制度正义:政治哲学研究的核心议题

在人类的日常生活和公共生活中,通常会自发地或有意地产生一些惯例和规则,用以规范人们的行为。当这样的惯例和规则沉积下来,形成了稳定的规范体系,而且得到了人们的普遍遵守,它们就成为人类社会的制度。在人类社会的各种各样制度中,起规范作用的主要有三种,即习俗、道德和政治制度。在人类历史的不同时期,这些制度所发挥的作用是不同的。在古代社会,习俗和道德更为重要,但是在现代社会,政治制度是最重要的。

政治制度之所以是最重要的,这是因为:第一,它的影响是巨大的和整体性的,与所有社会成员的安全和福祉息息相关,而其他制度的影响往往是局部的和相对轻微的;第二,它具有强制性,即它以强力为后盾把其决定强加给政治共同体的所有成员,而其他制度的服从则可以是自愿的;第三,它具有普适性,即它适用于政治共同体的所有成员,而其他制度往往只适用于某些成员,如习俗只与某种文化或地域的生活群体有关。

政治制度是如此重要,我们如何评价它们的好坏? 评价政治制度的标准是正义。我们说某种政治制度是好的,这意味着它是正义的。我们说某种政治制度是不好的,这意味着它是不正义的。因此,政治哲学关心的核心议题应该是:什么样的政治制度是正义的? 在政治哲学中,人们通常把正义分为形式正义、实质正义和程序正义。当我们用正义作为标准来衡量、设计或修正政治制度的时候,会产生与这种区分相对应的制度正义,即制度的形式正义、实质正义和程序正义。这样,在探讨制度正义的时候,政治哲学所关心的核心议题就会衍生出三个基本问题:什么是制度的形式正义? 什么是制度的实质正义? 什么是制度的程序正义?

一、制度的形式正义:法治

形式正义涉及的是制度应该如何实行的问题。制度是普遍的公共规范体系,被用来规范人们的行为和人们之间的关系,调节权利、义务和利益的分配。这种分配权利、义务和利益的制度不仅本身应该是正义的,而且它们的实行也应该是正义的。制度的实行应该是正义的,这是指实行制度时应该是公正的和一致的,类似的情况就应类似处理,而不应该因人而异。正如罗尔斯所说的那样,这种对制度的公正的、一致的实行就是“形式正义”,而无论它们的实质性内容是什么。①John Rawls.A Theory of Justice.Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,p.51.形式正义强调实行制度过程中的一致性和公正性,在这种意义上,形式正义就是对制度的服从。

我们需要对形式正义的观念做进一步的澄清。首先,形式正义涉及的东西是制度的实行,而非制度本身的性质。对于形式正义来说,制度本身的性质是一回事,制度的实行是另一回事。这样,制度的本身性质与制度的实行之间有三种可能的关系:制度本身的性质是正义的,制度的实行也是正义的;制度本身的性质是正义的,但制度的实行是不正义的;制度本身的性质不是正义的,但制度的实行是正义的。其次,形式正义所针对的东西是制度实行过程中的不正义。这种不正义有各种各样的表现,比如说同样性质的案件适用不同的法律,有选择性地执法,法律的实行因人而异和具有偏向性。形式正义要求制度的实行应该不受金钱、亲疏和偏好的影响,执法者应该对所有人都一视同仁。最后,形式正义的概念表明,无论制度本身是正义的还是不正义的,在实行制度时都应该具有一致性。即使是在不正义的制度下,例如奴隶制、等级制或种族歧视制度,实行制度时的前后一致也比反复无常更好,因为这能使被歧视者按照稳定的预期行事。

把形式正义的观念应用于政治制度,就是法治。所谓“法治”(rule of law)就是法律的统治:一方面,政府有权力颁布法律并且要求所有公民都守法,另一方面,它本身也必须依法行事。法治要求政府的所有行为都必须纳入法律的轨道,都必须得到法律授权。法治是制度的形式正义,它要求法律的执行应该是公正的和一致的,所有官员和公民都必须服从法律的约束和限制。

