核心要素是不诚实地滥用职权;不诚实地获取服务，与前三种是以不完整的模式规定的不同，本罪要求实际获取了服务[7]472-479。

现在美国各州的刑法，都有处罚诈骗罪的规定。在过去普通法时代，诈骗罪一律是一种轻罪;而在现代刑法中，诈骗罪根据其犯罪数额的不同，既可能是轻罪，也可能是重罪。现在，美国刑法理论一般把诈骗罪的构成要件划分为：（1）告知被害人虚假的事实;（2）被害人相信虚假事实;（3）把财物所有权转移给行为人;（4）明知是虚假事实且具有欺骗被害人的意图。这与大陆法系刑法理论对诈骗罪基本要素的概括是一致的，其中前三个要素是诈骗罪的客观要件，第四个是主观要件[4]224。而且，假支票、滥用信用卡、假广告、设骗局、利用计算机犯罪也被认为是美国刑法中诈骗罪的几种常见形式[8]205-206。

总体上，关于诈骗，英美法过去比较严格，现在却有所放松的要求是“声称”（pretense）本身。以前的规则要求行为人必须利用有关外部世界的欺骗，比如被告人的信用状况或者待售物品的质量，来诱使被害人转移所有权。不过，当前的立法趋势是放弃传统上要求的客观而有凭据的谎言，转而采纳日常信用交易的潜在可罚性原理。英美法关于诈骗罪的这种松动，与德国和苏联的规则相一致，根据这两个国家的法律，关于未来的虚假允诺，足以满足对虚假陈述这一要素的要求事实上，这两个国家的法律走得更远，认为未能揭示某些应揭示的东西这种沉默也足以让被告人承担刑事责任。。法国法律则相反，坚持犯罪人的诈骗必须彰显为假名、虚构财产或者某种诈骗伎俩。当然，所有这些法律制度在定义诈骗罪时都坚持认为，在行为人的诈骗与被害人交出财产利益过程中的自愿参与之间，必须具备因果关系[6]8-9。

二、中国刑法中诈骗罪的立法变迁

（一）古代的诈骗罪规定

侵犯财产权利的犯罪，我国古代称为“盗”罪。《晋书·刑法志》引张斐《注律表》说：“取非其财谓之盗，货财之利谓之赃”“若加威势下手取财为强盗”，将盗罪与赃物相分，盗与强盗区别，加入“缚守”“恐吓”“呵人”“受赇”“持质”与“强盗”共六类不同性质的盗罪。《隋律》分以窃盗和强盗，为《唐律》定六赃奠定了基础[9]124-125。

《唐律》不是在“强盗”“窃盗”罪的第七篇《贼盗》篇中对诈欺取财进行了规定，而是将其规定于第九篇《诈伪》篇。可见，当时的立法者更侧重于欺诈、虚伪的侧面。而这里的《诈伪》是从曹魏的《贼律》之中分离出来制定的，之后历代沿袭，未改其名。同样规定于《诈伪》篇的，还包括“伪造皇帝八宝及三后太子太子妃宝”“伪写官文书印及余印”“伪写官殿门符发兵符传符及使节”“伪为制书”“伪为官文书”“诈承袭爵及无荫诈得官”“诈乘驿马及未应乘而辄乘”“证不言情及译人诈伪”等，大致包括了现今的伪造文书罪、招摇撞骗罪、伪证罪等。

