我国刑事合规激励政策的模式选择

江南大学 高炫

一、刑事合规的价值

随着经济全球化趋势不断发展，改革开放政策进一步深入，跨国企业之间的贸易往来日益频繁，在近年来我国“一带一路”政策的带动下，我国越来越多的企业走出国门，在国际舞台上获得更大的市场和商机，同时也面临着在走向国际化之前所不曾预料到的风险，构建企业合规计划就成为了企业在国际舞台上能够顺利发展、应对风险的基础保证。

（一）我国企业因合规问题遭受制裁

回顾使中国企业认识到企业合规对国家和企业的重要性，给我国企业起到警醒作用的事件，不得不提中兴通讯，中兴通讯是中国最大的上市通讯公司，作为全球前端的通讯公司，是在我国“一带一路”政策下迅速发展起来的跨国公司，由于缺乏企业合规政策的问题受到了一定程度的制裁，此后企业进行了一系列调整并作出合规承诺，包括：一是基于行业最佳实践制定一流的出口管制合规计划；二是将出口合规项目作出多项调整；三是加强内部外部合规培训项目；四是发布产品的出口管制分类编码；五是增加出口合规指引和流程。针对近年来发生的由于缺乏合规计划导致企业面临风险的案例，我国相继出台了一些指导规范。2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月26日，多部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》；2019年1月，银保监会发布了《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》。这些文件的前后出台表明我国对合规管理日益重视，但相比于将合规计划纳入刑事领域的国家来说，我国的相关措施更多起到的是引导的作用，未能进一步形成刚性规范。因此，为了企业合规计划的具体落实，需要将刑事合规引入我国的法律体系中来。

（二）刑事合规的内涵

首先，企业合规是指企业为了预防自身在日常经营交易过程由于违反法律法规等而受到行政监管机构的制裁，甚至受到刑事制裁，从而制定的一套公司治理体系。刑事合规是指企业自我监管行为在刑事领域的运用和评价，为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

二、域外刑事合规政策的模式

（一）美国的刑事合规制度

美国对于刑事合规的构建相对较为成熟，它主要是在刑事程序法的角度以及量刑调节的角度来激励合规计划。

1.美国暂缓起诉协议制度

暂缓起诉协议制度是指给予检察机关一定的自由裁量权，检察机关与涉案企业达成协议，在设定的考验期内履行相应义务，比如建立企业合规计划、改变经营模式等，执法机关或监督机构经过监督审查，确定是否提起公诉。1999年，美国司法部签署了《霍尔德备忘录》，2003年签署了《汤普森备忘录》，确认了检察官要求与涉案企业达成暂缓起诉协议时的权力。2006年美国又签署了《麦克纳尔蒂备忘录》，2008年签署的《菲利普备忘录》对该项制度作出了进一步的完善，对检察机关的自由裁量权进行了限制。涉案企业与检察机关的暂缓起诉协议中会涉及到建立合规计划的条款，涉案企业在暂缓起诉协议的压力之下必须建立或者完善合规团队，引入首席合规官制度。作为达成协议的前提，联邦检察官会往涉案企业派驻一名独立的合规监督官甚至一个合规团队，这种从外部引入的合规人员更有利于企业尽快建立或完善合规机制，否则企业将会面临更为巨大的损失。

2.刑事合规在量刑调节中的运用

将刑事合规制度运用到量刑之中也是推动企业合规计划建立和实施的有效手段。1991年，美国在《美国联邦量刑指南》中加入“组织量刑”一章，明确将企业合规的构建与落实作为企业犯罪的量刑因素，规定：“在发生法人犯罪行为之际，若其内部存在有效合规计划，可据之减轻其刑事责任。”对企业合规的内容要求有“其中对法人组织的管理阶层应当熟知合规和伦理计划的内容和操作，负责监督合规和伦理计划的实施并保证其有效性”“该组织中的特定个人应当被授权对合规和伦理计划有日常的运营责任，并应当被给予足够的资源和适当的权力”等，将量刑调节作为促进刑事合规的方法已经在很多国家得以运用。

