企业招标投标中的知识产权管理问题分析

黄郑归一

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

企业想要打破市场格局，实现挑战新领域或高效占据同类市场竞争优势地位的目的，便必定绕不开遵循市场规律，巧妙利用一定的市场经济手段。企业通过招标，可以统一设置项目要求，通过招标，自主、规范、高效地寻求到目标项目，并借市场自身的竞争性在采购上实现降价的目的，从而优化采购程序和成本。对于投标方而言，招标程序公开透明，要求清晰明了，对同行业竞争者相对公平，是中小企业打开市场争取发展的机会，可以此提高行业信誉、创立自身优势品牌。进而，越来越多的企业选择招标作为“优中选优”，投标作为“弯道超车”的关键手段。但随着企业广泛地将招标投标运用于日常经营，与此相关的知识产权管理问题逐渐浮出水面，陆续发生的知识产权侵权案件使各大企业不得不更加重视招标投标环节中的知识产权管理。目前，随着知识经济时代的快速发展，新兴企业大多都能意识到保护知识产权对其实现长期发展的决定性作用。作为增强世界各国经济实力和科技竞争力的重要战略资源，在这个时代下，已不能再忽视知识所带来的巨大财富。同样的，对于企业而言，想要提高产品的附加价值进而提升企业的市场认可度，壮实自身的知识产权储备，维护已有的知识产权是一条主要路径，更是一条捷径。

然而，在现有知识产权管理问题的研究中，针对企业招标投标的较少。因此，本文将通过分析企业招标投标的目的及特性，为知识产权在企业招标投标过程中面临的管理问题提出相应对策，从而降低知识产权在招标投标中被侵权的可能性，严格管控企业招标投标的风险。

一、既有现状及原因

1.招标项目存在知识产权瑕疵

采购方企业想要通过招标来实现“低价格+高效率”，即降低综合采购成本的目的。在采购原材料、半成品或相关设备时迅速在众多同行业竞争者中选定低价格、高水准的符合要求的供应商，招标可谓最佳方式。在企业招标中，招标方（采购方）通常倾向于选择既贴近项目要求，又具有高价值、高卖点的产品和服务。因此，投标方为提高自身的配适度，往往会选择在其投标产品或服务上附加相关的专利技术，或将其掌握的技术秘密作为核心竞争点嵌入投标方案中。另外，根据国际惯例，此类合作中的相关技术提供方应当是该专利或技术秘密的权利人或是享有转让权、许可权的主体，并且应确保享有的相关权利具有一定的排他性。然而，由于部分招标方在使用相关技术时，缺乏审查意识，在招标时多关注于投标方即供应方的资质、报价、货物质量和售后服务等评标要素，对招标货物可能涉及到的权利瑕疵敏感度不高，时常忽略或没有采用较为严密的审查机制来核对中标项目涉及到的知识产权权利状态。因为项目涉及的环节较多，招标方难以在招标过程中对每个招标项目都事无巨细。在实际交易中，便可能出现投标方所提供的物资侵犯他人专利权或商业秘密，提供物资的标识侵犯他人商标权等知识产权权利瑕疵问题，从而给招标方企业在后期使用中带来未知的知识产权风险，让其陷入“被迫侵权”的困境，面临承担被侵权方损失的可能。

2.投标方案的知识产权流失

因为投标方中标与否的核心是其提交的投标方案，所以在企业的实际投标中，相较于知识产权的权利维护，投标方会将更多的注意力放于影响中标与否的价格、产品特点等内容上，从投标环节的开端便缺乏系统的知识产权管理，造成“事前少防范，事后难维权”的局面频发。对于投标方案知识产权归属问题，也一直是学界争论的对象。部分学者认为倘若投标方案中标，那么投标方案是投标方通过其智力活动得到的具有独创性的物质资料，投标方应当是相关知识产权的合法权利人。而招标作为合同相对方，仅能将中标方案应用于特定的招标项目中，并非中标方案所涉及知识产权的所有者。也有学者认为投标方案的知识产权归属还应当考虑招标人所设置的招标条件，而不能直接认为投标方案中的知识产权始终由投标人享有。对此，笔者认为投标方案是投标方为中标而编纂的物质资料，具有较高的创新性和新颖性。因此，投标方案的版权、投标方在投标方案中合法使用的相关专利和技术秘密，都应当归属于投标方案的创作者，即投标人所有。对于招标方而言，作为特定项目方案的征集者，合同的相对方，应当在合同范围内享有一定范围的使用权，不应在其他项目上使用该中标方案。

