第三方软件不正当竞争的认定界限——以互联网环境下软件干扰行为为例

重庆工商大学 田宏瑄

一、问题的提出

第三方软件与已有软件存在差异，其区别在于第三方软件是一种计算机程序，是由已有软件开发者以外的其他主体开发，并在已有软件的基础上进一步增加新功能。[1]此类第三方软件的存在往往会破坏已有软件在商业环境中的竞争秩序。现实中，存在大量企业借助高用户量、高知名度软件的品牌优势，搭其软件的便车，截取相关互联网企业的用户资源，这种行为构成互联网环境下的软件干扰行为。在司法实践中,此类行为因违背商业诚信、不符合商业道德习惯，从而被认定为不符合正当的商业竞争之构成要件。[2]第三方软件常常以篡改已有软件程序的方式来干扰甚至破坏特定软件的功能，进而实现自身利益的获取。此类第三方软件不仅损害已有软件开发者的合法权益，而且会扰乱市场竞争秩序，从而带来一系列区域治理问题。基于此，此类软件近年来颇受关注，由此引发的知识产权保护问题也成为了司法领域的重点和难点。互联网环境下，尤其是涉及第三方软件的不正当竞争认定存在“扩大化”现象。[3]“反法”的立法原意是促进社会主义市场经济的健康发展，遏制不正当竞争，促进公平竞争。本文以司法实践和相关理论为基础，对第三方软件的不正当竞争认定界限进行分析，并进一步提出“网络专条”在司法裁判中需要重点考虑的因素，以期对第三方软件不正当竞争的认定界限予以明晰。[4]

二、互联网环境下软件的竞争关系及其不正当竞争的认定界限

（一）竞争关系的含义及认定

竞争关系的本质是一种联系，即市场经营主体在从事业务时产生的具有竞争性的彼此之间的联系。“竞争关系”是“反法”在适用时首先应当考虑的要素，[5]对此可以理解为，当事人之间只有具有竞争关系才能适用反不正当竞争法，这是我国司法实践所长期坚持的。

在对相关司法实践进行梳理后可以发现，在面对新型竞争关系时，司法机关常常陷入将竞争关系的解释“扩大化”的陷阱，由此，竞争自由可能受到威胁，各个部门法之间的秩序也可能受到破坏，这一趋势所引发的问题值得关注。[6]司法实践中，互联网软件干扰行为所引发的不正当竞争案件是一种典型的代表。此类案件中，司法机关认定不正当竞争行为时对竞争关系的关注程度有所降低，这造成了不正当竞争认定界限的不明确，各部门法相互之间的界限可能被混淆，从而造成部门法调整范围的不确定。

因此，本文认为应当重视司法裁判中出现的这样一种趋势，即“竞争关系”这一要素在不正当竞争的认定中可能被忽视，尤其在互联网环境下，行业之间的相互联系日益密切，软件之间的竞争关系也更加复杂多样，不正当竞争的认定界限需要立法者作出清晰的界定。

（二）基于竞争关系的不正当竞争认定

在“自动抢红包”软件不正当竞争一案中，主审法官认为第三方软件与已有软件的竞争关系意味着必然对已有软件产生影响。然而，学术界和其他舆论观点对此存有异议，本文对此亦持异议。认定行为是否构成不正当竞争时应当审慎考虑，要结合某一竞争行为的其他属性加以综合判断。司法实践中常用的其他属性典型如商业道德。本文中甲公司与乙公司就“自动抢红包”软件引发了不正当竞争诉讼案件，法院经审理认为乙公司违反了诚实信用原则和商业道德原则，主观恶意明显，构成不正当竞争行为。

道德的概念是主观的，司法裁判若要实现公平公正，就必须追求精确，要追求精确，就应当尽量避免使用此类概念。此外，“反法”应当与刑法有共通之处，这种共通之处在于“反法”不仅要注重保护法益，更要强调保障相关主体的权利，即遵从类似于刑法的“谦抑性”原则。“反法”的核心是限制竞争自由，而竞争自由是效率和发展的基础，这种对立统一从根本上就决定了其必须遵从类似于刑法的“谦抑性”原则，要避免将有可能正当的商业行为纳入不正当竞争行为的范围。故而可以得出结论，将“谦抑性”原则视为是针对“反法”兜底条款适用标准不确定的一种理念，并且是认定不正当竞争行为时的一个重要的底层逻辑。[7]

（三）互联网环境下软件干扰行为性质的认定

在甲公司与乙公司的不正当竞争纠纷案件中，乙公司所开发的“自动抢红包”软件通过依附在该通讯软件上进而实现其抢红包的功能。从表面上看，乙公司所开发的“自动抢红包”软件对甲公司的通讯软件产生了两个方面的影响：一是借助甲公司通讯软件已经积累起来的品牌优势获取自身用户资源；二是破坏甲公司通讯软件中电子红包“用户自抢”的原有功能的实现。

本案中，“自动抢红包”软件与甲公司的通讯软件在功能上是相互包容的关系，这种关系对认定软件干扰行为并无疑义，但是在进一步上升到不正当竞争的过程中却存在困难。原因是，一般的竞争关系常常是基于并列关系而得出的，例如，通讯软件之间因为从事相同或者相似的业务而产生直接竞争关系。因此，在面对软件干扰行为进而认定不正当竞争的案件时，很难不引入其他因素进行判断，例如诚信原则、商业道德、市场秩序等。这种引入导致司法机关在进行不正当竞争的认定时产生保护利益受损失方的主观倾向性，从而过分追求“反法”的形式正义，忽略了该部门法实质正义的要求。在这种情况下，“谦抑性”、保护竞争的底层逻辑就成为了追求实质正义的重要指引。