（二）英国的刑事合规制度

1.英国的暂缓起诉协议制度

英国于2013年在《犯罪与法院法》中引入了暂缓起诉协议制度，对其适用范围、考量因素、暂缓起诉协议的内容以及违背协议内容的后果等作了详细的规定，与美国暂缓起诉协议不同的是，英国在暂缓起诉程序前设立了听证程序，由检察机关向法官提出暂缓起诉的申请，对检察机关和企业达成的协议内容进行陈述等，由法官决定是否启动暂缓起诉程序。同时，英国司法部颁布的《2010年贿赂罪法适用指南》，在判断合规计划是否有效时，应根据《指南》的原则，结合个案具体情况进行判定。刑事合规计划除了作为暂缓起诉协议内容之外，亦可以成为检察院是否予以暂缓起诉的考量因素。为了有效应对企业犯罪，除英国、美国外，暂缓起诉协议制度在全世界呈现扩张的趋势，包括法国、新加坡、加拿大、澳大利亚等国都陆续建立并不断健全暂缓起诉协议制度。

2.出入罪模式

英国在《2010年贿赂罪法》中将企业有无合规计划作为商业组织不履行预防贿赂义务罪的构成要件，具体规定如果企业未制定合规计划，那么就算企业不知道其内部实施贿赂行为也面临着受到追究的风险。同时，英国《2010年贿赂罪法》第7条第（2）款规定，如果该商业组织拥有旨在预防组织成员实施贿赂行为的足够措施，构成合法辩护的理由。

将企业合规作为入罪模式最为激进的国家当属法国。2016年，法国通过《萨宾Ⅱ法案》，引入了刑事合规制度，规定总部位于法国境内的企业，其人数在500人以上和年度营业额超过1亿欧元的，必须建立内部防控机制，否则将构成犯罪。

三、我国刑事合规制度的模式选择

随着以英美法系为代表的刑事合规制度的广泛发展，那些拥有成熟的合规计与划构建经验的国家向我们证明了合规计划需要与刑事实体法相衔接，才能最大可能地推动一个国家企业治理时合规计划的有效建立和实施，才能应对全球化不断渗透下更为复杂的国际贸易环境。

（一）出入罪模式

目前在我国并未出现明确地将合规计划的建立与否作为企业犯罪的出罪或入罪因素的规定，其中重要的原因是我国刑法不承认无过错责任制度。无过错责任是指行为人对自己所实施的行为或造成的危害结果在没有故意或过失的情况下，所承担的法律责任。我国刑法强调主客观相一致，主观上存在过错，客观上实施了刑法明文规定的禁止性要件，如果主观上不存在过错，那么就不满足主客观相统一原则，也就不会涉及到刑事责任。在实践中，这一制度很大程度上限制了企业犯罪的成立。我国相关司法解释规定单位员工“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。将是否经单位决策机构决定作为单位是否存在过错的标准，而不是决策机构作出的决定就不会被认为是企业犯罪。所以，首先我国刑法所规定的企业决策责任论使得企业本身在主观上很难被归责，其次我国采取主客观相一致的归责模式，就算客观上存在危害行为和危害后果，由于企业决策责任论的局限性，导致最终企业不会成为犯罪主体的结果。如果企业本身不会被认定为犯罪，那么就算建立以合规为内容的抗辩事由也无法发挥作用。所以，改变企业决策责任论的传统规定，丰富企业主观责任的内涵，既不会与我国的主客观相一致的归责原则相冲突，也可以适当拓宽企业犯罪的成立标准，使企业合规计划成为犯罪抗辩理由，有助于推动我国合规计划的进步。

（二）量刑激励模式

目前，我国刑法虽然并未将企业合规作为法定量刑情节，陈瑞华教授指出，将合规作为量刑激励机制，意味着司法机关不过分注重犯罪的社会危害后果等“过去因素”，而采取“向前看”的态度，将企业预防犯罪的积极努力以及企业再犯新罪的可能性认真加以评估，并作为科处刑罚的重要依据。所以将企业合规作为法定从宽量刑情节这一做法是对我国一直以来所秉承的对待企业犯罪注重事后惩处的传统治理观念的挑战。