《唐律》中的《诈伪律》卷第二十五的“诈欺官私财物及知情而取买藏”（总第373条）规定：“诸诈欺官私以取财物者，准盗论。诈取百端，皆是。”即规定凡欺诈官家或私人以取财物的，依盗窃罪的刑罚论处，并且只要是欺诈，用各种手段都是。《唐律疏议》说：“诈谓诡诳，欺谓诬罔。”即诈是诡行骗术，欺是无中生有地诬陷。诈欺官家与私人以取得财物的，都以盗窃罪论处。《诈伪律》卷第二十五的“诈为官私文书及增减以求财或有所避”（总第374条）规定：“诸诈为官私文书及增减，欺妄以求财赏及避没入、赔偿者，准盗论;赃轻者，从诈为官文书法。”根据《唐律疏议》对此的进一步解释，凡假造官方或私人间的财物给付凭证及增减官府登记文册内容，欺骗以求得钱财，或者求取赏物;及犯缘坐亲属罪罪犯的财产及民间禁有之物，当没收入官而逃避没收;或者损坏、遗失官有、私有器物，而逃避赔偿，在这一类事情中，增减文书内容，设法欺骗隐瞒，非法求取或逃避的，计算其欺诈所得之赃，依盗窃罪判处刑罚。如果计赃为盗窃罪刑罚轻于假造官文书罪的，依假造官文书罪法;如属私人之间的文书，只根据其所欺诈的情况处罚。这一规定不但确认了通过伪造文书的方式骗取财物或者获得财产性利益的场合按照盗窃罪处罚，还规定了手段行为为伪造官文书场合的牵连犯处罚原则，由此可见《唐律》的发达程度。《诈伪律》卷第二十五的“妄认良人部曲为奴婢及妄认奴婢或财物”（总第375条）规定：“妄认奴婢及财物者，准盗论减一等。”即故意把别人的奴婢或财物认作己有者，依盗窃罪减一等论处。因奴婢不具有独立的人格，原就“等同资产”，同时“妄认”毕竟不是真盗，遂有上述规定。《诈伪律》卷第二十五的“医违方诈疗病而取财物（第382条）规定，“诸医违方诈疗病，而取财物者，以盗论”，《唐律疏议》进一步说，“医师违背本方，诈疗疾病，率情增损，以取财物者，计赃，以盗论。”即凡医病之人违犯处方欺诈治病，随意轻率增减药物，以求取财物的，计算其非法收入，以实犯盗窃罪论处。若监主诈取者，自从盗法;未得者，减二等以上关于《唐律》部分的内容，参见钱大群的《唐律疏义新注》 [10]784-832。。

《元典章·刑部十九》“延佑五年‘局骗钱物’例：今后有犯，拟合依窃盗首从例，计赃断配，免刺，不追倍赃。”《明律》：“凡用计诈欺官私以取财物者，并计赃，准窃盗论。若期亲以下，自相诈欺者，亦依亲属相盗律，递减科罪。若监临主守，诈取所监守之物者，以监守自盗论。未得者，减二等。若冒认及诓赚局骗、拐带人财物者，亦计赃，准窃盗论。”《大清现行刑律》与《明律》相同，只是在顺治三年添入了若干小注。《唐律》中原本没有“冒認诓赚”一节，它是《明律》中增加的。之所以如此，根据后来的研究，“盖诈欺与恐吓不同，恐吓者，其人怵于恐吓之势，无奈而与之;诈欺者，设计以罔人之不知，而其人自与之。恐吓近乎强盗，故加一等，诈欺近乎窃盗，故准窃盗不加。”“物非己有而妄冒他人之名认为己有曰‘冒认’;诓者，哄也，谎也，赚者，卖也，设为谎言而卖其人以取人之财曰‘诓赚’;局者，博以行棋之具，犹圈套也，骗者，乘也，跃上马曰‘骗’，装成圈套使人入其中而不得出，因得其财而乘之曰‘局骗’。”“因事遇便而攫取人财物曰‘拐带’，皆诈欺取财之类。”[11]284-285