法治作为形式正义要求法律的执行具有公正性和一致性,而要确保法律的执行是公正的和一致的,法治必须是规则之治。为什么法治必须是规则之治? 有两个理由:第一,规则具有普遍性,它们适用于每一个人,从而能够在应用时对所有人都一视同仁;第二,规则具有公平性,在它们面前所有人都是平等的,没有人可以凌驾其上或者超越其外。起码从长期来看,接受规则的引导,服从规则的约束,按照规则行事,这对所有人都是公平的和有益的。因此,要确保法律的执行是公正的和一致的,就应该要求所有人在行动中都必须接受规则的约束。对于规则要求的事情,所有相关者都必须去做;对于规则禁止的事情,所有相关者则必须不去做。

要使法律的执行是公正的和一致的,关键在于执法者。现代国家的功能不断增加,政府掌管的事情越来越多,从而各级官员所掌握的权力也越来越多且越来越大。法治的目的就是对这些权力的使用加以约束,来规范政府官员的行为,减少他们自行决定的空间,要求他们依法办事。因为政府官员同普通人一样,在本性上具有自利的倾向,以及追求自己利益的欲望。如果政府官员在行使手中的权力时拥有足够的自由空间,那么他们就可能为自己谋利。法治要求政府官员按照规则行事,这就从源头上缩小了他们自由行动的空间,限制了他们使用权力为自己谋取利益的能力,减少了腐败和滥用权力的发生。法治的另外一个目的是维持社会协作和社会秩序。现代社会不仅人口众多,而且其成员也非常复杂,来自不同的民族并持有不同的信仰。每个人在社会生活中都有自己个人的目标,追求自己的利益,而这样的目标或利益可能与其他人的目标或利益是冲突的。为了维持社会的秩序以及人们之间的合作,就需要一些规则来规范人们的行为。法律规则在规范人们行为时发挥了极其重要的作用:一方面,法律规则以明文的形式公布,想了解其规定的任何人都可以获知;另一方面,法律规则是以强力为后盾的,违反者都会受到法律的相应惩罚。

如果法治是一种形式正义,那么实行法治会给人们带来什么好处? 这就是法治的价值问题。首先,法治会带来确定性。人们都希望自己是生活的主人,能够规划和控制自己的生活。在制定生活计划时,人们最担心的事情莫过于不确定性。不确定性会打乱计划,使预定的事情落空。但是,在法治社会,如果人们基于法律规则来规划自己的生活,那么确定性就会得到保证。因为法律规则是一般的、公开的和适用于所有人的,所以每个人都可以基于法律来预测行为的后果。其次,法治会带来社会的安全、繁荣和稳定。法律的一个重要功能是引导人们的行为,为社会合作提供有效的制度框架,人们可以在此基础上形成自己的合法期望。在法律的引导下,人们能够更容易地相互协作,更愿意参与合作,更勇于为自己的行为承担责任。这样就会导致有益的社会后果,即经济繁荣和社会安定。最后,法治限制了政府的权力。法治对政府权力的限制包括两个方面:一方面要求政府官员按照现存法律行事,本身不得违法;另一方面对政府制定法律的权力加以限制,不得任意立法。现代国家的政府拥有巨大的权力,而政府官员能够用这种权力做好事,也能够做坏事。这种限制的目的是防止政府官员随意弄权,任意行事,从而使他们只做好事,不做坏事。

我们不是在抽象地探讨法治,而是在中国法治社会建设的背景下讨论。建立一个健全的法治社会,这是中国目前最重要、最艰巨的政治任务。要建立法治社会,一方面要有健全的法律制度体系,另一方面要有对法律的有效执行。对于中国社会而言,最困难的事情在于法律的有效执行。有法不依、执法不严一直是我国法治建设中的通病。在这种现实背景下,法治作为形式正义强调执行法律的公正性和一致性,这对于中国的法治建设显然具有非常重要的意义。

