完善我国异议股东股份回购请求权制度的思考

王作全，王毓萌

(青海师范大学 法学与社会学学院，青海 西宁 810016)

公司作为一种最有效的发展经济的组织形式，(1)公司是众多企业组织形式中最具优势的企业制度。以设立准则主义、法人资格、有限责任乃至股权的有价证券化等为核心内容的现代公司制度，是人类伴随着市场经济的发展，经过长期探索，在各种企业组织形式的优劣比较中创制的一种企业制度。详见王作全：《公司法学》，北京大学出版社2015年版，第22页。为社会的发展注入了无限生机和活力。在公司制度下，股东(大)会行使其法定职权时，采取的是“资本多数决”原则。即股东会决议由多数表决权通过而形成。该原则虽然能够使公司有效作出决议，提高商事活动的效率，但对决议事项持反对意见的中小股东，其权益便会在一定程度上受到损害。为保护少数异议股东的权益，异议股东股份回购请求权制度应运而生。(2)异议股东的股份回购请求权，在有限责任公司当中应当称其为股权回购请求权，而在股份有限责任公司中，应将其称为股份回购请求权。但由于我国公司法对股权和股份，二者并未做明显区分，因此本文将其统一称为异议股东股份回购请求权。这一制度的创立不仅有利于对中小股东的利益进行保护，而且还能在一定程度上防范大股东利用其控股地位实施的机会主义行为。

一、异议股东股份回购请求权制度及其法理基础

(一)异议股东股份回购请求权制度的产生与在我国的发展

1.异议股东股份回购请求权制度的起源

异议股东股份回购请求权制度，最早出现于1851年美国俄亥俄州的判例法当中。在美国早期公司法律制度当中，由于公司规模较小，成员较少，公司在进行重大事项决策时，实行的是“全体一致”原则，即若全体成员中有一人反对，该项决议便不能通过。而后，随着公司规模的逐渐扩大，股东人数的不断增多，如仍然坚持实行“全体一致”原则，便会对公司经营管理决策的产生造成很大障碍。为了克服上述困难，使公司高效运转持续经营，美国特拉华州公司法创建了“资本多数决”原则，以此来代替“全体一致”原则。资本多数决原则的出现适应了当时市场的发展需求，大大提升了公司的运转效率，但这一原则极易损害中小股东的权益。大股东在公司重大事项决策过程中，凭借其持有的股份数量优势而按照自己的意志决定公司的发展路径与方向，通过牺牲小股东利益的方式来增加自己的既得利益。

为保护中小股东的利益不受损害，鼓励投资者积极投资兴业，实现公司法制度创设的意义，异议股东股份回购请求权制度于20世纪初在美国被创立。[1]迄今为止，英国、德国、意大利、加拿大、日本和韩国等多数国家和国际组织都已经确立了异议股东股份回购请求权制度。但在具体的细节设计方面，不同国家之间仍存在着较大的差异。现在该制度不仅作为保护股东权利的一种有效手段，同时也对公司各方利益平衡发展具有十分重要的意义。

2.我国《公司法》上的异议股东股份回购请求权制度

该制度于1994年首次出现在我国法律体系当中，原国务院证券委，国家体改委根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(1994年颁布)第13条制定了《到境外上市公司章程必备条款》，其中第149条第1款规定，对公司分立、合并持反对意见的股东，有权要求公司或同意公司合并分立方案的股东以公平价格购买其股份。该条款为我国异议股东股份回购请求权制度的雏形。但该条款仅适用在境外上市的公司，我国境内上市的公司则不适用此项规定。2005年异议股东股份回购请求权制度以法律条文形式规定于我国《公司法》第75条和143条第4款中。其中，第75条是针对有限责任公司股东行使该项权利的规定。首先该条第1款规定了股东可以请求公司回购其股权的三种情形，即一是公司连续五年均成盈利状态，但这五年均未向股东分配利润；二是股东不同意公司合并、分立或者转让其主要财产；三是公司本该解散并向股东分配剩余财产，但未解散也未分配的。接着该条第2款规定了异议股东股份回购请求权的行使方式，即股东与公司二者之间先自行协商，协商不成的股东有权向法院提起诉讼。第143条第4款是针对股份有限公司股东行使该项权利的规定，股东不同意公司合并、分立的，有权要求公司收购其股份。

