网络知识产权保护研究*

陕西开放大学 张健

一、对网络知识产权的法律特征分析

（一）知识产权的无形性在网络中持续加深

知识产权本质是精神财富，过去，无论什么样的知识产权类型，总依附于一定的可见载体上，人们总能够清晰辨析。而在网络环境中，数据流是网络信息资源的基本技术特征，加之传播迅速，使得网络中的各种知识产权呈现频率很快、表现方式多样，权利人很难借助传统方式控制自己知识产权在网络上的传播，侵权人经常不知道自己已侵权。权利人、侵权人面对的是各种软件功能支持下的文字、图形、影像组合，载体看似丰富，实则为代码的组合，有形的把握远比传统场景困难。[1]这种深化的无形性使得网络知识产权保护无论是在司法管辖、法庭举证上，还是前置干预、行政执法中，难度都极大，具体表现为：侵权行为难以认定、因果关系模糊、诉求的赔偿难以提供充分的证据等。

（二）网络中的知识产权存在“权利频撞”的现象

具体而言，传统知识产权的传播经过长时期的发展，渠道、形式相对固定，同类、不同类权利彼此侵犯的频率较小，这源于信息获取有限。如一个作者写一本书，其著作权呈现的文字、图片等都有各种各样的限制，跨专业、跨行业的情形较少。但在网络中，依托强大的软硬件与大型网络服务商，可以轻松实现多种权利表现方式的集合，如借助工具软件可将多个含有专利权的复杂图纸拼接，一部作品可以快速糅合不同作者的著作。看似新的知识产权产生了，实则总是存在这样或那样的侵权行为。有许多权利人在完全不知情的情况下，常常在短时内侵犯多个权利人的知识产权。所以说，互联网中的知识产权互相之间的碰撞不仅频繁，而且发生、结束地很快。

（三）网络知识产权保护存在“技术部分替代法律”的实践表现

网络的快速发展使得法律术语与技术词汇的界限逐渐模糊，立法者越来越频繁引用互联网中的术语，执法、司法中需要对侵权行为进行技术描述，这种专业间的边界模糊现象对立法、执法、司法提出了更高的要求。在客观上，无论是宏观的法律法规，还是实施性的部门、地方规章，在对网络知识产权的保护上，确实存在着“技术部分替代法律”的现象。

当然，这种替代是局部的、非整体的，保护理念、原则、框架上还是遵循民法、侵权法等部门法的原理。

基于以上论述，立足实践，网络知识产权保护难度高、涉及面广，本文不作扩展论述，仅就当前保护中的几个主要问题进行分析，并提出相应对策。

二、当前网络知识产权保护中的主要问题

（一）网络知识产权纠纷管辖标准模糊

《民事诉讼法》对此类案件的管辖原则上采取多重管辖，但最高法的相关司法解释并未进一步明晰，如“计算机等信息设备所在地”这一概念，实践审理中，常常没有考虑到计算机终端、网络服务器、光缆、软硬件设施等位于不同地点。

又如广泛存在争议的术语“信息网络侵权行为”，认定原理上采用的是民事侵权理论，但具体形式、因果的认定却众说纷纭，从而导致各地法院在管辖时进行衍生解释。[2]

具体而言，网络实名制还未普及，文字、影像、声音借助各种隐私保护技术，导致唯一身份认定相对困难，在适用属人管辖原则时，权利人时常遇到要确定被告人是谁、住所地在哪的实际困难。属地管辖时，网络上侵权行为的实施地被多种技术机制屏蔽、遮掩，导致权利人维权艰难。

实践中，管辖争议层出不穷，已成为审理此类案件的一大障碍。

（二）证据认定成为一大难题

一方面，网络知识产权传播以压缩数据等形式进行，不具备传统载体的辨识性，这对权利人维权提出了更高的专业化要求，一旦出现纠纷，其收集证据难度加大。目前立法支撑的电子证据形式只限于《刑事案件电子数据取证规则》等，侵权行为若发生在论坛、贴吧、网络直播、网络游戏中，权利人很难在现有的法律框架内进行举证。[3]

另一方面，电子证据本身以数据方式存在，各种数据流具有非连续性的特征，这使得对证据的修饰、窃取、剪接难以觉察。权利人的创作时间、署名等权利特征信息都极易被修改，从而导致电子证据的可信度被极大削弱。司法保护不足的情况下，实践中出现了对电子证据的公证，然而侵权行为通常发生在公证前，公证时常出现电子证据部分、全部灭失，或载体变化，公证往往滞后，很难进行可信度高的认定，其后诉讼中被法院不予采纳的情形很多。

