作为违约损害赔偿计算方法的替代交易研究

《民法典》合同编第584条规定了违约预期损害赔偿,但对如何具体实现预期损害赔偿却未加规定。而被美国著名合同法学者麦尔文·艾森伯格称为“虚拟的特定履行”①Melvin A.Eisenberg.Foundational Principles of Contract Law.New York:Oxford University Press,2018,p.295.(virtual specific performance)的替代交易,在商事实践和域外法律制度中是一种普遍的实现预期损害赔偿的计算方法。所谓替代交易,是指在特定条件下,当合同的一方当事人违约时,另一方当事人通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买(亦称补进)和替代销售,其法律实质相当于履行或准履行。鉴于我国《民法典》对替代交易没有明确规定,国内亦欠缺对替代交易的准确定性以及其构成要件的理论研究,法院或者法官如果想要适用替代交易来处理违约预期损害赔偿纠纷,无疑会面临艰难挑战。因此,对替代交易进行深入研究,形成替代交易的相关规则,具有重要的立法论及解释论意义。

一、替代交易的优越性及正当性

客观地说,违约行为一旦发生,预期损害赔偿的目标是尽可能恢复到违约行为未发生时当事人所处之状态,但基于该种情况的反事实性,在法律上几乎不存在绝对客观真实地还原到履行时状态的适当方法,因此,合同法所做的就是尽可能地通过制度设计实现或者接近实现此种目标。根据现有的历史经验以及对商事世界和日常生活世界的观察和抽象,替代交易被视为达成该目标的重要工具和手段。对此,我国民法学界在这个问题上也达成一定共识,认为替代交易作为一种违约损害赔偿救济方式,可以有效地保护受害方的期待利益。①参见王利明:《合同法研究》(第2卷),第3版,648-651页,北京,中国人民大学出版社,2015;崔建远:《合同法》,第3版,386-387页,北京,北京大学出版社,2016。

(一)替代交易的优越性

用替代交易作为违约损害赔偿的计算方法,是因为替代交易具有其他计算方法不具有的独特优势。第一,替代交易能够实现或者更接近实现“无差异原则”,即预期损害赔偿与继续履行的效果完全一致。如果合同标的物具有同质性,那么在客观上就会存在或者有较大可能存在相应的交易市场,替代交易更能够实现无差异原则。通过“补进”,买方可能发现相同或者相似的合同标的物,该补进就等同于如若卖方实际被命令继续履行后买方所处的状态,而这个状态最接近“无差异原则”。第二,替代交易损害赔偿比市场价格损害赔偿更加具体、明确。与作为主要的预期损害赔偿计算方法的市场价格损害赔偿相比,替代交易更易于证明,也更具确定性。“在异质商品时,补进损害赔偿比市场价格损害赔偿更易于证明。为了证明市场价格,买方需要确定可比交易并且进行推测——一种卖方不可避免产生争议的过程。相比较而言,如果买方进行了补进,则其通常只需要证明补进价格即可。”②Melvin A.Eisenberg.“Actual and Virtual Specific Performance,the Theory of Efficient Breach,and the Indifference Principle in Contract Law”.California Law Review,2005,93 (4):1042.第三,替代交易能够避免间接损失的社会成本,或者将间接损失的成本最小化。在供应生产资料或生产要素的合同中,如果卖方出现违约行为,买方及时补进就会阻止或最小化其因该违约而导致的利润损失,进而及时补进当然地会消除或最小化确定性规则和可预见性规则的可能适用所产生的私人成本。③Melvin A.Eisenberg.“Actual and Virtual Specific Performance,the Theory of Efficient Breach,and the Indifference Principle in Contract Law”.California Law Review,2005,93 (4):1042.第四,替代交易可以切实有效地转化市场风险负担。传统的市场价格损害赔偿在上述情况下,卖方可能将市场内在的风险成功地转嫁给买方,这并不符合买方的合理预期以及合同的目的,而替代交易赔偿对守约方更为有利。第五,替代交易能够有效率地鼓励恪守合同。替代交易通常不会使受害方的福利状况更糟糕,能够让违约方在做出违约决策时将替代交易的成本内化,减少其违约的激励。④孙良国:《违约方的合同解除权及其界限》,载 《当代法学》,2016 (6)。