异议股东股份回购请求权制度源于股东平等原则，旨在平衡公司与股东之间的权益，指的是公司违反公司的盈利性特征，或者股东会对公司法所列举事项进行决议时对该项决议投了反对票的股东请求公司以合理价格收购其股权的权利。[2]就其性质而言，首先，其属于股东所享有的法定权利，是公司法以基本法的权威性赋予股东的一项基本权利，公司不得以公司章程或者股东大会决议等其他自治性条款对该项权利进行剥夺或加以限制。其次，异议股东股份回购请求权属于形成权，股东的这项权利行使，只需依据股东单方面的意思表示就可使法律关系发生、变更或消灭。其不同于债权请求权和物上请求权，不是基于基础权利而产生的请求权。再者，其属于自益权的范畴，(3)根据股权的内容和行使的目的，股权可分为自益权与共益权。自益权是指股东专为自己利益的目的而行使的权利，如公司盈余分配请求权、转让股权的权利、公司剩余财产分配请求权等，主要表现为财产权。共益权，又可称为“治理权”，泛指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利，不包含直接的财产内容。参见刘慧明、安钰：《共益权与自益权的主体偏离刍论》，《高等财经教育研究》2014年第2期，第91页。异议股东股份回购请求权是当股东对公司的决策事项持反对意见时，请求公司按照合理价格购买其所持有股份的权利，目的在于保障股东自己的利益不受侵害，故其属于股东自益权。

(二)异议股东股份回购请求权制度的法理基础

关于异议股东股份回购请求权制度的理论基础，学术界主要有如下几种观点。

1.衡平说

坚持衡平说观点的学者认为，法律是一门平衡的艺术，法律制度的规定旨在平衡多数人与少数人之间的利益。在资本多数决制度下，当公司对某一重大事项进行决策时要以多数股东的意愿为准，如此便会侵害到对此项决策持反对意见的少数股东利益。异议股东股份回购请求权制度很好地平衡了中小股东与大股东之间的利益纠纷，当股东对公司经营决策类事项持反对意见，认为该决议的作出会损害其利益时，有权以退出公司为目的并要求公司以合理价格回购其所享有的股份。公司则按照大多数股东的意见进行生产经营活动。[3]异议股东股份回购请求权作为保护中小股东的重要制度，同时该项权利的行使必然会导致公司财产的减少，为了平衡这种关系，法律又将该权利的行使限定在公司实施的行为会对股东利益产生重大影响的情况下。

2.期待落空说

持期待落空说观点的学者认为，公司是一种以契约方式存在的组织体。股东与公司之间的合同契约，股东与股东之间的契约，公司与政府之间的合同契约。股东在加入公司时，对契约内容的实际全面履行享有期待权，期待该公司能够持续长久地按照约定事项来生产经营。如果公司在实际经营过程中，其经营方法与契约约定存在很大差异，股东的期望就会落空。(4)早期的公司法学者认为，公司是以章程这一契约化载体为媒介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及股东(公司)与政府之间的契约。有关公司的组织结构、股权结构、章程条款等重大事件均系契约的当然内容。对于该契约的全面、实际履行，每一位股东均有期待的权利和利益。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第765页。因此在股东期待利益不能实现的情况下，就应当允许持反对意见的股东退出公司。

3.法律经济学学说

根据我国现行《公司法》第182条的规定及相关司法解释，当公司管理陷入僵局时，(5)根据《布莱克法律词典》的定义，公司僵局是指“公司的活动被一个或多个股东或董事的派系所停滞的状态，因为他们反对公司政策的某个重大方面”。股东有权请求法院解散公司。强制解散公司作为一种保护股东权益的救济性措施，从法律经济学角度进行分析，此种措施成本过于高昂，频繁使用，不利于市场经济发展。因此需要一项手段较为温和，成本费用较为低廉又能充分保障股东权益的替代性救济措施，异议股东股份回购请求权制度便是这种替代性措施之一，该制度符合资本市场的要求，成本低廉又对中小股东的权利在最大程度上予以保护，有助于公司利益最大化的实现。[4]