三、“网络专条”规制第三方软件不正当竞争的困境与局限

（一）“网络专条”的类型化程度不足

随着近年来不断出现的新型互联网不正当竞争行为，立法者通过对已有案例集合进行归纳总结制定了“网络专条”，希望对此类新型的互联网不正当竞争行为进行评价并予以规制。然而，“网络专条”的类型化程度并不充分，加之实践中新型互联网不正当竞争行为不断变化，导致“网络专条”在适用上的困境与局限。

（二）兜底条款与一般条款在适用上的问题

兜底条款与一般条款存在适用上的问题，二者在内容上存在重复。法律条文应当注重在同一法律体系之下彼此之间的逻辑关系，法律体系内部的各法律条文之间不应该发生相互冲突。若两个法律条文彼此之间在内容上存在重复，司法适用的不明确则是其必然伴随而来的问题，这也将导致法官自由裁量权过大，从而给司法裁判增添更多的不确定性。从司法实践的实际效果来看，“网络专条”的兜底条款并未实现其制定之初的预期目的，相反，却带来了更大的司法适用困境。

（三）“网络专条”类型化适用中的缺陷

法律天然具有局限性，“网络专条”作为法律的一部分当然也具有局限性。“网络专条”是类型化的产物，虽然在克服局限性方面这种类型化起到了一定的作用，但这种作用并不彻底，立法者在制定法律时只能将这种作用尽可能扩大。一方面，进行类型化立法需要兼顾稳定性、必要性和明确性。而另一方面，应当警惕忽视过度类型化的陷阱。从法律规则入手进行分析可以发现，立法者没有从类型化立法作为认知路径所选变量的稳定性、必要性和明确性着手，而是回到了一种用兜底条款补充类型化规则漏洞的惯性思维。因此，“网络专条”的分类标准界定不清晰、适用范围不明确等诸多问题导致其在不正当竞争案件的认定中难以发挥实际作用，亟待对互联网第三方软件不正当竞争的认定界限作出清晰的界定。

四、明确第三方软件不正当竞争认定界限的考量因素

（一）“网络专条”的稳定性、必要性和明确性因素

随着技术的不断更迭，“反法”所依赖的物质基础不断发生着变化。法律具有滞后性，立法者需要对这种滞后性作出及时应对。“网络专条”在一定程度上对新型知识产权问题作出了回应，但仍有不足。“网络专条”所列举的情形存在一定的缺陷，三种情形彼此之间有重叠的部分，而兜底条款的规定概括程度又相当高，这导致“网络专条”并未形成清晰的不正当竞争认定界限，从而在实际的司法裁判中存在因被扩大解释或者适用原则性规定而扩大不正当竞争认定范围的可能性。稳定性是指现实中立法者应当重点关注某一行为出现的频率[8]，某一行为出现的频率越高，越应当对这一行为加以重视，并将这一行为的抽象结果纳入到法律规定之中。[5]另一方面，应当关注变量的必要性，即关注那些对法益施以重要影响的变量。[9]最后，具备明确性也是进行类型化立法时应当重点考虑的变量。

（二）司法认定中关于不正当竞争的三重利益观

司法实践中，三重利益观是对不正当竞争进行认定的一个重要衡量标准。所谓三重利益包括市场经营主体的利益、消费主体的利益和市场经济秩序利益，三重利益观便是基于这三种利益所形成的观念。全面把握三重利益观有利于更好地实现“反法”的立法原意，从整体上把握上述三种利益，要精确衡量每一种利益在具体司法裁判中的考量权重，不能有所偏颇。

五、明确第三方软件不正当竞争认定界限的建议

为明确不正当竞争的认定界限，现提出以下三点建议：一是对已经成熟的类型化法律规则，结合案件具体情况予以功能解释。二是扩大社会调查范围，及时制定新的类型化法律规则。三是在适用一般条款评价少量新型竞争行为时要注重限缩解释。我国的司法实践中，“网络专条”在适用时难以避免要引用兜底条款对其予以援助。①本文希望通过论述提出一种观点，即对现有的“网络专条”应当辩证地予以批判，即使现有的案例集合的类型化方法存在其合理性，也有必要进行立法方法层面的思考，从而不断完善法律规则，对不断出现的知识产权新问题作出回应。②

六、结语

第三方软件彼此之间功能各异，在激烈的市场竞争中，彼此之间所构成的法律关系相当复杂。③首先，在认定第三方软件是否构成不正当竞争行为时，要关注“网络专条”所列举情形不周延的现状，不仅如此，“网络专条”的兜底条款同样未完全使得上述问题得以解决。[10]为防止“网络专条”在规范新型不正当竞争行为时无法发挥作用，需对互联网环境下软件干扰行为中的“竞争关系”作出更为清晰、明确的界定。此外，在法律条文存在多种解释可能性的灰色地带，司法机关更应当采取限缩解释的立场，遵从“谦抑性”原则，综合运用多种解释方法，将“网络专条”的适用范围控制在具备法律正当性且符合“反法”立法原意的范围内。[11]最后，不论是立法者还是司法机关都应当关注方法论层面的指引。以互联网环境下软件干扰行为为典型，对新型互联网不正当竞争行为予以类型化，从而实现第三方软件不正当竞争认定界限的明确化、清晰化。[12]如此既能帮助司法机关降低决策成本，又能避免因法律规则缺乏稳定性、必要性和明确性而造成决策错误的问题。

注释

① Drucksache 15/1487，S.13.

② Emmerich (Fn.40)，S.65，Rdn.48.

③ Kehler (Fn.42)，§ 4，Rdn.4.5.