(二)替代交易的正当性

替代交易不仅具有其他损害赔偿计算方法所不具有的优势,而且也有大量的商事实践充分支持其正当性。例如《联合国国际货物销售合同公约》就持此种观点,其秘书委员会评论认为,债权人通常会在解除合同后进行替代交易。当然,也有学者不认同此种观点,认为实然不能证成应然,而应当另有根据。⑤张金海:《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》,载 《法学》,2017 (9)。

我们认为替代交易具有正当性。第一,如果预期损害赔偿具有正当性,而替代交易损害赔偿计算方法反映了预期损害赔偿,则替代交易的正当性即可证成。预期损害赔偿的正当性包括工具性和非工具性两个方面:前者包括其可以产生有效率的履行和预防激励,同时促进有效率的增加盈余的信赖投资;后者是指可以实现当事人之间的公平。⑥Shawn J Bayern&Melvin A.Eisenberg.“The Expectation Measure and its Discontents”.Michigan State Law Journal,2013 (1):3.第二,商事实践背后所体现的法律价值为替代交易提供了正当性基础。商事实践作为规则基础是有意义的。严格说来,规则可能源自商业习惯或者商业惯例。《联合国国际货物销售合同公约》第75条的评述认为,替代交易是减损规则的要求而且符合惯例。①International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT).“UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS”.Rome,2016:278.国外立法通常支持非违约方在另一方违约时进行替代销售或购买。②王利明:《合同法研究》(第2卷),第3版,654页,北京,中国人民大学出版社,2015。我们认为,合理的商事实践应当得到充分尊重。我国部分法院也尊重合理的替代交易商事实践。例如,交易双方对于合同中约定的“被终止交易的公允市场价值”,在补充协议中约定采用“替代交易法”进行计算,法院对此给予了充分肯定。③山东省潍坊市中级人民法院 (2015)潍执重字第3号执行裁定书。第三,替代交易有利于促进我国《民法典》与域外交易法律制度的衔接与融通,降低交易成本。区域或国际合同示范法、国际条约对替代交易都予以明确认可。《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3:706条明确规定了替代交易规则:“债权人依据第五节的规定解除了全部或者部分合同关系,并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的,得在有权获得赔偿的范围内请求合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他损失的赔偿。”《国际商事合同通则》第7.4.5条、《欧洲合同法原则》第9:506条、《统一商法典》第2-712条、《联合国国际货物销售合同公约》第75条,也都规定替代交易是一种普遍的预期损害赔偿的计算方法。欧洲各国(如德国、法国、荷兰、奥地利、丹麦、西班牙等)也都通过立法或者案例法确立了作为预期损害赔偿计算方法的替代交易。“英国法并没有特别采用 ‘替代交易’作为损害赔偿评定的方法。但是,当不存在约定给付的市场又无法确定时价时,英国法院会将替代价格作为损失额的有利证据来使用。”④克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本),816-817页,北京,法律出版社,2014。由此,在经济全球化日渐加深的背景下,共通性交易制度能够节省合同起草成本,增加此类条款在不同法域法院的可执行性,有利于降低交易成本。

法律不能从实然直接推论出应然,只有总结出实然背后的规律,且该规律符合法律的内在价值,正当性的证明才得以完成。对于何为合同法的终极价值一直存在争议:法和经济学专家认为效率是合同法的唯一或者终极价值,而传统观点认为自治是而且应当是合同法的终极价值。事实上,效率是合同自治的一个必要推论,因为当事人之间自治的内容体现了当事人的交易安排,这种交易安排通常使双方利益最大化。尊重商事实践符合效率价值,不仅能够避免法律规则对商事实践的反抗和反对,同时也会激励当事人经由通常行为实现交易目的。因此,尽管实然不能直接衍生出应然,但是,如果实然自身体现了应然的法律价值,对实然的抽象描述就可以且应当成为规则。

此外,替代交易的正当性还附带另一个问题:法律是否规定替代交易对民商事实践以及法律适用会否产生重要差异? 对此,有学者认为,我国现行法对替代交易未设明文,相关研究也较少,但这不妨碍以我国《民法典》中对预期损害赔偿的一般规定为依托,在解释论层面将替代交易作为预期损害赔偿的一种计算方法,并借助相关实践应用与理论研讨推动其完善发展。⑤张金海:《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》,载 《法学》,2017 (9)。该观点具有一定的说服力,我国部分法院也肯定了替代交易的作用。⑥最高人民法院 (2014)民申字第195号民事裁定书。但这一观点也有失偏颇。事实上,如果法律不直接规定替代交易,则势必会影响法院对这一优越计算方式的认知、理解与运用。经验表明,不能假设并且预期所有的法官都了解替代交易这个概念,更不能进一步假设在法律没有规定替代交易时他们会熟悉并适当运用替代交易规则。事实上,不规定替代交易也会为当事人或者法院创造一种不确定性:非违约方进行替代交易行为是否合理,如何判断其是否合理且诚信,自认为合理的替代交易是否能够以及在多大程度上得到法院的支持,等等。