二、我国异议股东股份回购请求权制度的不足

我国现行《公司法》第42、43条以及第103条的规定，为“资本多数决”原则提供了法律依据。即在有限责任公司中，股东按照其出资比例行使表决权，股份有限公司中，每一股份享有一表决权。就公司的普通决议事项，以股东持有表决权的过半数通过就可形成有效决议，这种意义上的资本多数决原则，不仅使公司决策提高了效率，还对鼓励股东投资产生积极作用。但在实践中，该原则往往会被控股股东所利用，利用其所享有的优势地位欺压中小股东，从而导致了实质上的不平等，违反了法律公平、正义的宗旨。异议股东股份回购请求权制度便很好地解决了这一原则所产生的弊端。虽然我国现行《公司法》在第74条和第142条中对异议股东股份回购请求权制度作出了规定，但从完整且便以实施的制度建设方面而言，仍然存在不足。

(一)“异议股东”主体范围较小

我国现行《公司法》第74条第1款仅规定了在股东(大)会上投反对票的股东可以行使股份回购请求权。如若股东由于不可抗力的原因未能出席此次股东(大)会未投反对票，便意味着其丧失该项请求公司回购其股份的权利，这一规定明显有违公平原则。另外，根据此规定，无表决权股东也不享有异议股东股份回购请求权，如此规定必然会侵害这类股东的权益。《日本公司法》第116条明确规定“反对股东”包括在股东(大)会上行使表决权的股东和股东(大)会上不得行使表决权的股东。[5]相比较而言，我国现行《公司法》在“异议股东”适用主体范围上的规定过于狭窄，不利于发挥制度应有的效能。

(二)适用情形范围过窄

我国现行《公司法》对有限责任公司异议股东股份回购请求权制度所适用的情形仅规定了三种情况，一是公司连续五年盈利且均未分配利润的；二是公司合并、分立、转让其主要财产的；三是对公司修改章程使公司继续存在持有异议的。股份有限公司的规定就更为狭窄，只规定了股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的这一种情形。虽然股份有限公司股权转让自由，但在实务中，处于不利状态的中小股东有效退出的途径十分有限。我国现行《公司法》关于允许异议股东行使股份回购请求权的情形范围过于狭窄，具有明显的局限性，不能实现对中小股东权益的充分保障。

(三)“合理价格”难以确定

我国现行《公司法》第74条第2款规定了股东与公司先协商确定股份回购价格，协商不成的，请求法院来对此进行确定。经协商确定的价格，是当事人意思自治的体现，原则上公司法对此不应做太多限制。但由于股东此项权利的行使，一方面会导致公司资产的减少，在一定程度上会对债权人的利益造成损害，另一方面从商事活动的效率而言，如股东与公司二者在进行协商时没有任何定价依据等作为参考，则会导致在此问题上耗费大量的时间和精力，有违商法的效率性原则。当二者产生纠纷诉至法院时，若没有统一的依据以及定价方法等，会对法官在审判案件时造成诸多困扰，在审理结果方面也极易出现同案不同判的现象。故笔者认为，我国《公司法》应当将公司回购异议股东股份的依据以及定价方法等予以明确规定。

另外，发生该请求权后，异议股东与公司之间很容易就回购价款方面的问题产生新的纠纷，为了规范和有效解决这类问题，《日本公司法》对此明确规定，就回购价格达成协议时，公司须在协议生效日起60日内进行支付，在自生效日起30日内双方未达成协议时，股东或公司在该期间届满后的30日内请求法院决定回购价格。为了防止公司因拖延支付回购价款造成不必要的价格纠纷，同时规定与法院是否决定回购价格无关，只要从引起股东诉讼请求权原因的行为生效日起超过了60日才支付价款时，公司须向股东支付年6分的利息。也为了防止股东以获得利息为目的行使股份回购请求权，规定在价格确定前公司可以自己认为公正的价格向异议股东支付价款，公司就此可免除支付利息的义务。[6]我国现行《公司法》明显欠缺此类制度规定，不利于异议股东股份回购请求权的行使。