（二）清末、民国期间的诈骗罪立法

清末的刑法草案以及刑法都采取了小章制的立法体例。1907年的《刑律草案》是大清新刑律的第一个体系完整的草案。在其分则第33章《关于诈欺取财罪》之中，规定了“凡是以自己或第三者之所有为宗旨，用欺罔或恐吓使人以所有之财物交付于己者，为诈欺取财”，并规定了骗取财产上不法利益的情形以及准诈骗的情形（“乘未满16岁之幼者或他人精神错乱之际……”）。值得注意的是，这里的“欺”有欺罔与恐吓二意，前者是虚构事实而使他人误信，后者是致人恐惧但未至胁迫之程度。使他人因误信或畏惧而允交付财物，是诈欺取财罪的主要之处;而将欺罔与恐吓规定于同一法条之下、赋予其同一罪名、同一法律效果，是这一规定的特色。1910年的《修正刑律草案》是大清新刑律的第二次草案，其对于“诈欺取财之罪”未作任何修改。1911年的《钦定大清刑律》（又称《大清新刑律》）第33章《诈欺取财罪》第381条诈欺取财罪并未对此进行修改，仍是将欺罔与恐吓作为本罪的两种行为方式，将诈取财产上不法利益的行为作特别规定，并另条规定了准诈取罪。在《大清新刑律》以及之前的《刑律草案》《修正刑律草案》之中，盗窃及强盗罪都是另章（第32章）规定的，这也表明了当时的立法者受日本刑法及西方国家立法的影响，强调诈骗和恐吓之间的相同之处，而更看重诈欺取财和盗窃、抢劫（“窃盗”“强盗”）之间的差异性。

北洋政府时期，1912年的袁世凯政府《暂行新刑律》完全没有变化，1915年的《修正刑法草案》在法定刑上稍有变化（缩小了法定刑的幅度）。而段祺瑞政府的1918年《刑法第二次修正案》则将原来的“诈欺取财罪”一章的章名修改为《诈欺及背信罪》，理由是“所谓诈欺者，必以虚伪之事，欺骗他人，而原案第三百八十三条为处理他人财产违背其义务者，非必有虚伪之事，即外国学说及立法例所谓背信罪，故本案改定今名”。同时，这一草案还明确将恐吓罪从“诈欺取财罪”一章中独立出来随后另立一章“恐吓罪”，理由是“原案本罪与诈欺罪合并规定，似未妥协，盖恐吓与诈欺，显然大异，故本案另规定本章”。由此，恐吓罪从诈欺取财罪一章中脱离出来，随之也调整了诈欺取财罪与恐吓罪的法定刑在1918年《刑法第二次修正案》之中，窃盗罪和强盗罪开始各自独立成章，强盗罪一章中另加上抢夺罪和海盗罪。。之后1919年的《改定刑法第二次修正案》沿袭了《刑法第二次修正案》的相关规定。

南京国民政府时期，1928年《中华民国刑法》同样维持了“诈欺及背信罪”一章以及“窃盗罪”章、“抢夺强盗及海盗罪”章以及“恐吓罪”章等，条文表述上和北洋政府时期的《刑法第二次修正案》并无变化，当时的司法部长王宠惠对《中华民国刑法草案》与《暂行新刑律》的比较中给出的理由，与前述理由完全一致。在1933年的《中华民国刑法修正案初稿》中，维持了之前的“诈骗及背信罪”一章，但将“恐吓罪”一章改为“恐吓及掳人勒赎罪”，增加了掳人勒赎罪的规定，更是在两章之间增加了“重利罪”一章。除了将之前的准诈骗罪（意图为自己或第三人不法之所有，乘未满二十岁人之知虑浅薄或乘人之心神耗弱，使之将本人或第三人之物交付者，处……）挪入此章之外，还专门规定：“乘他人急迫、轻率或无经验，贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者，处……。”为本罪配置了较诈欺取财更轻的法定刑。此外，另条规定了本罪的常业犯是加重处罚类型。而之后的1934年《中华民国刑法修正案》则将相关章名改为“诈欺背信及重利罪”，将之前的“重利罪”一章并入本章。在正式公布并于1935年7月1日起施行的《中华民国刑法》之中，在分则第32章确认了“诈欺背信及重利罪”一章，并于该章之下规定了诈欺取财罪及其常业犯、准诈欺罪、背信罪、重利罪及其常业犯，确认了在民国刑法典之中，与诈骗罪（诈欺取财）最为相近的罪名是背信罪以及重利罪，而非之前曾在一起的恐吓罪，或者之后曾在一起的窃盗罪。这样的法律规定，突出了立法者认为诈欺取财在通过欺诈破坏信任关系方面的类型特征，也可谓是重视了诈骗罪“欺诈”方面的属性。值得注意的是，在当下对于诈骗罪的保护法益以及构成要件进行解释时，不能完全忽视这样的历史线索。之后的1937年伪满《刑法典》受日本刑法典的影响，再次将诈欺与恐吓罪合体为一章“诈欺及恐吓罪”，而将背任罪和侵占罪合并为“侵占与背任罪”一章。而之前的1932年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》则是恢复了“诈欺取财罪”一章，并再次将欺诈与恐吓作为本罪的两种行为方式。而1942年的《陕甘宁边区刑法总、分则草案》则在第二章《妨害私人利益罪》第八节“妨害私人财物罪”中，设置了强抢私人财物罪、窃盗私人财物罪、损坏私人财物罪和侵占私人财物罪四目，并在第三目“损坏私人财物罪”之中，分别规定“以诈术使人为财产上之处分而生损害者”，以及“乘未成年人之知识浅薄或乘人之精神耗弱，使人将本人或第三者之物交付者”，均构成此处之罪。这是着眼于诈欺致使他人遭受财产损害的侧面，而未考虑其取得财物的手段特征，是侧重了诈骗罪作为“财产犯罪”的特色以上关于清末、北洋政府时期、南京国民政府时期以及共产党革命根据地时期的刑法规范（或草案）中有关诈欺取财型犯罪立法变迁的梳理，参见赵秉志、陈志军编的《中国近代刑法立法文献汇编》[12]3-828。。