二、适格替代交易的判断

并非所有的替代交易都能产生适当的结果,因此,域外法律都规定了替代交易的特定条件,符合特定条件的替代交易成为适格替代交易。适格替代交易是使替代交易发挥作用的应有之意,符合规范性法律理论的要求,即在技术可允许的范围内考虑所有情况,设定法律的理想规则。①Steven J.Burton.“Normative Legal Theories:The Case for Pluralism and Balancing”.Iowa Law Review,2013,98 (2):539.适格替代交易意在避免违约方受到仓促或恶意行为的伤害。②International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT).“UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS”.Rome,2016:278.因此,替代交易的规则设计也必须是利益适当衡量的结果。就具体的操作而言,替代交易的规则设计不能使任何一方当事人获得不适当或不成比例的利益。

(一)替代交易不以合同解除为条件

对于替代交易是否以合同解除为条件,学界存在不同主张。有学者认为,因为在合同解除之前债权人无法确定最终能否从债务人处获得合同标的物,所以在合同解除后替代交易才应当发生。实例上有《联合国国际货物销售合同公约》第75条的规定。而多数论者则认为替代交易也可以发生在合同解除前。③参见张金海:《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》,载 《法学》,2017 (9)。

对于该问题,不同权威文本的规定也不尽相同。《欧洲私法的原则、界定与示范规则:欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3:706条坚持以合同解除为条件:“根据本条规定,债权人基于根本不履行而解除合同并已进行了替代交易的,已解除的合同关系的价值和替代交易的价值之间的差价是可予以赔偿的。”④克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本),815页,北京,法律出版社,2014。据此,该条规定认为替代交易适用于以下情况:债权人基于债务人根本不履行而解除了合同,并进行了合理替代交易。但是,《欧洲合同法原则》第9:506条则规定,在合同解除前,如果债务人已经确定地拒绝履行其合同义务,替代交易的规则可以适用。⑤Nils Jansen,Reinhard Zimmermann.Commentaries on European Contract Laws.Oxford:Oxford University Press,2018,Article 9,p.506.更重要的是,《统一商法典》第2-706条和2-712条也并未以解除合同作为替代交易的必要条件。莱因哈德·齐默曼也意识到,在债务人确定拒绝履行义务时,合同解除前是否允许替代交易仍然有讨论的空间。⑥NilsJansen,Reinhard Zimmermann.Commentarieson European Contract Laws.Oxford:Oxford University Press,2018,Article9,p.506.

我们认为合同解除不应当作为替代交易的前提。第一,从商事实践看,合同解除并非替代交易的前提。在债务人确定拒绝履行义务或瑕疵履行时,债权人无须进一步的额外谈判和协商,即可进行替代交易。这一商事实践背后的理由可能是,法律通常可以推定拒绝履行义务的表示或者行为是严肃认真的,此时法律应当允许债权人进行替代交易以减轻自己的损失。第二,如果将合同解除作为替代交易的前提,将会严重增加纠纷解决成本和时间成本。在大量的合同解除纠纷中,合同解除条件并不都十分清晰甚或并不清晰,而且法院对相同条件的理解和判断也并不一致或不尽一致。因此种因素而进入诉讼或仲裁,必然要持续数月到数年的时间,耗费当事人大量的精力与投入。因此,如果将其作为条件,替代交易的便捷优势将不复存在。第三,在我国的司法裁判中,有部分法院认可了合同解除不作为替代交易的条件。如法院认同将补货这一替代交易的方式作为损害赔偿的计算方法⑦最高人民法院 (2014)民申字第1744号民事裁定书。,而且从判决全文看,法院并未将合同解除作为替代交易的前提。