(四)权利行使程序规定过于粗略

对于有限责任公司股东和股份有限公司股东该如何行使其异议股东股份回购请求权的程序，我国现行《公司法》仅在第74条第2款予以简单规定，股东先与公司自行协商，协商不一致时再请求法院予以解决。但对具体权利行使程序方面的规定，如公司在作出重大事项变更前是否要提前通知股东；股东是否要将其异议表示明确告知公司；以及股东在行使异议股东股份回购请求权时是否要向公司提交书面回购请求等一系列重要程序，我国现行《公司法》均未规定。我国法律制度自古以来就有“重实体而轻程序”这一弊病。程序性事项规定的欠缺，极易引发实践中的混乱。另外，我国现行《公司法》对异议股东股份回购请求权的行使期限也未做明确规定，其第74条第2款所说的60日和90日是法律为了保障商事活动的效率所设置的最迟期限，[7]而对异议股东股份回购请求权行使的具体期间并未作规定。

异议股东股份回购请求权虽然将其称之为请求权，但根据该项权利的性质，其应属于形成权。形成权的行使适用除斥期间的规定，指当事人对该权利的行使受到时间的限制，在规定时间内，权利人不行使该项权利，该项权利便会灭失。行使期限的不确定，在实践中极易引发纠纷，如股东因不可抗力的原因不知股东(大)会的决议，而后当其对此决议知情并且对该决议事项持反对意见想要行使其股份回购请求权时，被告知行使期限已过，股份回购请求权已经丧失，这肯定会对中小股东的利益造成极大损害。再者，第74条第2款仅规定了公司与股东二者协商不一致的情况下，异议股东可向法院提起合理价格的确定之诉，而未提及公司。基于公平原则，股东与公司二者皆应享有向法院提起诉讼的权利，我国现行《公司法》对此规定显失公平。

纵观世界上其他法治发达国家对于异议股东该如何行使其股份回购请求权的具体程序均予以明确规定，程序规定也大致相同。(6)关于各国规定的异议股东股份回购请求权的具体行使程序，详见：吴志宇：《论异议股东股份回购请求权》，《北京工业大学学报》(社会科学版)2007年第4期，第60页。首先，公司在作出重大事项变更(根据法律规定可以使股东行使异议股东股份回购请求权的事由)前须向股东发出书面通知，并告知股东享有异议的权利可要求公司以合理价格回购其股份的权利(美国《示范公司法》和加拿大《公司法》均有类似规定)。第二，由异议股东向公司发出反对通知。第三，异议股东在法定期间内向公司提交书面回购请求。第四，确定回购价格，如二者不能自行协商确定股份回购价格，异议股东或公司可向法院提起股份回购请求权之诉。最后，异议股东股份回购请求权自交付回购价款之日发生法律效力。

(五)债权人保护条款的缺失

异议股东股份回购请求权制度的建立很好地保护了中小股东的利益，但该制度的存在也会对债权人权利的实现产生一定风险。公司资产作为公司债务的一般担保，[8]无论是在有限责任公司还是股份有限公司当中，公司回购异议股东的股份，实质上都是返还股东的出资，必定会导致公司资本的减少，从而降低公司对债权人的偿债能力。我国《公司法》在平衡股东之间利益的同时还应当注重对债权人利益的保护，应当有相应的制度建设，但这方面的制度规定比较欠缺。

三、完善我国异议股东股份回购请求权制度的对策思考

根据以上对我国现行公司法条文规定的分析，发现我国现行《公司法》对于异议股东股份回购请求权制度的规定仍然很不完善，鉴于此，笔者就完善我国异议股东股份回购请求权相关制度规定提出以下建议。

(一)扩大异议股东适用主体范围

根据我国现行《公司法》第74条“对股东会该项决议投反对票的股东”的这句表述，可知我国公司法关于异议股东股份回购请求权的适用主体规定过于片面，在一定程度上会对股东利益造成损害。如无表决权股东，以及因不可抗力事件未能出席该次股东(大)会的股东等就无法享有股份回购请求的权利。法律如此狭窄的规定有违该项制度对中小股东利益保护的宗旨。无表决权股东虽然不享有表决权，但其选择出资加入该公司成为无表决权股东，也是因为该公司所具有某种特殊的身份，具备某些特殊的性质，基于这些特性所做出的选择。[9]对此，笔者认为，我国现行《公司法》应当对异议股东股份回购请求权的适用主体范围予以扩大，将未出席本次股东会会议的股东和无表决权的股东均纳入可行使该项请求权的主体范围中，使之成为异议股东股份回购请求权的主体。建议将我国现行《公司法》第74条第1款修改为，对股东会该项决议事项持反对意见的所有股东以及无表决权股东均有权请求公司以合理价格回购其持有股份。