（三）新中国成立后诈骗罪立法的演进

1.1950-1979年《刑法》

在1950年的《刑法大纲草案》之中，对财产犯罪的规定区分为“第六章侵害国有或公有财产罪”以及“第十一章侵害私有财产罪”，前者在第80条规定了“骗取、侵占、窃占国有公有财产”的犯罪，后者在第142条规定了“以诈欺方法骗取他人财物”的“诈欺罪”，并与窃盗（第139条）、抢夺（第140条）、强盗（第141条）、侵占（第143条）、恐吓（第144条）等分条予以规定。区分国有、公有财产与私有财产区别保护，体现了当时的特殊历史背景。在1954年的《刑法指导原则草案》（初稿）之中，对于公共财产与公民私人财产予以区别保护的前提下，将诈骗（由诈欺罪改为诈骗罪，第67条）以及抢劫（第64条）、侵占霸占（第65条）、偷窃（第66条）、敲诈勒索（第68条）的行为分条做了规定，其中对诈骗罪，在诈骗公民私产的情况最高法定刑仅为2年有期徒刑，此外，还规定屡犯和组织犯，按照该指导原则第49条“流氓行为”处罚以上梳理，参见高铭暄、赵秉志编的《新中国刑法立法文献资料总览》（第二版）[13]74-211。。在1956年的《刑法草案（草稿）》（第13次稿）也是区分侵犯公共财产罪、侵犯公民财产罪的前提下，对诈骗以及偷窃、抢夺、敲诈勒索、侵占等罪进行了区分规定，并在侵犯公共财产的场合配置相对重一些的法定刑。1957年的《刑法草案（草稿）》（第21次稿）未再区分侵犯公共财产罪和侵犯公民财产罪而是统一规定为“侵犯财产罪”一章，仍然是采用简单罪状的方式规定了诈骗罪，并将以诈骗为常业的惯骗（和惯窃一起）另条规定为法定刑升格条件。同年第22次稿延續了这样的规定。1962年的《刑法草案（草稿）》（第27次稿）又在此基础上增加偷窃、诈骗、抢夺数额巨大作为法定刑升格条件，将情节特别严重作为法定刑再次升格的条件，最高甚至可以判处死刑。此等规定在1963年的《刑法草案（草稿）》（第30次稿、第33次稿）中都得到了延续。在中断10余年后，1978年的《刑法草案（修订稿）》（第34次稿）除了将此前各稿中的“偷窃”改为“盗窃”外，与诈骗罪直接相关的是，将盗窃和诈骗集团的首要分子作为明文规定的法定刑升格条件，并将本罪的法定刑从死刑调整回无期徒刑。1979年2月的《刑法草案（修订二稿）》（第35次稿）中，对诈骗罪的基本法定刑增加了剥夺政治权利作为选择刑并将之前各稿规定中的拘役替换为本稿总则中规定的“劳役”，后又被第36稿改回拘役。。

