“犯罪人属性情节”在缓刑适用困境辨析

吴一澜

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200050; 安徽警官职业学院 警察系，安徽 合肥 230031)

在全世界刑法都不同程度将犯罪圈扩大的背景下，将某些原本由行政法调整的违法行为纳入刑法规制，将某些危险行为实害化。刑事法律中的犹豫制度，包括微罪处分、起诉犹豫、宣告犹豫、执行犹豫和假释。[1]作为对犯罪圈扩大的轻型化应对策略，如果行为人在考验期内遵守所规定的条件，便不再做有罪的宣告或者执行刑罚。我国缓刑的适用实际是一种刑罚的执行犹豫，是对犯罪人社会危险性以及人身危险性的全面考量后，认为其在社会中完成考验期不至于危害社会的前置性考量，其在实践适用中因为适用条件的宽泛，适用中较为主观。但缓刑作为我国轻刑化的主要政策，在风险社会防控的语境下，积极的刑事立法观占据主导的语境下，通过非监禁的刑事执行来避免过度刑罚的重刑主义。缓刑的实质是考量犯罪人在给予缓刑之后的表现，因此，对犯罪人的属性情节的考量显得尤为重要。

一、刑罚相对报应刑视角下的犯罪人属性情节

(一)犯罪人属性情节的界定

世界目前对刑罚的目的以相对报应刑理论为主，即量刑除了以责任为基础，还需考虑预防的需要。现代各国刑法中的量刑情节，大多有刑之加重与减免之情节的规定，但量刑情节本身却没有法定的概念。德国刑法对犯罪人的属性情节的法律中有具体的考量。犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来生活的影响。[2]法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图违反职责的程度，行为方式和犯罪结果。[3]其中探讨了除了犯罪人在具体犯罪行为中的责任之外，而是处于社会人的一些属性情节和特质，应该在预防刑的考量中有所体现。

犯罪人的属性情节，是在有关学者探讨刑罚目的时对一般预防与特殊预防进行界定时提出的概念。属于犯罪事实的情节在行为与责任与一般预防中被考虑，作为犯罪人属性的情节(不属于犯罪事实的情节)在行为人责任与特别预防中被考虑，责任与预防便一体化。有学者认为量刑情节应是指法律规定的，审判机关在裁量刑罚时须予以考虑的，影响和决定犯罪人刑罚轻重或者免除刑罚处罚，体现社会危害性与犯罪人的人身危险性程度的各种主客观事实情况。[4]

(二)量刑情节中的犯罪人属性情节

刑法中的情节根据其在刑事活动中的作用的不同，可分为定罪情节、量刑情节和行刑情节。[5]本文在此所探讨的犯罪人的属性情节是排除定罪情节的犯罪人的属性，例如各种身份犯。犯罪人的属性情节有属于量刑情节的属性与不属于量刑的情节属性。总的来说，犯罪的履历、人身状况、经济状况都是犯罪人的属性情节，也可以说是犯罪人的主体性特性，是具体的犯罪人特有的属性情节。根据情节的不同属性，可以进行类目的划分，例如：犯罪人的性别、犯罪人的年龄、犯罪人的经济状况、犯罪人的家庭状况、犯罪人的学历状况、婚姻状况等。

这些情况有些属于量刑责任的属性情节，如犯罪人的前科情节，虽然与本次犯罪行为毫无关系，但是代表着其过去的犯罪经历，会成为法定加重处罚情形。对犯罪人有利的属性情节，例如：未成年人(审判的时候未成年)、75周岁上的老人-审判的时候已满(年龄属性)、怀孕的妇女(人道主义的精神)、实际怀孕(人身状况)等属于法定的从轻量刑情节，衡量一个犯罪人的人身危险性，有时需要关注一些非犯罪的情节，不能局限于指控的犯罪事实，要进行深入地了解和判决的情况。