(二)替代交易搜寻需具合理性

在替代交易的实际操作过程中,补进应当区分搜寻和实际选择两个过程。艾森伯格认为这两个过程应当采用不同的标准:对搜寻应当采取合理性标准,而实际选择应当采用诚信标准。此处只涉及搜寻的合理性标准,诚信标准将在下文专门论述。根据艾森伯格的观点,替代交易搜寻过程的合理性判定应当以是否存在合理的可比替代交易或买方是否为搜寻进行了合理的努力为标准。他指出:“买方搜寻替代交易的合理性不取决于他是否在一个完美、无成本以及不受限制的搜寻中发现了最好的价格以及最接近的可比替代交易,而是在于买方是否发现了更低价格的可比替代交易,或者努力在替代交易可能产生的预期价值没有超过继续搜寻所付出的预期成本的范围内一直搜寻。”①Melvin A.Eisenberg.“Actual and Virtual Specific Performance,the Theory of Efficient Breach,and the Indifference Principle in Contract Law”.California Law Review,2005,93 (4):1045.在最近出版的论著中,他又补充道:“仅仅因为能证明更普遍的搜寻会找到更低价格的商品,或者能够找到比买方所选择的商品更有可比性的商品,该搜寻不能被认为是不合理的。搜寻是有成本的,而且搜寻越广泛,花费的成本就越高。如果搜寻信息的成本为零,那么行为人一直会进行更广泛的搜寻,而且会达到最佳的可能结果。然而,因为信息搜寻确实涉及成本,因而搜寻极少是广泛的,而且即使合理的搜寻也不一定能达到最佳的可能结果。”②Melvin A.Eisenberg.Foundational Principles of Contract Law.New York:Oxford University Press,2018,p.222.适格替代交易要求必须采取合理方式,合理方式的内容广泛,主要包括价格合理以及时间合理。

1.价格合理的判断。价格合理是合理方式的核心内容,合理方式主要为确保价格合理。原则上,货物能够合理地以低于或高于合同价的价格补进。替代交易的高价或者低价本身不能完全决定替代交易合理性的判断。③Clayton P.Gillette,Steven D.Walt.The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods:Theory and Practice,Second Edition.New York:Cambridge University Press,2016,p.380.即使如此,价格仍然在判断替代交易的合理性中具有突出意义。法院依靠替代交易的价格来确定其合理与否。在早期的一个案例中,德国上诉法院裁定,转售价格约为合同价格的四分之一,使得转售并不合理。④See Court of Appeals Hamm (Germany),22 September 1992,available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920922g1.html.在法国,近期有案例认为,当买方支付的价格接近违约卖方提供的价格的两倍时,买方的补进是不合理的。⑤See Court of Appeals Rennes(France),27 May 2008,available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920922g1.html.上述案例的结果可以从两方面来理解。第一,法院可能会假设替代交易的合理价格范围,因此,当补进价格远高于或低于合同价格时,交易即会被认定为不合理。第二,《联合国国际货物销售合同公约》第75条的“合理方式”本身不意味着以替代交易的价格作为唯一判断标准,价格只是影响补进合理性的一个证据:价格可以是间接证据,能够影响对替代交易合理性的判断。在国际商会(ICC)第8128号案例⑥See ICC Case No.8128(1995),available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/958128i1.html.中,受害的买方以远高于原卖方的价格进行了替代交易。仲裁庭注意到,本案买方必须迅速补进,方能满足其次级买方的最后期限,因此认为较高的价格并没有使报价不合理。仲裁庭依据买方报价的情况来确定出价的合理性。⑦Clayton P.Gillette,Steven D.Walt.The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods:Theory and Practice.Second Edition.New York:Cambridge University Press,2016,p.381.我国也有法院认为,合理价格与当事人是否有急迫需要以及市场的特点和状况有重要关系。⑧浙江省宁波市北仑区人民法院 (2013)甬仑商外初字第118号民事判决书。当然,如果没有相反证据,价格过高或过低的替代交易可能会被初步推定为不合理。

2.时间合理的判断。替代交易时间的合理判断并不是先定一个最佳补进时间,而是应结合交易行为、货物性质、市场状况等因素,综合确定商业上的合理情形。有学者认为替代交易时间合理的判断应主要考虑如下几个较为复杂的因素:第一,债权人是否存在使用标的物的急迫需要;第二,标的物的具体特点;第三,替代交易的实现是否有困难以及困难的程度;第四,价格波动状况。如果合同标的市场价格稳定,合理期间可以适当加长。①张金海:《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》,载 《法学》,2017 (9)。美国 《统一商法典》第2-712条中“不合理迟延”的要求并不意在限制买方进行最佳补进的时间。作为体系解释,《统一商法典》(2001修订后)第1-205 (a)条对“合理时间”的界定是:采取所要求的行动的时间是否合理……取决于行动的性质、目的与情况。有权威专家精辟地指出:“起草者几乎没有给我们留下坚实的基础来预测某一行为是否 ‘合理’,评论中的每一次添加就像是扔进泥潭的另一桶渣滓。”②James J.White,Robert S.Summers,Robert A.Hillman.Uniform Commercial Code.Sixth Edition.Eagan:Thomson Reuters,2012,p.554,p.554.《统一商法典》第2-706条评述5认为,“商业上合理”这一用语只是为澄清普通法上的一项规则,即转售时间会参考买方违约后的其他客观情形,而且这种合理时间的确定取决于货物的性质、市场的状况以及当时的其他客观情形,其长短既不能以任何法律尺码来衡量,也不能分为不同的刻度。③美国法学会、美国统一州法委员会:《美国统一商法典及其正式评述》(第1卷),217页,北京,中国人民大学出版社,2004。