引人注目的是1979年3月31日的《刑法草案（法制委员会修正第一稿）》（第36次稿），改变了之前各稿之中将诈骗罪与其他相关财产犯罪分条规定的方式，将诈骗罪与盗窃罪规定在同一法条即第156条之中，并将盗窃、诈骗的法定最高刑调低为15年有期徒刑。将诈骗与盗窃规定于同一法条之中，和此前的将“惯窃”“惯骗”在同一法条中规定为盗窃、诈骗的法定刑升格条件的做法如出一辙、构成呼应，也再次说明，当时的立法者认为诈骗与盗窃罪的结构相似，而与敲诈勒索罪（即“恐吓”）的结构存在较大差别。这和早在1908年就开始实施的《日本刑法典》的认识是不一样的。再后，在1979年5月12日《刑法草案（法制委员会修正第二稿）》（第37次稿）中，仍维持36次稿将盗窃、诈骗规定于同一法条的基本规定方式，只是增加了管制作为选择刑。在1979年6月30日五届全国人大二次会议秘书处的《刑法草案》（第38次稿）中，除了维持将盗窃与诈骗规定在同一法条之中的做法之外，还增加了抢夺行为，并结合抢夺罪的法定刑，将该条的基本法定刑上限从3年有期徒刑调整为5年，即在第151条规定：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这样的做法可以说和之前稿本之中已经出现的将“盗窃、诈骗、抢夺”并列为事后抢劫的前提条件的做法相呼应。这样的规定最终也被1979年《刑法》第151条所接受。该条规定：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”同法第152条则对相应的加重情节进行了规定：“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”

对于将三个犯罪规定于同一法条之中，全程参与立法的研究者指出：“在第22稿和第33稿中，盗窃、诈骗、抢夺这三种罪是分成不同条文写的。但在修订中考虑到，它们的轻重程度大体相当，第33稿规定的法定刑也属相同;且从实践来看，犯罪分子既盗窃又诈骗又抢夺或者兼有其中两种行为的为数不少。为了处理上的方便，无需都搞成数罪并罚，因此将它们合成一个条文即1979年《刑法》的第151条。”[14]130-131但问题是，认为“既盗窃又诈骗又抢夺或者兼有其中两种行为”的场合“无需都搞成数罪并罚”，实际上是将盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪理解为选择性罪名了。可是，规定在同一法条并不意味着必然就是选择性罪名，并且旧刑法时代的刑法理论也是认为诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪是不同的罪名[15]487-493。

上述1979年《刑法》的规定至少表明了三点：第一，当时的立法者认为盗窃、诈骗、抢夺在处罚上相当、在实务上常常混杂出现，因此，将其规定在同一条文中，而完全将敲诈勒索罪置身事外，可以认为更多是从犯罪发生的概率、感官上的危害性等外部因素上考虑而做出的选择，并未深入到犯罪内部结构进行细致比较。可以说，这样的规定不但未对各自的构成要件加以描述，对各自的区分也未予以明确，实际上是在立法上放松了甚至是放弃了对不同犯罪的类型化要求。第二，旧刑法中强调惯窃、惯骗等对盗窃、诈骗量刑的影响。第三，1979年《刑法》为盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪设置的基本法定刑上限是五年有期徒刑，而为抢劫罪规定的基本法定刑下限是三年有期徒刑，造成了交叉，至少在邏辑上会出现盗窃、诈骗、抢夺可以判四年、五年而转化成抢劫却可能判三年的缺陷。

