电信诈骗案件的证据收集与固定

2020-12-30孟辰飞孙敏英

河北工业大学学报(社会科学版) 2020年4期

孟辰飞孙敏英

摘要：检察机关引导侦查取证是我国现行刑事诉讼体制下一种工作机制创新。在电信诈骗犯罪案件的证据收集与固定工作过程中，检察机关适时介入，引导侦查，可以有效避免公安机关存在的证据收集、固定手段不合法、证据质量不高、侦查方向不明确等问题。与此同时，在电信诈骗犯罪案件引导侦查过程中，要注意贯彻宽严相济刑事政策;坚持主客观相一致原则，审慎认定非法占有目的;加强对第三方支付平台的监管，切实解决追赃返赃问题;注意做好引导侦查工作中检察职能的发挥。

关键词：检察机关;电信诈骗;引导侦查;证据;逮捕;检察职能

中图分类号：D924.3 文献标志码：A 文章编号：1674-7356（2020）-04-0060-06

引言

近年来，利用网络（如QQ、微信）、手机短信、电话等通讯媒介，通过虚构“打折购物” “冒充公检法机关办案” “投资理财” “信用卡透支欠费”等手段，针对不特定多数人实施的电信诈骗犯罪层出不穷，诈骗团伙往往以“一线” “二线” “三线”为人员组织架构，分工协作，通过购买设备、拨打电话（群发短信）、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等一系列行为过程，编织出一个骗局，从而达到“非法取财”的最终目的[1]，严重侵害了公民的合法权益①。在打击电信诈骗犯罪过程中，证据收集、固定手段不合法、证据质量不高、侦查方向不明确等成为公安机关常见的问题②。围绕该问题，刑法实务和理论界从不同角度开展了研究，例如，黎宏教授从被害人處分财产意思表示的真实性角度提出，要审慎认定具有‘骗的外表行为的诈骗犯罪属性[2];吴加明、陈钢教授从犯罪行为表现方式角度尝试对电信诈骗犯罪进行理论定义[3];杜航教授针对跨境电信诈骗的问题现状提出要从公安机关自身的侦查手段、行业监管中寻找突破口，建立起多边外交协作机制，多管齐下[4]等。本文从作者办理的一起跨境电信诈骗案为切入，围绕电信诈骗案件中的证据收集与固定问题展开探讨。

一、问题提出：检警工作机制创新中的引导侦查

林某某、王某某、代某某等22 名犯罪嫌疑人自2017年11月起先后在某外籍犯罪团伙成员李某、白某等人的组织和领导下，出境结伙在东南亚某国境内的窝点内，担任诈骗电话的拨打人员，以冒充中国大陆某工商银行客服人员、公安机关民警、检察机关工作人员的方式，打电话给我国大陆多省的公民，实施诈骗活动。其中犯罪嫌疑人陈某、余某某以为团伙租房、购买机票、办理护照、购买生活用品、处理垃圾的名义为该诈骗团伙成员进行诈骗活动提供外围帮助。所谓电信诈骗，其本质是犯罪嫌疑人借助现代网络通信手段，虚构事实、隐瞒真相，从而实现其非法占有目的的一种非接触式犯罪行为[5]。上述案例中，代某某、林某某、王某某等22人组成的电信诈骗团伙在东南亚某国境内利用移动电话、互联网等通信工具，通过隐瞒真相、虚构事实，诱使中国大陆的被害人往其指定的银行账户转账的行为，即属于近年来比较典型的跨境电信诈骗犯罪行为。电信诈骗犯罪案件往往涉案人员众多、证据材料繁琐、案情重大复杂[6]，而在案的证据往往比较薄弱，且可能存在部分犯罪嫌疑人潜逃、被害人未到案、部分涉案资金未查明等问题，加之，当前电信诈骗呈现出的犯罪集团（公司）化、作案跨境化、手段科技化、产业分离化等特点[7]，给公安机关的证据收集与固定工作以及检察机关准确认定事实并作出逮捕决定带来了不小的压力和挑战。由此，在打击电信诈骗犯罪过程中，充分发挥好检察机关的引导侦查作用就显得尤为必要。