(二)增加异议股东股份回购请求权的适用情形

关于异议股东股份回购请求权应当适用的事项，纵观其他法治发达国家的立法，并不完全统一，有些国家持宽泛立法态度，如美国、日本，有些国家则持谨慎态度，如德国。前者规定异议股东股份回购请求权的适用情形有公司合并或分立；修订公司章程将对股东产生重大或不利影响的；转让全部营业或者重要营业部分的等。(7)比如《日本公司法》规定的适用情形，首先在企业重组行为需要股东大会决议方面，一是需做出全部事业或者部分重要事业转让的决议；二是需做出公司合并、分立、股份交换、股份转移的决议，也可行使该项权利。其次在引起股份变动需要股东大会决议方面，一是公司进行导致一定零头数产生的股份合并；二是通过修改章程对股份转让设置限制规定的情形；三是对股份设置全部取得条件的情形；四是实施对某类股份的股东可能造成损害但又通过章程排除了此类股东组成的股东大会决议等。此外，按照《日本公司法》的规定，对在不需要股东大会决议的简式事业转让和简式公司合并的异议股东，在实行单元股份制时对单元未满股份的股东以及对一定的新股预约权人等，也可行使该项权利。参见[日]前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2016年版，第92页。后者规定只有在公司做出合并或者分立的决议时，适用异议股东股份回购请求权制度。目前我国《公司法》对有限责任公司异议股东股份回购请求权规定了三种适用情形，而对股份有限公司则仅规定了在公司做出合并或者分立事项决议时异议股东可请求公司进行股份回购的这一种情形。我国作为一个公司、股票市场规模较大的国家，市场中可能出现的情形众多，更应当主动加大对股东利益的保护，积极扩大股东的权利。因此，对异议股东股份回购请求权适用的情形，笔者建议借鉴美国和日本等国家的做法，即采取宽泛的立法主义。首先，建议将我国现行《公司法》第74条第1款第3项修改为，公司章程进行重大变更时，包括但不限于使公司继续存续的。另增加一项，即第74条第1款第4项，公司出售或转让其全部营业或者重要营业部分，对公司运营产生重大影响的。此外，应当参见我国《公司法》惯用兜底条款的做法，以《公司法》第74条第1款增加一项的方式，作出兜底条款规定。具体而言，在第74条第1款中增加一项，即第5项，公司章程规定的其他情形。

(三)明确“合理价格”的判定标准

对于如何确定合理价格这一问题，目前在其他法治发达国家适用的估价方法主要有，市场价值法，收益价值法和账面价值法。市场价值法是指根据现行市场价格来确定公司回购股票的价格。收益价值法是指公司根据股份预计的收益来确定回购股份的价格。账面价值法是指根据历史价值减去折旧后的价值来确定回购股份的价格。但这几种方法均存在些许弊端，如市场价值法只适用于公开发行股票的上市公司，适用范围太过狭窄。收益价值法又具有太强的主观性，公司内部操作空间大，很容易对股东权利造成损害。[10]账面价值法又过于古板，灵活性不强。笔者对这一问题的思考结果是，对于上市公司股份价格的确定，以其近期市场交易的股票价格作为标准，再适当考量公司的预期收益。对于非上市公司，以其目前公司所有的总资产和总负债来作为确定股份价格的依据，再适当考量公司的预期收益。

(四)健全权利行使程序制度规定

完整的程序规定是保障实体法权利实现的重要制度，对于法律程序规定的重要性，有学者说到，法律程序就是运作着的法，是法律世界与生活世界的媒介和连接物。[11]但关于异议股东股份回购请求权行使的具体程序我国法律并没有作出明确规定，对此，为了保障股东权利的实现以及对债权人和公司利益的保护，笔者就健全这一权利的行使程序制度提出以下几点建议。