二、犯罪人属性情节在我国缓刑适用条件辨析

根据我国刑法的相关规定，缓刑的适用是有条件的，以平面的视角来看可以将缓刑适用的条件划=刑期条件+犯罪人属性条件+实质条件。[6]刑期条件要求必须是被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑的宣告刑犯罪人主体条件中分为特殊主体条件和一般主体条件，对于某些满足条件的犯罪主体，例如：年龄的小于范畴条件和大于范畴条件以及妇女身体特殊情况其满足适用缓刑的其他条件的，应当适用缓刑。但是，特殊主体不能对抗犯罪人属性的排除性规定，即犯累犯与犯罪集团的首要分子的条件；在适用缓刑条件的公式中，在犯罪人属性条件这一条出现了适用缓刑可以与应当的划分，其背后的逻辑是满足特殊属性的犯罪人主体，只要满足了刑期和缓刑的实质条件，司法机关应当要给以缓刑。而对于犯罪人属性情节一般主体条件则不予以考量，或者是结合缓刑的实质条件合并考量。缓刑的实质条件是客观上犯罪情节较轻，主观上有悔罪表现且未有再犯罪的可能性。但具体分析来看，缓刑的适用条件并非平面的逻辑，刑期条件、犯罪人属性条件，实质条件是互有逻辑重叠且是立体的交互关系。

(一)宣告刑期条件与实质要件“犯罪情节较轻”的逻辑重叠

对于特殊的犯罪属性情节，在符合缓刑的刑期条件和实质要件且不属于累犯和犯罪集团首要分子时，司法机关应当予以缓刑。而对于一般的犯罪主体，将宣告刑的三年以下、拘役与犯罪情节较轻是作为并列条件。这意味着立法者认为，存在有宣告刑为拘役、三年以下有期徒刑但犯罪情节较重的情形。如果法定刑的角度来看，三年有期徒刑是对我国多项罪名的多幅度量刑进行划分的标准。如果一项罪名有多段法定刑，其一般的划分标准都以三年为界限。而如果罪名的最高量刑幅度仅为三年，从犯罪的社会危害性角度，其犯罪情节也不能说较重，因为大量的罪名是有原来的行政违法行为转化而来，其不达到一定的程度是不构成犯罪的，背后的原因主要在于我国对轻罪标准的认定标准的不统一。但总的来说刑期条件的限制与犯罪情节较轻的背后有一定的逻辑重叠，因为刑期为三年以下的犯罪从社会危害性和人身危险上都达不到犯罪情节较重的范畴。

(二)缓刑实质要件中“认罪认罚”与悔罪表现中的能力差异

刑罚报应论要求罚当其罪，依据犯罪行为轻重确定惩罚的尺度，不考虑犯罪者主观态度也就是说不会考虑犯罪人是否有悔罪表现。刑罚改造论则根据犯罪人的悔罪表现来确定其社会危害性和可改造程度，着眼于未来，因此需要考虑犯罪人的悔罪表现。从这个角度来说，法律的逻辑本身就是相互排斥的，一方面法律应对犯罪行为予以惩罚，罚当其罪。另一方面要求犯罪人具有道德良知，如果有悔罪表现，对其罪行在量刑上要予以一定的宽恕。

刑法的语境中，包括强制性悔罪与自愿性悔罪，前者是指在刑事诉讼的中，法院裁定或者判决行为人赔礼道歉。西方的恢复性司法理念的主旨就是犯罪人的自愿性悔罪而导致被犯罪行为破坏的各种社会关系的修复，悔罪的表现形式主要是话语。悔罪具有社会性，犯罪人的悔罪是对法官和社会做出的。在作出悔罪时，其动机既有可能是出于真挚的良心的自发性忏悔，更有可能出保护自我而进行忏悔。悔罪有可能成为被告人逃避法律惩罚的手段。道德性的匮乏，原本悔罪是道德含义很深的行为，进入了诉讼领域，这种道德性就丧失了，如果诉讼证据规则后者法官把一个人的悔罪视为对其违法行为的坦白，那么，来源于法律制裁的危险会阻碍犯罪人表达一个真诚的悔罪。[7]