根据我国现行刑事诉讼法，实践中检察机关和公安机关之间系“查清事实真相，惩治犯罪目标下”监督与合作并存的“耦合”关系模式。即一方面，公安局和检察院两家相互独立，各司其职，互不隶属。另一方面，在办理刑事案件过程中，两家又立足自身职能，以惩治犯罪，维护社会公平正义为共同目标，互相配合，彼此支持③，与此同时，在合作过程中，检察机关通过提前介入、引导侦查或者立案监督等方式对公安机关的侦查活动开展单向性法律监督。不同于国外检警分立或者检警结合的关系模式④， “分工负责、互相配合、互相制约”的关系模式是我国长期刑事司法实践经验总结的结果。它既吸收了检警分立模式下两机关相互独立，分工负责的优点，又借鉴了检警结合模式下强调公安机关与检察机关的互相配合与互相制约[8]，这种看似分离的“耦合”关系模式恰当地处理好了“监督”与“分治”的关系。但在实务运行中也存在一些不尽人意的细节需要进一步完善。例如公安、检察机关因配合不够默契，产生司法资源“内耗”的问题;检察机关在开展侦查监督工作过程中由于不能“恰到好处”地处理二者关系导致的检察职能错位问题等[9]。为了进一步完善公安机关与检察机关两家之间在办理刑事案件过程中这种“耦合”关系，加强检察机关的法律监督职能，最高检从其系统自身作出了多次努力，例如，最高检在一次系统内全国会议上明确了“引导侦查”的定义，并将“引导侦查取证”作为全国检察机关开展侦查监督工作的重点之一。

检察机关依法提前介入，引导公安机关开展证据搜集与固定工作，是现存检警关系下严格遵循刑事诉讼法的一种工作机制创新[10]，它改变了长期以来刑事诉讼中检察机关对公安侦查机关的事后性、被动式监督，实现了对公安机关侦查行为的全过程动态监督，进一步保障了公安机关侦查取证工作的依法合规，提质增效。

二、证据审查：引导侦查下的证据收集与固定

在电信诈骗犯罪案件的侦查取证过程中，我国现行刑事诉讼法律体系下检察机关与公安机关之间这种所谓的“耦合”关系集中体现在检察机关适时提前介入公安机关侦查取证工作。从立案阶段证据收集、现场抓捕阶段证据固定、逮捕审查阶段证据整理三个方面与公安机关开展紧密协作，避免公安机关证据搜集、固定工作过程中存在手段不合法、证据质量不高、侦查方向不明确等问题，在提高诉讼效率、节约司法成本的同时，进一步保障依法、快速、有效打击电信诈骗犯罪。

（一）电信诈骗犯罪案件证据收集与固定的难点

电信诈骗实质是借助现代网络技术（如互联网、QQ、微信等）实施的一种远程、非接触式犯罪，其犯罪本质仍是“虚构事实、隐瞒真相”。然而，正是这种“高科技”的加持给实务中公安机关的证据收集、固定工作造成挑战，其难点主要集中在：一是电信诈骗的“远程、非接触式”特点导致其被害人分布于全国各地，甚至海外（如跨境电信诈骗犯罪），客观上增加了公安机关侦查阶段核实取证的工作成本，导致的直接结果常常表现为办案人员、资金的不足以及在此基础上被害人取证不全面的问题，给后续的追赃、定损工作带来隐患。二是电信诈骗犯罪的证据多以电子数据的形式呈现，这种证据表现特点带来的直接问题是传统证据收集与固定工作的“不适应”，一方面由于证据收集工作效率低导致证据的时效性受到影响;另一方面，碍于部分基层公安干警侦查取证意识、能力等因素，无法全面完整的收集固定以电子数据形式存在的关键证据材料。三是由于实务中电信诈骗犯罪多是以团伙作案的形式进行，犯罪链条之间分工明确，层层掩护，这就导致公安机关在逐个击破的过程中收集的证据之间面临着“关联性减弱”的尴尬，突出表现为证据之间针对同一事实不能互相印证，证据链条无法闭合。上述这三点是打击（跨境）电信诈骗犯罪实务中面临的最突出、最急需解决的难题。