二、制度的实质正义:自由和平等

形式正义关心的问题是制度应该如何实行,而无论制度的内容是什么,无论它们本身是正义的还是不正义的。与此不同,实质正义关心的问题是制度本身的性质,是制度的实质性内容。对于政治哲学来说,实质正义无疑是一个更重要的问题,因为它对制度本身的性质和内容提出了要求。

显然,任何一种制度本身都有是否正义的问题。我们可以基于某种正义的原则,来判断某种制度是不是正义的。比如,我们现在能够毫不犹豫地说,“奴隶制是不正义的”或者“种族歧视的制度是不正义的”。在做出这类判断的时候,我们关注的东西不是制度的形式,而是制度的实质性内容。

如果这样,我们基于什么原则来判断某种制度是不是正义的? 抽象地说,我们据以判断制度的原则是政治价值。在任何一个时代,都存在某种人们普遍信奉的政治价值。因为人们珍重这样的价值,所以希望它们能够体现在制度之中,并且用制度来保证它们的实现。这些规范制度并且体现在制度中的政治价值就是实质正义,也就是说,制度正义的实质性内容是政治价值赋予的。但是,我们应该注意到,在不同的时代,人们所信奉的政治价值是不一样的,从而制度正义的内容也是不同的。因此,实质正义不是永恒的,而是历史的,是随时代的变化而变化的。例如,柏拉图时代雅典制度的正义既不同于孔子时代鲁国制度的正义,也不同于现代希腊制度的正义。

如果实质正义不是永恒的,而是历史的,那么它是否还具有普遍性? 毋庸讳言,没有什么政治价值能够体现在从古至今的所有人类社会之中。古代社会所珍重的价值,在当代社会或者消失了,或者边缘化了。与古代社会或传统社会相比,现代社会所推崇的政治价值是完全不同的。现代社会之不同于古代社会或传统社会,这不仅是因为时代的不同,而且更因为它开启了现代化和全球化。由于现代化和全球化,一种文明所蕴含的政治价值能够传播到其他文明之中,从而导致这些价值的普遍化。与古代社会或传统社会相比,现代社会的价值已经变得更加普遍或者能够变得更加普遍。也就是说,虽然实质正义具有明显的时代特征,但是它仍然可以具有普遍性。

对于现代社会来说,最重要的政治价值就是自由和平等。它们不仅赋予现代社会制度以特定内容,而且对制度的性质给予了规范。正是在这种意义上,我们说自由和平等是实质正义。自由和平等作为实质正义需要制度化,因为只有通过制度化,它们的价值才能够得以落实,每个人的自由和平等才能够得到保障。这种制度化意味着,自由和平等作为实质正义应该体现在国家的宪法和法律之中,体现在它的政治法律制度和社会经济制度之中,而这些制度反过来又保证了自由和平等的价值得以实现。让我们对自由和平等的制度化分别加以分析。

自由的制度化形成了公民享有的权利,而这些权利受到宪法和法律的保护。通过制度化,作为价值的自由变成了宪法规定的思想自由、良心自由、言论自由、结社自由、人身自由和参与政治的自由等等。也就是说,在制度的意义上,自由变成了人们享有的各种权利。我们可以把这些制度化的自由称为“自由权”(liberty rights)。在人们享有的各种各样权利中,自由权是最基本的权利。鉴于这种最基本的自由权在现代政治制度中的重大意义,我们需要对它加以更深入地分析。

首先,我们把自由权界定为最基本的权利,这是因为它是整个现代权利体系的基础。自由权是最基本的,在某种意义上,其他的权利都可以看作是自由权的延伸和扩展。自由权的这种基础地位典型地表现在现代法律体系中:自由权是由宪法规定的,而其他权利则是由各种实体法规定的。而且,从制度正义的观点看,自由权在整个权利体系中的这种重要地位只不过表明了这样的事实:自由是最重要的政治价值,从而也是实质正义。鉴于自由对每个人的人生和福祉是如此重要,所以制度需要用一整套权利体系来加以保护。