2.1979年《刑法》之后的《刑法》

1979年《刑法》之后，在刑法修订研拟中，关于诈骗罪的法条写法多有重复，变化较大。在1988年9月的稿本中，立法工作机关为本罪设置了三档法定刑，即“骗取公私财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑;惯骗或者骗取财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。”1988年11月16日的修改稿在本罪的基本犯法定刑中增加规定了“可以并处或者单处罚金”，同时列举规定了“惯骗”“诈骗集团的首要分子”等可以判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”的情节特别严重的情形。1988年12月25日的稿本中，调整了本罪的法定刑，凡之前规定为5年有期徒刑的一律改为3年。1996年8月8日的修改草稿删除了作为加重情节的惯骗，可以适用第三档法定刑“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”的变成了诈骗数额特别巨大、诈骗集团的首要分子和有其他特别严重情节这三项规定。但对于诈骗集团而言，如果涉案金额较小，即使是集团的首要分子也不足以适用本罪最严重档次的法定刑。鉴于此，1996年8月31日的修改稿没有再把诈骗集团的首要分子作为此罪严重的情节，同时也不再列举加重情节的若干情形。之后，对于此罪法条又进行了细微调整，包括在第一档法定刑中增加管制刑、在第三档法定刑中增加“并处罚金”，增加了“本法另有规定的，依照规定”等以上梳理，参见高铭暄的《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》[14]130-132， 489-490。。

从以上规定可以看出：第一，虽然修订稿本之中曾经有“惯骗”“诈骗集团的首要分子”适用加重法定刑的明确规定，但最终被放弃，改为“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”的规定，表明立法者还是更侧重于诈骗罪是一种以侵犯他人财产权利为特征的犯罪，立法设定法定刑主要是以骗取数额的大小为依据，兼顾其他情节。第二，在清末和民国期间，我国的刑法立法受日本影响，诈骗罪立法也反映这一背景，当时的诈骗罪也是明确将财产利益的骗取单独加以规定;而新中国刑法对诈骗罪的修改完全是围绕着本罪的处罚而展开的，对于本罪构成要件的描述则极为吝惜笔墨，坚持了“诈骗公私财物”这一简单罪状的方式，完全没有涉及骗取财产性利益单独规定的问题。第三，新中国成立之后的刑事立法和刑法草案，对于财产犯罪（从而对诈骗罪）的规定虽然经历了从区分公共财产与公民私人财产到不再区分而统称“侵犯财产罪”的转变，但始终采取的是大章制的规定方式，而未像日本刑法和我国的清末、民国期间那样采取小章制的立法，从而也就减少了财产犯罪内部各罪名之间的界线划分在立法体例上的根据。

通过比较清末和新中国成立之后关于诈骗罪的立法变迁发现：清末的刑法（草案）受西方尤其日本影响，更强调诈骗罪与恐吓罪之间的亲近性，甚至直接将其规定为同一罪名;而新中国刑法则割裂了和西方国家刑法之间的联系，至今强调诈骗罪与盗窃罪、抢夺罪之间的亲近性，不但在1979年《刑法》之中直接将诈骗与盗窃规定于同一法条，而且在现行刑法之中也是将诈骗罪与盗窃、抢夺罪并列作为事后抢劫成立的前提，相反，却否定了诈骗罪与恐吓罪（敲诈勒索罪）之间的相似性，忽视了两罪都存在被害人基于瑕疵意思的交付这一共同属性。

三、诈骗罪立法梳理的若干启示

从纯粹学术的意义上看，本文或许并不具有太大价值。即便是在国外立法规定比较上，本文也只是借助了少量日文文献，而对英文文献、德文文献等都缺乏应有涉及。尽管如此，对于古今中外诈骗罪（一手或二手）立法规定的历史考察，对于我国诈骗罪的理论理解与司法认定仍具有重要意义。具体来说，以下三点还值得进一步探讨。