（二）电信诈骗犯罪案件引导侦查的重点

针对上述电信诈骗犯罪案件证据收集、固定工作的特点和难点，结合案件办理的程序，检察机关引导侦查工作的重点应侧重于以下内容：

第一，立案阶段。统计显示，实务中电信诈骗犯罪案件的案發绝大多数来源于被害人的报案。公安派出所作为公安机关打击违法犯罪的最前哨[11]，在受理电信诈骗报案时，应当着重做好被害人案情陈述的记录以及原始证据的采集固定工作。一方面，要认真填写公安机关受理刑事案件登记表，特别是报案时间、被害人报案电话以及基本案情部分，尽力固定案件发生第一时间被害人陈述的“原貌”。由于电信诈骗犯罪案件被害人人数众多且不固定，为便于日后可能涉及的并案处理，在受理案件之初要注意做好被害人基本信息的采集、编号工作。另一方面，因为案件发生之初被害人对案件事实细节记忆比较完整，在受理案件的同时要对被害人制作第一次询问笔录。根据以往办理电信诈骗案件的实践经验看，笔录内容要着重反映以下几点：诈骗对方的电话号码、微信号及微信昵称、银行转账账户及开户行地址、第一笔被骗钱款转账时间及有关转账账户、转账钱款数额等。如果对方是通过网络软件虚拟号码拨打的诈骗电话，要注意记录对方使用的虚拟号码、来电显示地址及对方口音等细节信息。再次，对于被害人报案时提交的物证、书证、光盘等材料，要认真记录在案并逐一编号归档。上述工作是立案阶段围绕电信诈骗被害人需要重点开展的证据收集与固定工作，形成的材料是证实诈骗事实发生的重要证据及日后锁定电信诈骗犯罪嫌疑人的重要线索。

第二，现场抓捕阶段。某种意义上讲，现场抓捕的过程也是一种侦查行为[12]。在对电信诈骗窝点（特别是跨国电信诈骗案件）实施现场抓捕时，现场证据的搜集与固定工作非常必要且十分关键。实务中，限于电信诈骗自身的特点和基层公安办案警力有限等因素的影响，查获电信诈骗犯罪窝点并实施现场抓捕的情形并不多见。然而，在办理跨国电信诈骗犯罪案件过程中，实施现场抓捕却是一个非常重要的环节。以文章开头提到的林某某、王某某、代某某等22人实施的跨境电信诈骗案为例，侦查人员在进入犯罪现场（窝点）的第一时间应该对在场的所有人员和物品进行控制，并及时切断现场与外界的一切信号联系。侦查人员在对人员实施抓捕的同时注意逐人建档，分类编码，对窝点的主要负责人在现场有条件的情况下实施隔离看管，并拍照固定。对于现场实施诈骗犯罪行为的一切物品，包括电脑、笔记本、便笺纸、光盘、银行卡、移动存储介质等，在移动位置之前注意拍照固定其原本位置，后逐一建档保存，并由专人看管。在对现场实施人员抓捕和搜查过程中很可能会出现犯罪分子为逃避罪行销毁证据的情况，为此，侦查人员在进入现场之前注意做好抢救性措施，如协同技术人员、电脑专家等一同前往。需要强调的一点是，为保证整个证据收集与固定工作的合法性，过程中需要进行同步录音录像，并刻盘归档。

第三，逮捕审查阶段。口供，至少在中国传统刑事法律文化中对定性往往有着决定性作用[13]。根据刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规则等规定，犯罪嫌疑人被抓获后，要在第一时间展开讯问，获取其第一时间的供述和辩解。虽然犯罪嫌疑人的供述和辩解（即口供）往往是公安机关开展案件进一步侦查的重要线索来源，然而根据证据法学非法口供排除规则[14]240、口供印证规则[14]242，侦查人员在获取犯罪嫌疑人供述的过程中既要注意方式方法，避免刑讯逼供，也要在讯问犯罪嫌疑人的过程中注意将其供述内容与在案的客观证据进行对比印证。“证人的错误证言和嫌疑人的虚假供述是导致错误判决的两大主因。”根据以往办理电信诈骗案件的经验，对犯罪嫌疑人的讯问应当主要包括但不限于以下内容⑤ （以本案为例）：1）犯罪嫌疑人的身份信息，在犯罪嫌疑人拒不如实供述或者身份不明的情况下，犯罪嫌疑人之间的称呼“代号”也要仔细辨别。2）被抓获的地点情况，特别是在犯罪嫌疑人曾经多次流窜作案的情况下，抓获地点的确认有利于后续证据的分类甄别。3）犯罪嫌疑人是如何加入诈骗团伙的、介绍人情况。4）犯罪嫌疑人在诈骗团伙中的身份地位、职能作用及其具体工作内容，这对认定其主从犯具有重要参考价值。5）针对某些后续加入的人员，还要特别问清其加入的具体时间，加入后至案发前都做过什么。6）犯罪嫌疑人之间的沟通交流情况。7）诈骗团伙内部的人员分工情况。8）诈骗所用的手机、电话、诈骗脚本等工具的来源情况。9）认罪认罚情况等。