其次,自由权不是一种特殊的、具体的权利,而是一个由各种自由构成的整体。自由是一种基本的规范,它对制度提出了各种要求。因此,当自由被制度化以后,它直接体现在一个国家的宪法之中,体现为各种宪法权利,其中包括思想自由、良心自由、言论自由、结社自由、人身自由以及政治参与的自由等等。由于任何一个国家在制订宪法时都会受到各种各样的局限,所以任何一个国家的宪法都可能没有包含人们应该享有的某种自由权。这样,对于任何一个国家,宪法所罗列的自由权都呈现出一种逐渐增加的过程,而这种增加是通过对宪法的修订完成的。①美国的宪法修正案就是这种自由权逐渐增加的典型例证。

我们可以对自由权做一种区分,把它分为形式的与实质的。所谓形式的自由权是指,人们有权利去做他们想做的任何事情。人们之所以有权利做自己想做的事情,这或者是因为这些事情在道德上是可允许的,或者是因为它们在法律上是不禁止的。所谓实质的自由权是指,这些自由权是由法律所规定的,并且得到了法律的保护。无论是形式的还是实质的自由权,都对权利拥有者之外的其他人、团体和政府强加了一种义务,即不得干涉的义务。

平等作为实质正义也需要制度化。只有通过制度化,平等的价值才能够得到实现,人们才能够得到事实上的平等对待。通过政治法律制度和社会经济制度,平等变成了每个公民都享有的权利、地位或者资格,以及各种各样的福利权。与自由相比,平等的制度化更为复杂。因为平等的制度化不仅产生出公民享有的各种权利和资格,而且还要求这些权利和资格应该是平等的。我们可以从政治法律制度和社会经济制度来分析平等的制度化,而这种平等的制度化体现在四个方面。

首先是政治平等,即政治法律制度应该保证每个公民都享有平等的政治地位。平等的制度化意味着制度要体现出平等的价值,而体现出平等价值的制度则要确保所有公民都享有平等。就政治法律制度来说,这种公民的平等就是政治平等。也就是说,每个公民在政治地位方面都是平等的,都拥有平等的政治参与权。这种平等的政治参与权主要表现在两个方面:一个方面是每个公民都拥有表达自己要求的平等权利,在政治问题上能够发表自己的看法和观点;另外一个方面是每个公民都拥有选举和被选举的平等权利,在做出政治决定时拥有平等的一票。

其次是法律平等,即政治法律制度应该确保每个公民都得到法律的平等对待。如果说政治平等意味着每个公民都拥有参与政治的权利,那么法律平等则意味着每个公民都拥有得到平等对待的权利。法律上的平等对待包括两个方面:一个方面是任何人都不能凌驾于法律之上,所有人都必须服从法律,按照法律的规定行事;另外一个方面是没有人处于法律之下,所有人都受到法律的保护,并且在受到不公正对待时能够诉诸法律和依靠法律。

再次是社会平等,即社会经济制度应该保证每个公民都能够获得平等的机会或资格。平等的制度化一方面要求政治法律制度应该确保平等的权利,另一方面也要求社会经济制度应该体现出平等的价值。社会经济制度要体现出平等的价值,就应该保证每个公民在竞争性的场合都能得到平等的机会或资格。所谓竞争性的场合,是指入学、入职、升迁、奖励、竞赛等等。虽然在这些场合并非每个参与者都能够达到自己的目标,但是正义的社会经济制度应该保证他们都能够拥有参与竞争的平等资格,或者达到目标的平等机会。

最后是经济平等,即社会经济制度应该保证每个公民都享有平等的福利权。基于效率的考虑,即使是平等主义者,他们通常也不会要求实行“平等的分配”,而是要求实行“平等主义的分配”。对于社会经济制度来说,所谓平等主义的分配主要体现为社会福利制度以及公民享有的福利权。福利权表达了这样一种分配正义观念:国家应该确保每个公民享有某种最低的福利保障。也就是说,如果某些人处于某种福利水平之下,那么正义的社会经济制度应该帮助他们,以使其达到这种福利水平之上。