（一）诈骗罪的两种属性

在德国，诈骗罪规定是从“虚伪罪”中发展而来的，因此“欺骗（欺罔）”构成了诈骗罪的本质要素。导致诈骗罪被作为财产罪加以规定，其背景是：在启蒙时期，犯罪的侵害法益被明确界定，对诈骗的理解从“使国家危险化的犯罪”转变为“与财产及权利相关联的犯罪”，再者，对犯罪的理解方式也从“权利”侵害转变为“法益”侵害。伴随着对诈骗罪之目的的理解从对国家、社会法益的保护转变为个人法益的保护，其罪质也从“针对信赖的犯罪”变身为“因欺骗所致的财产犯罪”。作为财产犯罪的要求是，因为完全处罚“普遍的欺骗”很困难，作为限定的要素，就重视了发生“财产损害”这一点。作为虚伪罪而在含混、宽泛的范围内把握的犯罪行为，通过吸纳保护法益的见地而分化为若干类型，其结果是，各自犯罪的成立范围得到了限定。诈骗罪是其中的一种类型。从这样的原委来看，诈骗罪即便变成了财产罪，“欺骗”作为重要要素这一点并未改变，只是由于被害法益是财产而与其他的“欺骗”犯罪加以区别以上关于德国刑法中诈骗罪演变历程的梳理，参见足立友子的《诈骗罪的保护法益论》[1]22-35。。可见，德国把诈骗罪从其他的欺骗犯罪之中分离出来作为财产犯加以确立，是为了明确成立范围和限定处罚。日本将诈骗罪作为财产犯罪的历史由来已久，在此之上着眼于“欺骗”这一影响并发展而来的，即欺骗是作为获取财产手段的一个类型而理解的，即外形上是被害人自己交付财产的类型。按照此类诈骗罪发展历史能够获知，“财产犯罪”与“欺骗犯罪”两方面都是重要的，这两方面是形成诈骗罪的本质要素，据此限定诈骗罪的成立范围。在日本现在的诈骗罪理解中，存在更为重视“财产犯罪”的倾向，认为“欺骗”侧重于“财产犯罪”，对于理解诈骗罪的本质是必要的[1]40-41。

由上可知，理解诈骗罪的构成要件，需要界定其类型特征：诈骗罪既是财产犯罪，又是欺诈犯罪。单纯强调其中的任何一点，都无法获得对该罪的完整认识。一般认为，财产犯罪这一特征与诈骗罪的结果侧面相关;欺诈犯罪这一特征与诈骗罪的行为侧面相关。在法益侵害说的基本立场下，如何理解行为侧面对本罪法益界定的影响，是需要回答的重要课题。

（二）作为财产犯罪的诈骗罪

在日本诈骗罪发展的进程之中，存在将诈骗与恐吓在同一条文之中规定的立法例，而当下将两者规定在同一章（第37章），理论上将其合在一起归类为“交付罪”。这两者在着眼于对被害人意思形成之干涉的点上是相通的。诈骗罪在我国刑事立法中的演变，始终在“欺诈犯罪”属性与“财产犯罪”属性之间摇摆，或者侧重其中某一个特征，或者试图在两者之间寻求平衡。最终在现行刑法之中，将其作为单独法条规定在“侵犯财产罪”一章中，体现了对其“财产犯罪”属性的重视。在这个过程中，诈骗罪与至今存在的犯罪（盗窃、侵占、抢夺）、被改头换面的犯罪（恐吓被更新为敲诈勒索罪）、被立法上放弃但理论上重新呼唤的犯罪（背信罪）以及几乎被遗忘的犯罪（重利罪）之间，存在着各种各样的亲缘关系。在与这些犯罪之间或密或松的联系中，诈骗罪的刑法规范逐渐成型。因此，理论研究在界定诈骗罪保护法益时，既需要符合诈骗罪的类型性特征，又需要明确其在财产犯罪内部其他同类犯罪之间的关联，如此才能有助于诈骗罪的理解与认定。

就财产犯罪内部而言，诈骗罪具有一个重要特征，其属于互动性犯罪，存在加害与被害之间的“沟通互动”，从而是“他损”型犯罪，以此区别于单向无沟通的、属于“自损”型犯罪的盗窃。作为互动型犯罪，其属于主动互动型犯罪，区别于属于被动互动型犯罪的敲诈勒索罪（恐吓罪）——这种“主动”与“被动”，以被害人交付财产是否具有表面上的自愿为标志。对于诈骗罪这种加害——被害互动型犯罪来说，对于犯罪构成要件的界定，不能按照一般的单向型犯罪，仅从行为人的行为角度考虑问题，还应从两者的互动关系中考察法益侵害状况，而且，要从同意效果上考虑问题。诈骗、敲诈勒索与盗窃罪在轻重程度（入罪标准）上的差别，也可以印证这一点。

