公平竞争审查第三方评估实施的问题及对策研究

温州大学法学院 杨丽

一、我国公平竞争审查第三方评估机制的设立背景

（一）弥补自我审查模式弊端的需求

2016年国务院出台了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，确认我国建立公平竞争审查制度①。公平竞争审查制度设立的目的就是为了解决政府出台政策文件干预市场公平竞争的问题，主要方式是对政府制定的政策文件进行事前审查，即审查政策规定是否对市场竞争有不良影响。为了尽快落实公平竞争审查，指导各地方政府开展公平竞争审查工作，2017年市场监管总局等部门共同发布了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则（暂行）》）。该《实施细则（暂行）》规定了我国公平竞争审查的模式是政策制定机关自我审查的模式，即制定政策的机关对自己做出的政策文件在出台前进行公平竞争审查。

之所以采取自我审查模式的公平竞争审查制度，是因为根据我国实际情况的需要：我国待审查的政策增量和存量十分巨大，而且政策制定机关更了解政策制定的背景，由其进行审查能节省审查成本和提高审查效率。但是自我审查模式也存在审查动机问题，即政策制定机关既然选择制定政策自然有其考量，或是为了发展当地的经济或是为了政绩考核；如果制定机关有公平竞争审查的意识，也就不会制定妨碍市场公平竞争的政策了，所以有学者担心自我审查模式会使得公平竞争审查流于形式。当然即使政策制定机关能够认真地进行公平竞争审查，但公平竞争审查是要审查政策对市场公平竞争的影响，要评估政策对市场竞争的影响，涉及法学、经济学、统计学、管理学等专业领域，而政策制定机关的工作人员缺乏公平竞争审查的专业人员配置。

而第三方评估制度以其独立于政策制定机关的地位以及专业能力，在弥补政策制定机关自我审查模式的不足方面有着天然的优势。

（二）落实公平竞争审查制度的需求

自2016年全国开展公平竞争审查以来，我国需要进行公平竞争审查的政策数量繁多，公平竞争审查需要对政策影响市场竞争的情况进行调研和数据统计，但是一方面，政策制定机关现有工作人员的配置不足以处理这么多政策的公平竞争审查，另一方面政策制定机关的工作人员不具备相应的调研、统计和分析的专业能力和精力。这也导致了政策制定机关为了完成公平竞争审查的目标，将政策的公平竞争审查与合法性审查混同，出现了公平竞争审查的形式化问题。需要进行审查的政策并非全部难以审查，将需要进行较为复杂的市场竞争评估的政策交由第三方评估机构来审查，既可以减轻政策制定机关的审查压力，也能解决制定机关专业性欠缺的问题，同时也能解决公平竞争审查与合法性审查的“同化”问题。

政策制定机关制定政策措施时是有考量多重因素的，这些考量因素往往与以GDP为主导的政绩考核相挂钩，而公平竞争审查制度虽然对于全国统一大市场的建设是有利的，但是对区域经济在短期内发展是有所妨碍的。所以，由于各地区公平竞争审查的执法差异，会导致资源从严格执行公平竞争审查的地区流向执行宽松的地区，最终形成“劣币驱逐良币”的效应，影响全国统一市场的建设以及市场公平竞争的秩序。各政策制定机关在制定政策时可能有自己的利益诉求，但是第三方评估机构有独立的地位，不受政策制定机关的辖制，可以从客观的角度进行审查，起到监督政策制定机关的作用。而且如四川和重庆地区开展的公平竞争审查第三方交叉互评工作，就有助于区域一体化建设、破除行政壁垒。

（三）公平竞争审查第三方评估机制的设立

2017年的《公平竞争审查实施细则（暂行）》中对第三方评估制度的态度是“鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构，协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估”②，但是没有对第三方评估制度作出详细的规定。到2019年国家市场监管总局发布了《公平竞争审查第三方评估实施指南》(以下简称《指南》)，才初步就公平竞争审查第三方评估机制有了详细的制度设计。至2021年6月29日，国家市场监督总局会同商务部等四个部门共同发布了《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》），对指南的部分内容进行了优化调整，规定了应当引入第三方评估的情形，增强了第三方评估机制的监督作用；将第三方评估经费纳入预算，以解决政策制定机关对引入第三方评估的经费之忧。

虽然不论是《指南》还是《实施细则》都尽可能地对第三方评估机制进行完善，但是第三方评估机制在公平竞争审查实践中仍然存在问题，可能会影响第三方评估机制的实施以及公平竞争审查的质量。

二、第三方评估制度实施中存在的问题

（一）第三方评估机构的选择问题

对于如何选择第三方评估机构，《指南》和《实施细则》规定了评估机构的类型和标准。但是《指南》中规定的对第三方评估机构的要求较高，我国进行公平竞争审查的时间比较晚，能够进行公平竞争审查的评估机构就不多，能符合《指南》标准的机构本就更少。这也会导致公平竞争审查第三方评估市场的竞争不足，阻碍第三方评估市场的发展。

政策制定机关拥有自主选择第三方评估机构的权力，选择程序不清，所以也会发生权力寻租的情形。即第三方评估机构为了能够中标，而选择向政策制定机关“示好”，在评估事项上让步，导致第三方评估结果有违客观公正，这使第三方评估机构反而失去了“独立性”，公平竞争审查的质量也会下降。