三、经验检视：引导侦查取证中需要注意的问题

引导侦查是刑事诉讼法修改后，检察机关为适应以“审判为中心”司法改革的要求，保证案件质量，提高办案效率，加强与侦查机关联系的有益尝试[15]。但不可否认的是，捕诉一体化背景下引导侦查机制仍没有完整统一的理论支撑[16]，实务中，检察机关在开展引导侦查过程中仍有许多问题需要注意。

第一，宽严相济问题。“两高一部”在充分调研我国基层司法机关（即检察机关、法院和公安机关）办理电信诈骗案件的基础上提出的意见认为[17]，在办理电信诈骗案件过程中一方面要突出打击重点，坚持依法从严从快惩处的工作方针;一方面要区别对待，贯彻宽严相济刑事政策。在审查逮捕阶段人民检察院引导公安机关进行证据收集与固定的基础上，对符合条件的依法认定为犯罪集团的，依法从快逮捕诈骗犯罪集团的首要分子、组织、指挥、策划者和骨干分子。对虽未直接参与诈骗行为，但从事人员招募活动，拟制诈骗方案、制作诈骗“话术单”，教唆他人犯罪的，要以诈骗犯罪主犯论处，符合逮捕条件的，依法予以逮捕。对直接实施骗术的“话务员”，提供设备和程序软件支持的“技术人员”，要按照主客观一致的原则，判断其主观明知程度，依法认定或不认定共同犯罪。对在涉案公司从事一般行政后勤工作、劳务工作，仅仅领取正常工资，自身也是诈骗行为的蒙蔽者，要区别对待，原则上不以犯罪论处⑥。对共同犯罪中中途参与，所起作用较小，未参与赃款分配的从犯、帮助犯，具有投案自首、积极协助抓获主犯、积极退赃挽损的，要区别对待，宽严相济。

第二，主观故意问题。虽然我国刑法条文并未明确规定诈骗罪的主观故意内容⑦，但刑法理论通说认为，诈骗类犯罪（包括电信诈骗）作为目的犯，“以非法占有为目的”自然成为其主观故意的内容。有关“非法占有目的”的认定，理论和实务都存在各自的理解和认识[18]，但“排除权利人占有”和“处分财物”是二者认识的共性所在。虽然“非法占有目的”是行为人的内心世界反映和主观认识，但从辩证唯物主义认识论角度来看，所有事物都是可以被认识的⑧，因此，对“非法占有目的”这一主观心理活动必须进行客观判断。实践中，由于电信诈骗犯罪分子往往以自己“不知情”、 “主观不明知”等理由进行抗辩，因此在证据收集、固定过程中要着重收集能够反映或证实犯罪分子主观活动目的的材料，如微信聊天记录等。与此同时，在证据审查认定时，对于能够证实犯罪嫌疑人具有非法占有目的的证据材料要审慎认定，并与其他在案证据相互印证，排除合理怀疑。

第三，赃款追缴问题。追赃返赃问题一直以来都是办理电信诈骗案件的重点难点。《电信网络诈骗治理研究报告（2016）》显示，在其调研的2 000份有效样本中有82%的受害者表示被骗资金未能追回[19]。主要原因在于电信诈骗犯罪公司化、模块化的运作模式下已经形成了一条灰色产业链条和犯罪利益链条，使得被骗款项一旦进入犯罪团伙的资金转移链条内，短时间内根本无从查起，特别是近年来移动支付、第三方支付的兴起以及电信诈骗的多地域化甚至跨境化⑨，法律体制的差异、证据采信的壁垒等更加剧了追赃返赃的难度。本文认为，除了继续加强大众防骗意识宣传以外，将移动支付平台（如银联）、第三方支付平台（如微信、支付宝等）纳入打击电信诈骗防线至关重要，换言之，要进一步加强公检法与银行等金融行业和第三方支付平台的合作，一方面完善“互联网+”时代反洗钱行政监管体系[20]，看好老百姓的“钱袋子”;另一方面，进一步加强有关机关对银行等金融服务机构的资金监管，增加信息共享，畅通司法监控渠道，以便在办理电信诈骗犯罪过程中实现快捷有效的止付、止损。