我们说过,与自由相比,平等的制度化更为复杂。这种复杂源自两方面。首先,平等的制度化需要大量资源。我们把平等的制度化分为四种平等:虽然政治平等和法律平等不需要多少资源(类似于自由的制度化),但是社会平等和经济平等却需要大量资源。因为要确保公民的福利权以及机会平等或资格平等,就需要建立健全的福利制度,而这样的制度是需要大量资源来维持的。其次,平等的制度化涉及更多的领域。平等是一种政治价值,它属于实质正义。然而,当平等制度化之后,就体现为政治平等、法律平等、社会平等和经济平等,这样,它作为实质正义与形式正义和程序正义是交织在一起的。比如说,法律平等涉及法治 (形式正义),而政治平等涉及民主 (程序正义)。

自由和平等不仅是人们所信奉的政治价值和所享有的制度化权利,而且也是人们一直追求的政治理想。自近代以来,几乎所有的政治思想家都希望实现这样的理想:把人类社会建设成为一个自由王国,使每一个成员都享有充分的自由和平等。过去,在这种自由和平等之理想的感召下,无数先贤鞠躬尽瘁。今后,为了实现自由和平等的理想,也会有无数志士为此奋斗。

三、制度的程序正义:民主

如果说形式正义关注的是制度应该如何实行的问题,实质正义涉及的是制度本身的性质,那么程序正义处理的东西则是制度应该如何产生出来。也就是说,探讨制度正义,我们不仅需要关注制度本身的性质,而且也需要探究制度从产生到实行的整个过程。制度不是自然物,而是人工产品,尽管有些制度是以自然的方式产生出来的。在现代社会的各种制度中,法律是最重要的。对于现代国家,立法是政府的一项重要职能。如果立法是政府的重要职能,那么什么样的法律产生方式能够被称为正义的?

这个问题的实质是程序正义。这里需要注意的是,我们说立法涉及程序正义,这不是说立法应该遵从正义的程序,而是说立法本身是一个程序正义的问题。前者属于法律问题,后者才是政治哲学问题。自罗尔斯发表《正义论》以来,程序正义的观念得到了普遍的重视和广泛的流行。①John Rawls.A Theory of Justice.Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,pp.7475.人们在政治活动中不仅要求得到正义的结果,而且也要求使用正义的程序。对于政府的行为也是如此,其立法、执法和司法不仅需要符合实质正义,而且也需要符合程序正义。

如果说法治是制度的形式正义,那么民主则是制度的程序正义。形式正义意味着执行法律的公正性和一致性,所有官员和公民都必须服从规则的约束和限制。程序正义意味着制定法律的正当性和合法性,而这种正当性和合法性来自制定法律的民主过程。也就是说,民主赋予立法以合法性。

什么是民主? 从词源学来说,“民主”(democracy)意味着人民的统治。民主不仅仅是理论,而且还是实践。这样,关于“什么是民主”的探讨,不仅涉及规范性 (民主的理想),而且涉及描述性(民主的事实)。这种理论与实践的统一以及规范性与描述性的统一体现为“模式”。不同的民主理论家提出了不同的模式分类:有人基于性质的差异把民主分为麦迪逊式民主、平民主义民主和多元主义民主②Robert A.Dahl.A Preface to Democratic Theory.Chicago:University of Chicago Press,2006.,有人基于思想派别的差异把民主分为自由主义民主、共和主义民主和民粹主义民主③Bernard Crick.Democracy.Oxford:Oxford University Press,2002,p.65,p.90.,有人从做出政治决定的过程方面把民主分为多数型民主与共识型民主④Arend Lijphart.Patterns of Democracy.New Haven:Yale University Press,2012,p.2.,有人从功能方面把民主分为保护型民主、发展型民主、均衡型民主和参与型民主⑤Crawford B.Macpherson.The Live and Times of Liberal Democracy.Oxford:Oxford University Press,1977,p.22.。我们在这里讨论民主,是把民主当作一种制度,当作一种程序正义。从制度的观点看,我们可以把民主分为两种模式,即古典民主和代议制民主。