进而对缓刑适用的条件进行分析，从逻辑上来讲，有悔罪表现与目前的认罪认罚制度在方向上是一致的，悔罪要以认罪为基础，在道德层面要比认罪要求高，而目前对于认罪悔罪的理论依据存在的“预防+修复+宽恕说”认为，修复社会关系的层面主要体现在“认赔”，即行为人事后通过积极退赃、退赔、尽量弥补因为自己的罪行所导致的损失，[8]损失的范畴较为广泛，包括直接的物质损失、间接的物质损失以及对被害人精神损害的赔偿。在我国的司法实践中，“被害人谅解书”则是对这种模式的探索实践。修复说理论认为，受害人对赔偿的认可以及积极履行，实现了对犯罪损失的挽回，修复了社会关系。在修复的基础上，犯罪行为人就更有可能获得犯罪人的宽恕，进而获得国家的宽恕，成为了从宽处罚的依据。刑罚预防和彰显宽恕精神均以被追诉人悔罪为前提，若无悔罪表现，则不能表明特殊预防必要性减刑，从宽处罚非但不能增强刑罚的一般效果，反而可能起到相反作用。

(三)犯罪人属性情节对“没有再犯罪的危险”的评价标准与“对社区重大不良影响”认定

从犯罪学微观罪因规制的角度看，个人犯罪的原因复杂多元，且要交织着社会宏观层面的影响以及中观家庭、学校的因素。“确实没有再犯的可能” 的再犯风险评价在裁判阶段只是对犯罪分子未来行为的一种主观判断, 且缺乏现实的依据，也没有办法考虑到犯罪人在犯罪前后的变化以及其未来社会化纽带控制的影响。我国实践中也未有衡量再犯危险的统一标准，目前所进行的再犯危险性评估也未有形成能普遍适用的常模数据模式，过于宽泛的法律规定给缓刑的适用带来了阻碍。因此，裁判者在审理案件时会过多地关注犯罪分子法定的裁量从宽情节。犯罪的原因是多元的，对于个体来说更为复杂，在判决是将再犯的的危险性进行考量，具体来，是以犯罪人本次的罪行情况以及过往有可能存在的违法犯罪行为的记录，进行再罪可能性的预测，这是一项比较艰巨的任务。鉴于目前大数据分析的优势，有学者对国内所有可以追踪的缓刑判决进行了定量分析，发现实践中法官用来预测再犯风险的要素为取保候审，如果在侦查、起诉、审判阶段有被取保候审，适用缓刑可能性就高。如果是被逮捕，与适用缓刑是负向关。其背后的逻辑是对我国流程制的诉讼模式的批判，即在侦查时侦查机关对犯罪人再犯危险性的判断，就影响了法院最终的判断。自首、前科、刑种、罪数则是对缓刑适用条件较为正常的反映，有自首情节的更容易适用缓刑，数罪、有前科则再犯可能性较大。目前的实践中，选取的都是比较容易衡量的可量化的指标，对犯罪人的属性情节没有综合的考量，缺乏对对再犯危险性衡量的依据。

缓刑适用前的社区影响评估没有得到应有的重视，容易导致裁判者考虑犯罪分子的社会背景和关系，不当地适用缓刑，影响了缓刑适用的公正合理性，违背了预防刑适用的目的，增加了社会的风险，与刑罚的实质正义背离。有学者认为，对社区居民的重大不良影响仅是对执行可能性的评估，那么基于此项逻辑，社区影响评估存在的意义就很有限。因为经过对刑种、刑期、犯罪情节较轻、悔罪表现、再犯风险的限制，能适用缓刑的罪犯对社区有不良影响的可能性基本不存在。目前社区影响评价文书名称为社区影响评估委托书，其主要部分包括涉案人员的家庭情况、社会评价、矫正条件、司法所的评估意见、司法局综合评估意见。可以看到，已经突破了不良影响的范畴，且包括和很多犯罪人属性情节的因素在其中，家庭的有效运作，对控制犯罪人的再犯起着重要的作用。而在裁判中对再犯风险的把握是可以基于罪犯在社区中的关系来界定的，一旦判处缓刑，罪犯就要回归社会，至少要回到其社区中生活，根据社会控制理论，以及目前对社区矫正运行模式的实证研究，家人和矫正工作人员的非正式控制是影响罪犯是否顺利完成社区矫正的关键因素。

三、犯罪人属性情节在缓刑与适用中的困境厘清

(一)犯罪人的属性情节影响缓刑实质效果

缓刑的宣告刑标准从一定程度上限制了犯罪人的犯罪情节，实践中困难的是法官对犯罪情节的认定以及再犯风险的事后评估。如上文所述，至今全世界都没有有效的再犯评估体系，犯罪发生的原因是十分复杂的，但是控制犯罪的发生对罪犯附加一定刑期的考验期，让其接受相应的社区服务，并自愿接受监管，也摆脱了我国的缓刑考察机关没有相应的规制机制的问题。缓刑作为刑罚的犹豫执行，在我国主要由社区矫正机关执行，而裁判机关在缓刑适用的选择中较少考虑犯罪人属性情节，由此就很容易造成裁判量刑与刑罚执行的脱节，达不到相对报应主义刑罚目的的效果。