此外，从立法精细化、科学化的角度來看，日本刑法规定了以财产性利益为对象（客体）的所谓两款诈骗，英国刑法之中也有针对诈骗财产性利益的专门规定。与之相对，中国刑法欠缺相应规定，完全将骗取“财产性利益”是否成立诈骗罪的问题交给法律适用解释，这是否会带来突破罪刑法定原则的问题，值得重视。

（三）诈骗罪的规定与社会发展

在各国财产犯罪的规定中，都是先有盗窃罪后有诈骗罪，诈骗罪作为独立的财产犯罪，很大程度上是为了弥补处罚漏洞，将无法按照既有财产犯罪处理的行为赋予其刑事违法性。可以认为，像现在这样的形式确定诈骗罪规定，是为了回应交易社会的发展及随之而生的各种问题的一种选择。

例如，根据英国刑法早期所适用的“买主当心”原则，只要欺骗程度不高，买方能够通过尽到一般人的谨慎而防止被骗，就没有必要把卖方的欺骗行为当作犯罪对待。不过，在欺诈行为一般人难以凭借自己的常识和一般谨慎识破的场合，比如在买卖中使用不足重的砝码、不足量的量具等，也会作为犯罪处理。不过，这种处罚还只是一种针对法律例外的特殊情况，并非普遍意义的诈骗罪[4]223。在英国《2006年诈骗罪法》规定的诈骗罪的不同类型之中，并不强调行为人自身的获利或者被害人的损失，其核心的焦点就是“不诚实”这个概念。有研究者认为，由于诈骗犯罪在当代社会愈演愈烈，对公民财产构成的威胁与日俱增，立法者毅然将此类犯罪由结果犯改变为行为犯，这反映了英国刑法积极预防犯罪的刑事政策立场[16]。同时，作为财产犯所确立的诈骗罪，要求其按照在相应经济社会中对于“财产”的思考方法而发挥机能。“在现在的日本以及德国，在自由的市场经济之下，依据‘私权自由’‘契约自由’的大原则而进行财产交易，对于当事人之间通过合意进行交易的关系，广泛认可其在内容上的自由。诈骗罪规定，就是在该‘财产交易’领域中，为了保护法益，通过对一定的行为科处刑罚而限制这样的自由。这样的‘交易观’，就要求对诈骗罪的成立范围进行限定性理解。”[1]42诈骗罪的规定，就是在保证总体上的交易自由的大前提下，将那些以欺诈形式损害他人财产的行为加以规制。因此，要结合社会对交易自由的允许程度、对个人意志自由的保护程度，限定性理解诈骗罪的成立范围。

参考文献：

[1]足立友子.诈骗罪的保护法益论[M].东京：弘文堂，2018.

[2]松宫孝明.刑法各论讲义：第5版[M].东京：成文堂，2018.

[3]金德霍伊泽尔.德国刑法中诈骗罪的基本原理[M].马寅翔，蔡贵生，译.上海：上海人民出版社，2015.

[4]刘士心.美国刑法各论原理[M].北京：人民出版社，2015.

[5]夏勇.英美刑法：五国刑法论要[M].北京：法律出版社，2020.

[6]乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨，译.北京：华夏出版社，2008.

[7]杰瑞米·侯德.阿什沃斯刑法原理：第八版[M].时延安，史蔚，译.北京：中国法制出版社，2019.

[8]储槐植，江溯.美国刑法：第4版[M].北京：北京大学出版社，2012.

[9]王宏治.中国刑法史讲义：先秦至清代[M].北京：商务印书馆，2019.

[10]钱大群.唐律疏义新注[M].南京：南京师范大学出版社，2007.

[11]吉同钧.大清现行刑律讲义[M].栗铭徽，点校.北京：清华大学出版社，2017.