第四，检警协作问题。检警协作问题是一个国际性话题，例如，韩国法律将检察官与警察的关系设定为领导与被领导关系;德国刑事法律下检察官与警官之间是一种监督与被监督的关系[21]。在我国，人民检察院是宪法规定的国家法律监督机关。张军检察长也多次强调在以“审判为中心”司法改革和“捕诉一体化”检察改革背景下，要进一步做好检察机关法律监督职能。在办理电信诈骗犯罪案件过程中，检察机关应同级公安机关“邀求”可以适时开展引导侦查工作，就案件侦查过程中证据收集与固定、侦查方向选择等问题提出建议。与此同时，在加强检警协作过程中也要注意摆正位置，通过引导侦查，加大对公安机关的检察监督，发挥好检察机关的法律监督职能。

四、结语

按照我国刑事诉讼法的有关规定，检察机关有监督侦查活动的职权。然而，审判监督不易，侦查监督更难，随着近年来“捕诉一体化”检察改革的不断深入及检察机关“四大检察工作”的日渐成熟，检察机关提前介入，引导侦查工作必将成为电信诈骗案件办理过程中的一个重要环节。与此同时，加强电信诈骗犯罪案件引导侦查工作也将成为刑事检察理论研究一个历久弥新的课题。

注释：

① 例如，根据2017年1月18日北京师范大学社会治理与公共传播研究中心和中国法学会民主与法制社联合发布的《电信网络诈骗治理研究报告（2016）》显示，在其调研的2 000份有效样本中，84.15%受访者曾经受过电信网络诈骗的骚扰，其中超过10%的受访者被骗过钱财，约65%的受害者被骗金额在3 000元以内，被骗金额超过10 000元的约占15%，其中82%的受害者表示被骗资金未能追回。

② 除此之外，管辖权问题、犯罪嫌疑人身份适格问题、数额认定问题等都是办理电信诈骗案件过程中常见的问题，在此仅就证据收集与固定展开探讨。

③《刑事诉讼法》（2012版）第七条： “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

④ 检警分立模式以英国为代表，检警结合模式以德国、法国、日本等为代表。

⑤ 針对电信诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人的讯问是检察机关审查逮捕和起诉阶段获取定罪量刑证据的重要方式，讯问的主要目的一般围绕非法占有为目的、主观明知等犯罪构成要件因素获取犯罪嫌疑人的有罪供述。

⑥ 实务中，处于严厉打击（跨境）电信诈骗犯罪的实际需要或者减少案件定罪量刑工作难度，存在将电信诈骗团伙中从事一般行政后勤工作、劳务工作，仅仅领取正常工资的一般职员认定为从犯的情况，有违宽严相济的刑事政策要求。

⑦《中华人民共和国刑法》第266条： “诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

⑧ 从辩证唯物主义认识论的角度来审视“非法占有”的主观目的可以认为， “非法占有”的主观性可以通过行为人的外在客观行为来鉴别。

⑨ 近年来，电信诈骗犯罪在转账环节出现新变化，越来越多的犯罪团伙开始利用第三方支付平台进行转账和洗钱，犯罪人员得手后迅速分账、转账、合账，分分合合，最后取现。

[参考文献]

[1] 张建，俞小海. 电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析[J]. 法学，2016（6）： 145-151.

[2] 黎宏. 电信诈骗中的若干难点问题解析[J]. 法学，2017（5）： 166-180.

[3] 吴加明，陈钢. 两岸比较与合作视野下电信诈骗犯罪惩治研究[J]. 犯罪研究，2018（4）： 91-96，112.

[4] 杜航. 跨境电信诈骗犯罪特点、侦查难点及措施[J]. 四川警察学院学报，2016，28（1）： 21-27.

[5] 黄河，张庆彬，刘涛. 破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题：《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读[J]. 人民检察，2017（11）：32-40.

[6] 王敏. 电信诈骗犯罪的治理难点及对策[J]. 人民论坛，2019（14）： 98-99.

[7] 卢建平. 中国犯罪治理研究报告[M]. 北京：清华大学出版社，2015：169.

[8] 侯晓焱. 进退之间：证据不足不起诉实务研究[M]. 北京：中国检察出版社，2017：139-145.

[9] 刘磊. 刑事司法中检警关系模式比较与重构[J]. 福建江夏学院学报，2014，4（4）： 49-59.