换言之,具体的合理时间的判断仍需要结合个案,通常没有最标准的固定时间。例如,在一个案例中,法院认为购买方在违约后9个月进行购买“在商业上是合理的”。而在另一个案例中,法院认为买方在第三人交货日期届满后再进行补进是合理的。也有法院认为在对方预期违约后42天进行补进交易具有合理性,在此案中,买方建立了一个记录,以证明其在补进购买前进行了合理搜寻替代性供应来源。④JamesJ.White,RobertS.Summers,RobertA.Hillman.Uniform CommercialCode.SixthEdition.Eagan:Thomson Reuters,2012,p.554,p.554.我国部分法院还对是否有替代交易的急迫需要这一因素给予肯定。⑤广东省佛山市中级人民法院 (2017)粤06民终5309号民事判决书。

此外,替代交易时间合理的判断不应僵化坚持以违约的时间作为确定替代交易的时间点。在欧洛弗森诉库默案(Oloffson v.Coomer)⑥11 Ⅲ.App.3d 918,296 N.E.2d 871(1973).中,一位农民同意以每蒲式耳1.12美元的价格向他的商人买家出售玉米,后农民明确告知买方,因为该季节过于潮湿,其不再种植玉米。此时,该商人已签订了转售玉米合同,最终商人通过在秋季晚些时候以每蒲式耳1.35美元和1.49美元的价格购买玉米的方式作为替代交易。后买方起诉卖方,要求卖方赔偿1.12美元的合同价格与1.35美元和1.49美元的补进价格之间的差额。法院认为,买方应在卖方违约的同一天进行补进,在这种情况下等待更长时间是不合理的。我们认为法院的结论是错误的。即使存在现成的市场,即使农民的拒绝履行非常明确,法律也不应要求商人在收到拒绝履行通知的同一天即达成补进协议。买方至少应当享有消化和处理卖方违约事实的时间,使得买方在等待卖方改变主意的同时,能够寻找更好的市场或者考虑其他选择。⑦James White,Robert Summers,Daniel Barnhizer,Wayne Barnes,and Franklin Snyder.Principles of Sales Law (Concise Hornbook Series).2nd Edition.Saint Paul:West Academic Publishing,2017,p.324-325.

(三)替代交易的实际选择需诚信

合理性判断侧重于效率的考量,而在经过有效率的合理搜寻之后需要做出实际选择时,则强调适用诚信原则。第一,诚信原则能够更大程度地尊重当事人的真实意思和可证实的偏好⑧Melvin A.Eisenberg.“Actual and Virtual Specific Performance,the Theory of Efficient Breach,and the Indifference Principle in Contract Law”.California Law Review,2005,93 (4):1045.,进而使替代交易的选择尽可能实现预期损害赔偿的理想目标——无差异原则。第二,诚信原则更有利于鼓励替代交易。基于补进相对于其他救济的独特优势,法律应当鼓励替代交易,法院也应尊重交易方的实际选择,以避免买方诉请继续履行或市场价格损害赔偿。①Melvin A.Eisenberg.“Actual and Virtual Specific Performance,the Theory of Efficient Breach,and the Indifference Principle in Contract Law”.California Law Review,2005,93 (4):1045.如果诚信的替代交易选择极易被判定为不构成补进,买方将会不愿意补进,这与鼓励替代交易的应然立场相悖。然而,《联合国国际货物销售合同公约》第75条并没有诚实信用的要求,其要求替代交易必须以“合理方式”进行,但没有规定合理购买或者转售的措施。②Clayton P.Gillette,Steven D.Walt.The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods:Theory and Practice.Second Edition.New York:Cambridge University Press,2016,p.380.因此,在规则设计上,《统一商法典》第2-712条的规定较优。