此外，值得注意的是，招投标行为的法律属性不明确是造成该问题的原因所在。因而，想要从根本上减少投标企业在投标环节中的知识产权流失，就务必需要探讨招投标行为的法律属性。货物、工程和服务往往是企业传统招标中的主要标的，这就造成招标方在招标文件中一般会略去货物价格、产品质量、选用材料及人员配置等的合同必备条款。并且“招标公告为要约邀请”也在于2021年1月生效的《民法典》第473条中被明确指明。因此，通说认为招标的行为是邀约邀请。但根据《招标投标法实施条例》中的相关规定，招标行为应当包括“发布招标公告”和“编制招标文件”两个具体的行为和其他的相关行为。在招标过程中所涉及到的招标法律文件中，通常会涉及到技术要求、设计规范和报价范围等主要条款，与开标、评标和定标等有关的内容时常也会在招标邀请书中提及。另外，通过综合分析我国目前可查阅到的招标文件，其中绝大多数招标方会在文件中明确愿意收到招标文件条款的约束，即当投标方满足招标文件中设定的招标条件后，招标方会履行对应义务。这也反映出招标行为公开透明对投标方信赖利益的保护作用。一旦招标文件公布，除非法律规定或在招标文件中指明，招标将按规定进行，招标方便不得无故撤销或撤回招标。依照《民法典》第472条，要约是希望与他人订立合同的意思表示，且该意思表示表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。可见，当招标方已经在招标文件中明确其将在众多投标方中选择与投标条件匹配度最高的一方订立合同时，已经可以确定该招标文件为要约而非要约邀请。

综上，由于我国法律并未明确规定招标的法律性质，招标行为是否属于要约邀请，需要结合招标方所拟定的招标文件及与招标投标相关的法律规定来认定，直接以《民法典》第473条所规定的内容即将招标视为要约邀请是有待商榷的。

那么，存在以下两种情况：第一，当招标行为是要约邀请时，投标为邀约。不存在其余生效要件的情况下，只有当投标方收到中标通知，即承诺到达投标方时，双方合同成立，成立即生效。对于中标方而言，即使招标方利用其处于主动方的优势地位，将一部分不合理的条款列明于招标文件中，可推断其具有侵害投标方知识产权的故意。但鉴于投标方在作出投标行为时是出于自愿真实的意思表示，则需要受到诚实信用原则的约束，按约履行相关义务。对于未中标的投标方而言，其投标方案未中标，故双方在投标时所订立的合同未实际生效，则不合理条款作为合同的一部分也无法对未中标的投标方进行约束。据此，若招标方以招标文件中不合理条款为由主张其行为不是侵权行为，未中标方可以通过相关法律程序维护自己合法权益。第二，当招标为要约时，投标为承诺。在该情况下，原则上认为投标方在参加投标，递交投标方案后，已经和招标方形成合同关系，双方应当依据招标文件享有相关权利、履行相关义务。即便招标方在招标文件中设置一定不合理条款，投标方也需要按照合同相关规定进行维权。

根据近年来相关的知识产权侵权案例来看，投标方知识产权流失现象十分严重，造成此类的现象的原因大多在于投标方在招投标行为中的弱势地位。当下仍是属于招标方的买方市场，招标方通常利用自身的优势地位和投标方的激进心理，通过设置苛刻的竞标条件，让投标方在竞标过程中，明知存在智力成果被侵害的风险，也需要按照招标方的要求对投标方案进行详细阐述和说明，以此来争取到中标的机会。虽说在《招标投标法》修订后，已经一定程度上扩大了招标方的责任，优化营商环境，但仍未有效改变投标方的弱势地位。

3.管理机构和专业人员的缺失

如今，在需要通过招标投标进行买卖货物或者服务项目的企业中，一般会设置相关的招标投标工作机构来统筹项目进行，如负责发布或者获取信息、编制文件、活动策划及执行等工作。在这类常设机构里，往往会涉及领导层、管理层和技术层。也有一部分企业会设置短期的项目工作组来负责特定的项目。成立这样的临时工作组，一般是根据招标投标项目的不同从相应部门临时抽调人员，以更加高效地应对相关工作。然而，企业在设置以上招标投标团队时，极少成立具备知识产权管理能力的专门小组来管控风险，导致在招标投标过程中，从制度设计、知识产权权利状态审查所涉及到的工作，基本处于管理空白的状态。这意味着，企业在招标投标时缺少对口知识产权管理的团队为其防控侵权风险，招标方难以判断投标方案中相关知识产权是否真如同投标方所言具有广阔的市场前景，投标方也困于机会和成果的抉择中无法挣脱。

另外，因为在企业完成招聘负责招标投标项目的工作人员后，未对其规划系统的知识产权保护和管理工作的培训，造成这些人员对知识产权所带来的商业价值认识不足，保护意识相对薄弱。尤其是临时组建的招标投标小组在进行工作时，虽说其在相关项目方案设计上会更为专业，但因招投标行为本身环环相扣的特性，要求负责相关工作的人员需要极高的配合度和熟悉度。若企业在招标投标过程中本就缺乏知识产权管理流程，各环节人员在工作中因默契问题又造成失误，便极易导致企业无法及时准确地判断招标投标过程中可能存在的知识产权瑕疵隐患，大大提高自身知识产权流失的风险。