针对这一现状，我国可以将合规计划与认罪认罚从宽制度相联系，来实现较为缓和的过渡，认罪认罚从宽制度是我国在2018年刑事诉讼法中引入的制度，旨在贯彻宽严相济的刑事政策，节约司法资源。2019年印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的通知，强调认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。也就是说，包括企业犯罪也同样可以适用认罪认罚从宽制度，这一制度为我国企业合规制度量刑激励政策的落实与认罪认罚从宽制度的衔接提供了桥梁。对于个人犯罪而言，其认罪认罚的体现可以根据其认罪态度、悔罪表现来进行评价，而对于企业犯罪来说，我国相关司法解释表明，单位犯罪是指单位员工实施的经过单位集体决定或决策机构等决定、同意的犯罪活动。也就是说企业犯罪认罪认罚需要单位决策机构体现认罪悔罪态度，但对于治理结构日趋复杂的现代企业来说，认罪认罚的主体仅仅包含决策机构是不够的，很多企业犯罪案件的频发表明其内部治理是存在问题的，如果一个企业构建有效合规制度并接受后续的监督和审查，这恰恰代表了其再犯可能性降低，认罪认罚的态度显而易见，同时可以在很大程度上促进企业对合规计划的重视。

（三）暂缓起诉协议制度

暂缓起诉协议是指联邦检察机关与企业达成协议，企业必须认罪并就罚金与检察机关进行协商，设置考察期限履行暂缓协议。协议内容包括企业合规的建立以及完善，检察机关对履行情况进行监督，以评估公司治理是否达到要求、是否具有再犯可能性等，满足条件后作出不提起公诉的决定。

1.暂缓起诉协议在我国的现实阻碍

对于暂缓起诉协议制度是否适用于我国的问题，陈瑞华教授指出，目前我国的检察机关自由裁量权较小，没有足够的空间和动力与企业达成协议。其次，达成协议后对企业合规计划推进情况的监督，显然与检察机关固有的追诉犯罪的使命没有必然联系。所以在我国建立企业附条件不起诉制度面临着一些困难。我国可以借鉴英国模式，赋予检察机关一定的自由裁量权，达成暂缓起诉协议的同时应受到法院的监督和审查，以避免美国模式下法院对暂缓起诉协议的形式审查导致检察机关滥用自由裁量权的风险。而对于企业合规计划构建与落实的监督，可以借鉴美国模式，检察机关会指派一名独立的合规监察员进行监督和评估，企业自身也会聘请专家对公司治理是否规范等作出评估。我国检察机关可以借鉴附条件不起诉的规定，对未成年人的考察，检察院会委托给关工委进行，那么，对企业犯罪而言，可以委托独立的合规官对企业合规情况进行评估。

2.暂缓起诉协议的适用范围

暂缓起诉协议的适用范围包括量刑适用与犯罪种类两个方面，首先，关于适用范围可以借鉴英国，其范围限于经济犯罪，而我国刑法规定的有关企业犯罪种类也集中在经济类犯罪，在当前我国刑法涉及的企业犯罪罪名中，“破坏社会主义市场经济秩序罪”“妨害社会管理秩序罪”“贪污贿赂罪”占比较大，可以将造成严重后果或者犯罪性质恶劣的行为排除在外。其次，关于量刑适用，学界主流观点认为针对企业犯罪需要将未成年人附条件不起诉的一年以下有期徒刑的量刑条件扩大到三年以下有期徒刑，对于那些犯罪性质恶劣、造成的犯罪后果严重的企业，就不宜再采用暂缓起诉协议制度，如果其具有强烈的建立有效合规计划的意愿，为了鼓励和肯定企业进行合规计划的建立，可以在量刑方面在一定限度内进行适当调整。

四、结语

我国企业合规与刑事实体法与刑事诉讼法的衔接是一项重要且困难的课题，这其中涉及到我国传统刑法理念与观念的改变、企业决策责任到企业组织体责任论的转变，以及对我国无过错责任与主客体一致责任的归责原则的探讨。同时，暂缓起诉协议制度还涉及到对我国目前附条件不起诉制度在适用主体、适用条件上的调整，以及检察机关的职能定位等问题。2018年刑事诉讼法修订后，其重大成果之一就是将认罪认罚从宽制度纳入到了我国刑事诉讼体系中，认罪认罚从宽制度为刑事合规在量刑调节、出罪抗辩事由方面提供了切入口，所以我国刑事合规构建的现实性基础是存在的。通过研究国外刑事合规制度，我们不难看出他们并没有单一地运用一种刑事合规制度，而是几种模式兼用，互相配合、对症下药来推动企业合规计划的建立和落实，我国应立足于本国现状，在对企业合规的基本原理、组成体系等进行研究的基础上纳入我国的法律体系之中。

注释

① See Bribery Act 2010，Section7(2)。

②参见：《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。