（三）侵权多发的源头：对新型“媒介权”的认识

近些年，我国互联网中社交软件发展迅速，用户量不断扩大。一个自然人可以通过社交软件、短视频等表达自己的想法，且形式多样、传播很快。

这种现象其实是“言论自由权”借助新的生产力实现了二次演变[4]，笔者将其命名为“媒介权”，主要的表现就是自媒体。如一个自媒体创作者通过各种强大工具软件，可以实现对多种知识产权的整合，其担当的角色相当于传统意义上的广播、电视、电影甚至是印刷厂、报纸杂志。可以在短时间内创造、整合、扩散大量权利信息，而这个过程中，往往会频繁侵犯他人的知识产权，要么抄袭他人著作，要么未经许可、以营利为目的对商标、专利擅自使用，甚至出现大量打擦边球的模仿行为。

可以说，自媒体是目前知识产权在网络中被侵犯的一个多发源头，尤其是在著作权领域。如大量短视频作者肆意使用他人的摄影作品、文案、创意作品等。

三、网络知识产权保护的法律对策

（一）减少法律条文模糊表述，明晰司法管辖权

我国的立法要面对纷繁芜杂的社会变化，传统上又是成文法国家，在立法中难以将具体的问题一一列出，常缺乏可操作性。笔者认为，不如将网络知识产权若干术语的解释权明确赋予司法机关，通过司法解释的灵活性应对不断变化的网络，特别是解决当下突出的管辖争议问题。具体为：

对管辖中容易引起歧义的概念，应由最高人民法院通过司法解释或者个案指导的方式，以列举式、贴近技术应用实践的表述方式一一明晰，尽量在一段时间内罗列出各种规范法律解释，尤其要明晰标准，从而避免各地法院以不同标准理解同一概念。

网络知识产权案件的管辖应贴近网络实际，最大程度减少诉累。笔者认为，这类案件可以采取“先管排除”原则，一旦纠纷产生，依据管辖规则，有管辖权的法院进行了管辖，便成为唯一管辖法院。如此就能大大减轻权利人的负担，同时减少因为管辖权争议带来的诉累。

（二）完善证据采信规则，司法与公证进行对接

针对现有民事立法中对电子证据采信规范的立法缺失，笔者建议可以考虑将有一定实践运用基础的刑事电子证据规范引入知识产权保护领域。在坚持证据客观性、关联性、合法性的基础上，适当拓宽电子证据的可信度范围，减轻权利人的举证难度。

具体而言，影像、照片、截图等作为证据时，可证明计算机设备的访问方式，实施操作的日期和时间，中转、链接的设备和方式，网络地址，存储路径，进入提取数据的步骤等。

针对电子证据公证滞后问题，公证的形式、规则、可信度等事先通过法律予以明确，在此基础上，笔者建议设立“快捷公证制度”，权利人可提前将相关权利信息交给公证机构，至少可以解决侵权人恶意篡改导致的证据灭失等问题。在著作权领域，可以建立“署名权公证”“授权公证”，即权利人的电子签名唯一，授权机构的电子印鉴唯一[5]，如此著作权的保护更具操作性。在专利权公证方面，可以与具有鉴定资质的官方机构或者非政府组织进行合作，在技术层面进行类似上述的特征性鉴定，从而保障证据的可信度，实现司法与公证的对接。

（三）对“媒介权”的法律调整刻不容缓

当前，需要在法律上对该权利进行清晰界定，不应再以言论自由模糊概括[6]，尤其是对侵犯知识产权的多发源头自媒体进行专门的法律调整，我国已有相应的行政执法实践，但总体上还是依托平台，通常采取封号处理。

笔者建议，鉴于目前营利性的自媒体占据主流，同时，各类短视频、社交平台后台注册均涉及到作品发布者的金融信息，如银行卡。由此，可在政府协调下建立联通屏蔽机制，具体说，对于那些频繁剽窃、抄袭、未经许可引用他人知识产权的作者，法律上彻底否定其具有营利性的行为，技术上斩断营利链条，甚至可以考虑并联行政措施，如纳入个人信用机制，从而真正实现全网拉黑，深度打击侵犯知识产权的行为。

我国目前刑事法律、民商事类法律对自媒体的侵权行为惩罚总体不够严厉，尤其是营利性行为，还须进一步明晰法律惩罚的措施和力度。

而对于非营利性的、偶发侵权的个人，其媒介权的法律调整应采取适度宽容的态度，这也符合我国言论自由的宪法精神。

总之，尊重技术实践，完善管辖，细化证据规则，对侵权多发源头宽严结合进行调整，才是网络知识产权保护的必由之路。