作为实际选择判断的诚信与作为搜寻过程标准的合理也存在内在关联。事实上,如果买方能够证明其搜寻是合理的,那么实际选择通常会得到尊重;如果搜寻并不合理,那么实际选择就可能存在机会主义的嫌疑。此时,法院应当对替代交易进行慎重处理。具体而言,对做出实际选择的交易方是否诚信进行检测需要设定的问题是:如果尚未补进,也不存在从法院获得其他救济的可能,那么如何、何处、何时进行补进? 此时,如果交易方的真实回答是,其会以相同方式做出补进的选择,法院即不应当要求更多。

(四)替代交易无须诉讼程序与其他非诉讼程序

对于受害方主张替代交易的救济是否需要正式程序,不同国家的规定差异较大。

在欧洲,几乎没有立法将替代交易与诉讼程序联系在一起。③在法国债法修改之前,其替代交易要有法院的命令才可实行,但在司法惯例中允许商业交易中的受害方自由进行替代交易。比利时案例法采用相同做法,且如果不履行构成根本违约,那么即使在非商业案件中,受害方也可以自由进行替代交易。其他国家的法律制度并没有要求替代交易必须经由法院程序,替代交易属于自助救济的方式。丹麦 《买卖法》第25条和第30条第2款、芬兰和瑞士 《买卖法》第68条、德国和奥地利 《民法典》第376条第3款等也并没有将替代交易与法院程序或者其他特殊的程序联系起来。参见孙良国:《违约方的合同解除权及其界限》,载 《当代法学》,2016 (6)。主要原因可能在于替代交易属于自助救济,无须借助于作为公力救济的诉讼程序。如《欧洲合同法原则》《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》《欧洲共同买卖法》(草案)也都未将诉讼程序作为替代交易实现的必备要件,作为国际合同示范法的《国际商事合同通则》以及《统一商法典》也是如此。

对于替代交易是否需要其他类似通知等非诉讼程序要求,《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》并没有做具体的程序规定。需要关注的是《统一商法典》第2-706条,根据该条第3款的规定,如果以私下方式转售货物,作为非违约方的卖方必须给予买方以转售意思的通知。但根据该条的评述,卖方无须通知转售的时间和地点。根据该条第4款的规定以及该条的评述,如果以公开方式转售货物,除易腐货物或者其价值有急剧贬值可能的货物以外的其他货物,基于市场的自由竞争逻辑,为了使买方获得公平机会参加竞标或者确保其他竞标人参与竞标,作为非违约方的卖方必须通知买方其转售的时间和地点。

替代交易并不需要以诉讼程序或其他类似通知等非诉讼程序作为要件。第一,在比较法上,其他立法均未将这些程序作为替代交易要件,尊重了合理的交易实践,体现了交易的效率。第二,增加这些程序尤其是诉讼程序会增加当事人之间的交易成本,如时间成本、额外的谈判成本以及纠纷解决成本。诉讼和通知等非诉讼程序的成本往往是高昂的,足以破坏替代交易作为一种有效率的损害赔偿计算方法。第三,如果将此种机制作为要件,会增加违约方投机的可能性。而这种投机行为通常是机会主义的,会降低交易效率,给违约方恶意拖延提供了制度上的可能性。

三、不同类型替代交易适格性的进一步考量

(一)替代交易与原合同内容相同

无差异原则要求替代交易原则上应与原合同内容相同。“替代物还应当尽量在质量、数量上与原合同标的物相同,而非在销售和购买时故意让价让利或舍近求远,故意支付各种不合理的费用等。”①王利明:《违约责任论》,504-505页,北京,中国政法大学出版社,2003。在不花费过高成本的前提下,替代交易的标的物应当尽可能地在质量、数量上与原合同标的物相同或者相近。然而,如果替代交易耗费过多花费,致使替代交易极大地增加了违约者负担,即使替代交易能够与原合同内容相同,那么这种情况也无法得以正当化。在《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3:706条的示例2中,守约方在进行替代租赁时,以5倍于原租金的价格租赁了一辆大型豪华汽车供其旅游。此时,守约方对额外租金的损害赔偿请求权将被限制在守约方租用和原车在大小、价值上都十分相近的车可能增加的费用范围之内。②克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(全译本),816页,北京,法律出版社,2014。我国也有相似的判决。③最高人民法院 (2015)民四终字第37号民事判决书。