1.内容通知及权利告知

公司应当在其作出可引发异议股东股份回购请求权发生的事由变更之前，向股东发出关于此内容的具体通知，同时告知其享有异议的权利以及请求公司以合理价格回购其股份的权利。这一规定是为了充分保障股东的知情权，同时基于公平原则的考虑，由于股东的存在形式多种多样，有法人、无民事行为能力者以及限制民事行为能力者等多种主体，公司的明确告知使其能够知晓自己所享有的权利，避免遭受损失。

2.股东向公司作出异议表示

股东在收到公司的书面告知书后，对该相关事项持有异议的，应当在股东(大)会召开之前，将异议的意思表示明确通知公司。因为股东过多行使股份回购请求权必然会危机公司的财产基础，所以有必要让公司经营者在决议前掌握股东对该事项的态度，从而作出是否继续该议案的决定。

3.股东向公司以书面形式提出回购请求

异议股东应当在股东会决议过后的法定期限内向公司提交书面申请，请求公司以合理价格回购其所持有的股份，在其提交的书面申请中应当注明股份种类、数量以及公司章程规定的必要记载事项，并且股东一旦行使了该项请求权在未取得公司同意的情况下不得撤回。以书面形式提出股份回购请求权，一方面是为了确定公司回购异议股东的股份所需的准确现金数额，二是书面形式方便证据的采集。另外，还应明确股东行使异议股东股份回购请求权的法定期限为20日，该20日期间为法定期间，即为不变期间，不得随意延长或缩短，也不得中断或中止。[12]即在股东(大)会决议作出之日起，异议股东在20日内凭借出资证明书或者其他有效记载股份数量的文件，请求公司回购相应股份。

4.回购价格的确定与支付

股东和公司之间先根据《公司法》所规定的价格确定依据以及方法就股份回购价格问题自行确定，协商不成的再请求法院解决该纠纷。二者就回购价格达成协议时，公司须在60日内支付与之相应的价款。自决议生效日起30日内，二者未就股份回购价格达成协议的，股东或公司可在该期限届满后的30日内请求法院确定回购价格。同时为了充分保护中小股东的利益，还应当规定无论股份回购的最终价格是否由法院确定，只要自该决议生效日起超过了60日才支付价款的，公司须向股东支付相应利息。也为了防止股东以获得利息为目的滥用此项权利，规定在价格确定前公司可以自己认为公正的价格向异议股东支付价款，公司就此支付价款的行为可免除支付利息的义务。

(五)增加债权人保护条款

当公司回购股东的股份时，公司的资本便会减少，从而降低对债权人的偿债能力。对此，一些国家对异议股东股份回购请求权作出了一定限制，如加拿大《商业公司法》规定，在公司目前或者向异议股东付款后不能清偿到期债务的，或者在付款后公司资产的可变现值较其债务总额少的，公司不得向异议股东支付款项。(8)关于加拿大《商业公司法》异议股东股份回购请求权制度的豁免与转换制度的相关规定，详见吴志宇：《论异议股东股份回购请求权》，《北京工业大学学报》(社会科学版)2007年第4期，第60页。根据我国的实际，我国也应当参照加拿大《商业公司法》的相关规定，建立相应的债权人保护机制，对异议股东股份回购请求权的行使作出一定限制。具体而言，可在《公司法》第74条中增加一款，即第74条第3款，在公司回购股份后将导致其丧失对债权人偿债能力的，异议股东不得向公司请求回购其股份。但在此情形下，股东有权选择暂时保留其股东资格，在公司具有偿还能力时，有权请求公司回购其股份，但其受偿顺序仍在债权人之后。

四、结 语

异议股东股份回购请求权制度是保护中小股东利益不被侵害，提高股东投资积极性的重要制度。在习近平总书记提出的经济全球化和区域一体化的发展趋势下，我国公司企业势必会迎来新的挑战与机遇。因此，对现有法律制度进行完善与细化，制定出一部符合我国实际和国际发展趋势，并与世界接轨的公司法至关重要。其中应当大量增加对公司、股东、债权人等公司利益相关者的保护性条款，细化相关程序规定。这对进一步深化我国公司法制度改革，推动中国特色社会主义市场经济尤其是资本市场的健康有序发展具有十分重要的意义。