古典民主最初诞生于古希腊的城邦国家。城邦国家有这样一些特点:城邦既是政治共同体,也是生活共同体;在这种共同体中,人们崇尚公民美德,把参与政治生活放在第一的位置;所有公民都有选举和被选举的权利,都有对公共事务发表观点的权利。在古典民主中,所有公民既是统治者,也是被统治者。但是,这种古典民主具有一些明显的缺点:它要求所有公民都应该参与政治,容易产生政治狂热;它的制度结构简单,会做出仓促的、不合理的政治决定;直接民主属于零和游戏,会导致激烈的政治冲突甚至斗争;由于所有公民都参与政治决定,而参与者越多,做出决定的效率就越低。即使我们不考虑这些缺点,单是人口因素就决定了现代国家无法实行这种直接民主。因此,现代国家要实行民主制度,只能实行代议制民主。

我们说过,“民主”一词的意思是人民的统治。但是,在代议制民主中,人民并不是自己直接进行统治,而是通过代表来实行统治。这样,在现代的民主制度中,实际上是由政府官员(作为人民选举出来的代表)来实行统治,人民本身则成为被统治的对象,统治者与被统治者分开了。

代议制民主由三个基本因素构成。首先是代表制度。这里所说的代表既包括民选的议员和官员,也包括由他们任命的行政人员和司法人员。这些人构成了社会的政治精英。从理论上说,人民把权力委托给了他们挑选出来的代表,而代表作为人民的代理者来行使国家权力。人民所做的是授权,而不是放弃权力。但是,权力的关键在于是谁在行使,而不在于名义上属于谁。人民一旦做出授权,就有可能失去对权力的控制。其次是竞争性的选举。在民主政治中,政治精英要获得政治权力,就需要相互竞争人民的选票,而那些胜利者是在自由选举中获得选票最多的人。这种争夺人民选票的竞争是有益的,因为竞争为人们提供了不同的选择,人们可以挑选自己赞同的政党及其候选人;竞争产生了这样的刺激,即竞选者要对选民的要求做出回应;竞争也对政治精英形成了约束,当选者可能在下次选举中落选。最后是多数决定的原则。民主的精神实质是自治,自己管理自己,每个公民在就某项事务做出某种决定的时候拥有平等的权利。出于信息、信念或者利益方面的差异,人们在做出决定时的意见往往是不一致的,这就需要某种程序制度来帮助人们做出决定。这种帮助人们做出决定的程序制度就是“多数决定规则”。“多数决定”的程序制度对于民主是如此重要,以至于我们在某种意义上可以把民主看作做出决定的程序。从程序正义的观点看,非民主制度的特征是“一人决定”或“少数决定”,而民主制度的特征是“多数决定”。

在我们关于制度正义的解释中,民主属于程序正义。在这种程序正义的观念中,所谓“程序”是指民主本身只是一种做出政治决定的程序,而不是政治价值,或者不是最重要的政治价值;所谓“正义”是指这种做出政治决定的程序是正当的或者好的,而其他做出政治决定的程序是不正当的或者不好的。把民主称为程序正义,这也是在强调它不是实质正义。实质正义的价值来自它本身,与此不同,程序正义的价值来自其后果,即它的价值源自实行这种程序所带来的好处。

民主究竟能够给人们带来哪些好处? 从程序正义的观点看,民主产生的最重要后果是赋予政府以合法性。民主有两种基本的制度形式,即古典的直接民主与现代的代议制民主。在古典的直接民主制度中,人民亲身参与政治,他们既是统治者,也是被统治者。由于人民自己来实行统治,所以这种统治无需合法性的辩护。与此不同,在现代的代议制民主中,统治国家的不是人民本身,而是通过民主选举产生出来的政治精英。换言之,统治者与被统治者分开了。如果政治精英是统治者,而人民是被统治者,那么政治精英统治人民的合法性来自哪里? 统治的合法性来自作为程序正义的民主制度,来自人民的同意。