(二)替代交易与原合同内容不同

受害方并不必须在补进购买或者转售时与原合同的条款完全一致。④Clayton P.Gillette,and Steven D.Walt.The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods:Theory and Practice,Second Edition.New York:Cambridge University Press,2016,p.380.替代交易的目的是尽量实现预期损害赔偿,所以理想的状态是标的物的质量、数量等尽量与原合同相同。然而,此种要求在部分情况下是苛刻的、不公平的,而且不利于实现鼓励替代交易的应然立场:第一,在诸多交易中,原合同标的物是异质物包括高度异质物或者中度异质物,即替代性比较差的物品。第二,如果法律规定替代交易与原合同必须相同或尽量更高程度的相同,基于法律不能强人所难的规训,这一规定过于苛刻,不具有实质的正当性和合理性。《统一商法典》第2-712条的评述认为,该条“设想……货物可以包括与所涉货物不同但在特定情况下可以作为合理的替代品在商业上使用,以及与违约合同不同的信用合同或交货条款所涉物品”⑤James White,Robert Summers,Daniel Barnhizer,Wayne Barnes,and Franklin Snyder.Principles of Sales Law (Concise Hornbook Series).2nd Edition.Saint Paul:West Academic Publishing,2017,p.325.。

在替代交易与原合同内容不同时,如下两种情况会产生特殊难题:第一,系列购买。当买方进行一系列购买时,如何确定哪些属于替代交易? 第二,当替代购买的货物与原合同货物有很大不同时,法律是否应调整赔偿公式?

1.系列购买。当相关的市场价格突然发生重大变化时,不断进入市场进行新的购买的买家可能会有一系列潜在替代方式来签订补进合同,称为系列购买。虽然依赖于不确定法律诉讼结果的买方不太可能支付超过必要的费用,但部分买方仍可能会选择在最大程度上增加其损害赔偿额的合同。例如,如果买方知道四个潜在的替代卖方,它们的商品基本相同,但商品价格幅度较大,那么对于向卖方购买最高价格的商品,法院应予以否认,因为此时的补进赔偿不符合诚信要求。此外,有的法院也可以将恶意买方的赔偿限制在适当范围内,进而拒绝该行为人基于 《统一商法典》第2-713条的赔偿。

有学者不赞同上述观点,认为如果债权人进行了多个与原合同标的相同的交易,应当确认债权人在解除合同后进行的第一次交易为替代交易,而不应采“平均价格说”或其他见解。⑥张金海:《论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则》,载 《法学》,2017 (9)。对此,应当考虑到两个因素:第一,替代交易的数量如果没有超过违反合同的标的量,此时应当按照通常标准进行判断;第二,替代交易的数量如果超过了违反合同的标的量,此时以达到该量的前期交易为准。这是诚实信用原则以及合理性的要求。

2.替代购买的货物与原合同货物有很大不同。基于缔约货物的复杂性以及交易市场的复杂性、特殊性,在诸多情况下要求完全同质量、同价格的替代购买是不现实的。此时,法律的应然立场是不应当对守约方苛刻甚或过于苛刻,而应当在整体上更好地服务于实现合同目的。

对于购买比缔约商品更高质量商品作为替代品的买方,法律应当分如下三种情况进行不同处理。第一,在一般情况下,如果买方因卖方违约而购买了质量更高的商品作为替代品,那么按照《统一商法典》中补进条款的规定,如果有类似的与原合同项下质量相同的商品,买方即不应获得补进价格和合同价格之间的全部差额。尽管评述2指出替代物不需要是最便宜的补进,但《统一商法典》中没有任何内容表明买方可以随意选择相同的替代物并得到意外收益。第二,在该更高质量的商品是唯一可用的替代品时,存在两种不同的处理情形:第一种情形是,如果这种补进物品质量上的增加对买方没有任何好处,那么他应被允许向违约卖方主张全额差价。第二种情形是,如果由于质量的提高,卖方能够证明买方在转售时会获得更大的利润,那么买方在第2-712条范围内的损害赔偿也应当被充分减少,以使买方处于与原合同被履行时一样的状态。第三,如果受害买方将自己使用补进的商品,例如在其生意中使用该补进的设备或家具,那么这里的问题将更加复杂。比如,如果受害买方所补进的设备在使用时比原合同下的设备更加有效率,或者如果受害买方所补进的卧室家具比原合同下的家具更加有吸引力一点,那么第2-712条中的损害赔偿是否需要被减少?此时,除非卖方提出有说服力的证据证明买方会因为补进商品的高质量而获得额外的利润,否则不应减少损害赔偿。①James White,Robert Summers,Daniel Barnhizer,Wayne Barnes,and Franklin Snyder.Principles of Sales Law (Concise Hornbook Series).2nd Edition.Saint Paul:West Academic Publishing,2017,p.327328.