(二)犯罪人属性情节在缓刑适用实践中未得到应有重视

刑事判决只有通过刑罚的执行才有实际的内容和意义，我国的《刑法》、《刑事诉讼法》都在量刑中将犯罪人的属性情节明确考虑在内，亦将其背后体现的犯罪预防的考量写入法条中，但是关于量刑中考虑到预防刑的法律法规仅在监狱法和量刑指导意见中有相关规定。体现对犯罪的本身的特殊预防以及对普通社会大众的一般预防是如何在我国量刑中体现的呢？或者是否有体现？监禁刑与非监禁刑的适用是比较能反应量刑中对特殊预防的考量因素的。在监狱中服刑，即便是三年以下的有期徒刑，也是对人身自由的完全限制，因为我国不存在开放监狱与半开放监狱的体制，对人身自由的绝度限制以为与社会联系的脱节，以及监狱服刑之后在社会化过程中的风险，对犯罪的预防和减少没有任何帮助。

随着社区矫正机构作为缓刑监管机关的确立以及社区矫正法的实施，缓刑适用率的提高。量刑中缓刑的条件较为原则，且未有充分考虑犯罪人的属性情节这一特征。并且在大多数的司法实践中，随着判决的做出，刑事法官的任务就算完成，其任务仅仅在于认定事实，适用刑法相关的条款，至于其他问题，则不在法官的的考量范围内，对于刑事法官来说，重要的是概念而不是人，即不会在量刑的考量中考虑犯罪人的属性情节。法官对自己判刑的犯罪人丝毫不了解，我们关注的是人，而不是由该人事实的行为。[9]但是缓刑适用条件的逻辑背后是对犯罪人属性情节的前置性判断，结合相关的犯罪学理论，需要对犯罪人的属性情节进行合理的风险评估，进行合理的前置性判断。

(三)以社区矫正适用前评估作为犯罪人属性情节在缓刑适用的预防刑的连接机制

目的刑主义认为，如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚找到根据，如果预防的必要性较小，就可以判处较轻的刑罚。[10]社区矫正的立法目的，就是对社社会危害性和人身危险性较小的罪犯在不脱离社会的基础上进行处罚的制度。随着《社区矫正法》的颁布和实施以及实施办法的颁布，各地社区矫正实施细则的落实，社区矫正适用前评估是刑事一体化的的很好的连接点。在考量裁定是否给予缓刑时，向拟执行地的社区矫正机构发放社区影响评估，提前了解拟社区矫正对象，犯罪人的犯罪的履历、人身状况、经济状况等属性情节，以及社会关系等因素。以实现缓刑预防刑的目的，解决犯罪人属性情节在缓刑量刑适用中困境。缓刑前评估主要是考量拟被判处缓刑的罪犯能否在社区顺利的完成矫正，目前矫正的机关并没有限制人身自由的执法权，对缓刑对象的限制措施也有限制，在缓刑比例逐步扩大的形势下，能否有效地完成缓刑这一刑罚执行犹豫制度显得尤为重要。

总之，功利是制定法律与对违法者规定刑罚的主要目的，但是在司法的阶段，当刑罚分配于个别罪犯时，正义必须优先。在全球广泛的刑事积极立法观视野下，非监禁的刑事执行已经成为对严苛的刑罚的初遇及变通，要利用好考量犯罪人的属性情节因素，以社区矫正适用前评估机制为刑事诉讼程序的连结点，使得裁判机关能在缓刑的选择使用上充分考量除定罪、量刑等特殊的犯罪人属性情节，综合对犯罪人有利于不利的情况考量，其家庭经济各方面的状况，并使得这一机制实现模式化运转，避免缓刑的适用过于与法定的流程化诉讼因素以及法官过于主观因素的考量，真正实现预防刑的效用，提高对缓刑的正确适用，实现刑事法犹豫制度的实质正义。