（二）评估所需信息材料的获取问题

因为第三方评估机构的独立地位的原因，其评估所需的信息材料需要政策制定机关提供。第三方评估机构可以获取的评估信息材料要么来自政策制定机关公开的信息，要么由政策制定机关单独向评估机构提供。对于政策制定机关公开的信息，由于部分政策制定机关尚未严格按照《中国政府信息公开条例》公开政府信息，导致第三方评估机构获取信息不全。而在政策制定机关向评估机构提供信息材料方面，政策制定机关的配合度值得怀疑，制定机关也有可能故意隐藏或不提供不利的信息材料；此外，政策制定机关没有专门的工作人员与第三方评估机构进行信息材料对接，一方面可能相关的信息材料没有及时收集、整理③；另一方面第三方评估机构可能无法及时获得充足的信息，耽误第三方评估的进度。

（三）第三方评估机构的专业性问题

公平竞争审查第三方评估机构的专业性可能存在一定的问题，除了前文所说的公平竞争审查领域的第三方评估属于新生事物和公平竞争审查评估本身对专业要求较高的原因外，还有一个原因是有些政策涉及的行业比较特殊，可能需要结合该行业相关知识进行市场竞争影响的评估，否则可能会使得评估结果的科学性大打折扣。但是第三方评估机构无法完全吸纳涵盖所有行业的人才，即使可以做到，也会使得第三方评估机构的评估成本大大提升。抛开特殊行业知识的问题，第三方评估机构目前也存在无法完全配备法学、经济学、社会管理学、统计学等方面的人才的问题，这也会限制第三方评估机构的专业能力。

另外，由于公平竞争审查的第三方评估开展的时间不长，没有形成行业标准，也会导致不同的评估机构就同一评估事项做出的评估结果不同。

三、公平竞争审查第三方评估实施问题的对策与措施

（一）规制政策制定机关的自主选择权

根据《指南》的规定，政策制定机关可以通过政府采购来确定第三方评估机构，那么选择第三评估机构也需要遵守《招标投标法》的四原则，应当对第三方评估招投标的程序、信息和规则进行公开，公平公正地进行招投标；机构也应当享有提出异议等投标人的权利。

当然也不能只让《指南》第十三条规定中对第三方评估机构的要求成为机构进入招投标的门槛，因为目前我国能够符合指南要求的公平竞争审查第三方评估机构比较少，导致符合投标资格的机构减少，最后可能会导致选无可选的情况发生，第十三条也会沦为政策制定机关扩大自主选择权的借口。而且招投标本身就是一个择优的过程，因此可以降低对第三方评估机构的要求，先让足够的投标人进入招投标环节，再择优选择。

（二）保障第三方评估机构获取相关信息材料的权利

要保障第三方评估机构能够获取公平竞争审查评估所需的相关信息材料，一方面要求政策制定机关严格按照《中国政府信息公开条例》及时公开相关政府信息，方便评估机构获取；另一方面应提高政策制定机关对第三方评估的重视，由专门的工作人员负责与第三方评估机构进行信息材料的对接，并且负责及时收集和整理相关材料，配合第三方评估机构的调研；而且还可以在第三方评估机构与政策制定机关之间建立沟通渠道，便于政策制定机关和第三方评估机构形成互相监督。

对于政策制定机关故意不提供不利信息材料的情况，第三方评估机构可以将这一情况记录在评估报告上，并且在惩罚机制上可以就此情况进行惩罚规定或向本级联席会议报告这一情况，由本级联席会议督促政策制定机关提供完整的公平竞争审查相关信息。

（三）提高公平竞争审查第三方评估的专业性

对于第三方评估机构无法吸纳全行业人才，可能会使评估结果的科学性降低的问题。其实第三方评估机构完全不需要配备各行各业的人才：在处理特殊行业的情况时，由于政策制定机关的公平竞争审查程序中需要征求利害关系人的意见，此处的利害关系人中就有其行业的专业人士，故第三方评估机构可以在政策制定机关征求利害关系人的意见的基础上进行调研和获取信息。

而针对目前大部分第三方评估机构无法完全配备法学、经济学、社会管理学、统计学等方面的专家的问题，虽然可以采取委托多家评估机构的方法，但是也要防止各个评估机构之间互相推诿“扯皮”，所以既要委托不同专业性的评估机构进行评估，以便各自做出符合其专业性的评估结果，也要在委托时对各个评估机构的职责划分清楚，以免后续出现问题时出现责任不清的情况。同时应当尽快形成一套公平竞争审查第三方评估标准，来保证评估结果的质量。

四、结语

我国的经济发展观发生了由追求经济发展的数量到如今从重视质量的转变，需要让市场资源自由流动，各行各业平等竞争，而且面对目前国际形势我国也需要进行市场化改革。所以需要减少政府对市场的干预，而其中最重要的问题是解决我国一直以来存在的行政垄断问题。虽然《反垄断法》对行政垄断有所规定，但是实践中真正得到处理的行政垄断不多，而且由于反垄断执法机构对行政垄断的查处属于事后处理，处理时行政垄断行为已经造成了垄断的后果。

行政垄断的事前预防重要性因此就凸显出来了，而公平竞争审查制度就是对政府政策措施影响市场公平竞争的事前预防。但是由于我国目前的政策措施增量和存量较大，而公平竞争审查工作中对专业性的要求较高等问题，为了提升公平竞争审查的质量，就需要进行第三方评估。虽然我国在法治政府建设等领域的第三方评估机制已经有所实践，但是由于公平竞争审查工作的特殊性，需要对第三方评估机构的选择、第三方评估机构获取信息材料的途径以及提升第三方评估机构的专业性等问题进行解决，同时也要明确在完善这些问题的过程中注意成本和效率。以便第三方评估机构能够发挥其应有的作用，推动公平竞争审查工作平稳、有效进行。

注释

①殷继国.我国公平竞争审查模式的反思及其重构[J].政治与法律,2020(07):123-136.

②公平竞争审查制度实施细则(暂行)[N].中国工商报,2017-11-02(003).

③于骞,滕明荣.法治政府建设中第三方评估的实践与探索[J].大学,2021(33):61-63.