在美国法上,当买方的补进和其他事件使买方处于和履行一样好或更好的位置时,法院对此状态的处理存在不同观点。在KGM 丰收公司诉新鲜网络公司案(KGM Harvesting Co.v.Fresh Network)②36 Cal.App.4th 376(1995).中,合同成立后,货物价格猛涨,此时,卖方拒绝交付货物,买方不得不在公开市场上以远高于原合同价格的价款补进货物,以履行其对下游买方的合同义务。后下游买方承担了受害买方补进所产生的部分额外费用。法院认为,买方有权根据第2-712条从卖方处获得补进价格和合同价格之间的差额,这样的判决不会使受害买方获得意外收益,因为受害买方有义务向下游买方支付之前的额外费用。而在特雷克斯公司诉英格尔斯造船公司案 (Terex Corp.v.Ingalls Shipbuilding,Inc.)③671 So.2d 1316(Miss.1996).中,特雷克斯公司未按照约定交付货物,后经证实,由于违约,特雷克斯公司的补进合同最终使其节省了近100000美元,法院在判决中也相应减少了100000美元的赔偿数额。基于预期损害赔偿的无差异原则,后一观点更优。

(三)两种特殊类型

1.内部补进。内部补进分为两种类型。第一种类型是实质的替代交易,是指在对方违约后,受害买方在无法诉诸市场或诉诸市场不切实际、成本过高的情况下,自己应急生产出原合同标的物或可比标的物的情形。此时,基于补进交易的理念,法律不应仅仅因为买方自身生产出上述标的物而异其对待,而应当按照上述适格替代交易合理性与诚信予以判断,并且进行替代交易的损害赔偿计算。第二种类型是拟制的替代交易,其产生语境是,内部补进的货物为受害买方原先储备之物或存货,其价格低于合同价格或现在的市场价格。此时,如果按照合同价格减去存货购买时的价格进行计算,结果将是负数,这意味着受害方不仅没有损失,而且还会额外获益。基于无损害无赔偿的损害赔偿传统规则,受害方不能得到任何赔偿,这一结果显然是不公平的,而且也不利于守约方积极采取措施减少损失,不符合法律的实质价值判断。一种可行的方案是,以受害买方做出拟制的替代交易时间点的市场价格减去合同价格之后的差额作为损害赔偿额。这种方案修正了传统计算方法的局限,符合法律的实质判断。

2.持续交易。持续交易作为替代交易的一种类型产生于具体的交易语境中,此种交易语境会产生持续交易的客观需求。例如,市场的紧急情况使作为受害者的买方和作为违约方的卖方必须继续交易。此时,持续交易作为替代交易,其适用应当考虑违约的实际情况,诸如违约方恶意、市场变动等因素。英国沃克公司诉阿什兰化学公司案 (B.B.Walker Co.v.Ashland Chemical Co.)①474 F.Supp.651(M.D.N.C.).即是典型。在该案中,违约卖方利用受害买方的生产危机,选择违反合同而迫使买方同意提高价格,由于没有其他供货来源,买方为避免停业而不得不同意该更高的价格。后买方提起诉讼,要求获得超过合同价格的金额作为赔偿。法院最终认定,买方在合同期间从违约卖方处购得的高价货物构成补进。

基于预期损害赔偿的基本原理,替代交易损害赔偿必须减去因进行替代交易而节省的费用,实践中主要涉及节省的运输费用等;同时,尽管替代交易在较大程度上能够实现受害方的预期损害赔偿,但是依然不能避免其他损害的存在。如果替代交易的救济不能实现预期损害赔偿的目标,受害方自然会主张进一步的损害赔偿请求权。当然,市场的状况总是千差万别,也会出现替代交易后计算的差额为零或者负的情况,法律的应然立场是不与其他损失抵销。因此,我们初步设计了未来司法解释可资参照的条文:“如果一方当事人拒绝履行合同或者因合同履行不符合约定致使另一方当事人有正当理由解除合同或拒绝接受合同标的,对方当事人可以进行合理且诚信的替代交易。进行替代交易的当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他进一步的损害请求赔偿。”