二、保护建议及对策

1.建立完备的招标投标知识产权法律体系

在招标投标行为的法律规制上，我国目前有《招标投标法》和《政府采购法》。但其仍然几乎没有关于知识产权保护的相关规定，现有的零星条款也缺乏规范性和可操作性，无法有效解决当下招标投标过程中出现的知识产权管理问题。应当和重视智力成果、鼓励创新的趋势相一致，作出保障投标方案版权原则上归属于投标方的相关规定，例如对未中标方进行一定的经济补偿、明确投标方案的保密义务等。

2.重视招标文件的知识产权条款设计

招标作为企业采购物资、服务等项目的主要方式之一，必须重视招标文件中的知识产权条款设计。在招标文件中，招标方便应当要求投标方承诺其对投标项目所涉及的物质资料享有知识产权，且该物质资料不侵犯他人的知识产权。另外，也可通过设置担保条款、不侵权承诺条款、补偿条款或免责条款来减轻相应责任。以此来避免通过招标进行采购的物质资料存在知识产权权利瑕疵，影响后期的生产、销售等环节，为企业运营带来风险。但必须明确，让投标方承担全部责任并非是主要目的，安全、顺利地使用投标方案，获取其商业价值才是更加重要的。因此，招标方企业还是应当设立一定的投标“准入门槛”，并且和在一般采购环节中做好充分的尽职调查类似，对选择合作的投标企业，需要在评标环节做好全面的考量。

3.健全知识产权管理体系及流程

投标方想要解决在投标过程中的方案外泄、招标方恶意侵权等知识产权流失问题，就必须从企业内部的知识产权管理抓起。如为满足招标方投标条件，需要在投标材料中明确其是否使用专有技术，以展现自身优势，提高中标概率。那么，可以在投标行为之前，先通过申请专利的方式掌握相关技术方案的排他性权利，或采取足以防止外泄的方式，将技术信息及经营信息以商业秘密的方式进行保护。换言之，为从根本上降低知识产权被侵害的风险，选择适合本企业的知识产权管理方案，是较为妥当的措施。例如，科技类企业的智力成果密度较高，且产品的创新程度多数能够达到专利申请的要求，则可考虑将研发成果及时申请专利，借国家强制力来有效达到侵权防范的目的。建立企业内部的专利库，将享有专利的详细信息进行录入和整合，既能方便投标人员在制定投标方案时能够迅速检索到相关专利信息，完善投标方案，也能使负责风险控制的人员在审核方案时高效定位技术信息，进行知识产权侵权的预警工作。另外，制定流程精要简练，权责清晰明了的知识产权管理体系，对于投标方而言也十分重要。一旦企业设置投标方案的侵权控制流程，则投标方案需经业务部制定后交由风控管理部门进行审核。可见，经手环节增多，投标方案的泄密可能性也随之提高。因此，也应当及时制定与此相关的配套管理制度。明确技术人员、商务人员和合同审查人员各自的职能及责任落实机制。

4.分层次建立专业的知识产权管理团队

由于企业负责招标投标项目的人员在知识产权专业知识方面的不足，导致其在应对侵权困境时难以选择有效的保护措施。因此，各企业可根据自身人员配置及项目进度，分层次加强知识产权学习和培训。在大多数企业中，招标投标的团队会根据项目的不同而进行调整，参加招标投标的人员不是相对固定的，则可选择在全体员工的整体培训计划中，将知识产权作为其中的一个模块嵌入。通过多种阶段和多种方式，令企业员工掌握知识产权的基本知识，了解知识产权在现代化企业发展中的重要作用。另外，可通过对口交流、短期集训等方式，对关键人员进行重点培训，培养一批不仅专业知识过硬，还熟悉招标投标流程的招标投标专业队伍。

三、结语

在企业的日常工作中，各部门、各环节均有可能涉及知识产权管理，招标投标仅是其中一个部分。但由于企业进行招标投标离不开采购、销售等目的，故可借鉴对采购、销售等环节的知识产权管理策略，结合招标投标的特性来解决相关问题。一是通过设置招标文件中的知识产权条款，来提前预防招标项目的知识产权权利瑕疵；二是健全投标企业的知识产权管理体系，建立严密的知识产权管理流程，避免投标方案的知识产权流失，保障投标方的合法权益；三是可以丰富相关管理人员的知识产权素养，组建专业的招投标知识产权管理团队。以此，构建完善的企业招标投标知识产权管理体系，营造良好的招标投标环境，实现招标企业和投标企业的双赢。