新冠疫情下国际工程承包商索赔管理及行业发展展望

姚 猛

中国石油管道局工程有限公司国际事业部，河北 廊坊

1. 引言

世界卫生组织(WHO)在2020 年1 月31 日正式宣布新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern，简称“PHEIC”)，在短短3 个月内，疫情扩散至全球114 个国家，感染人数累计超过150 万人，面对严峻的疫情发展态势，越来越多的国家开始采取交通管制措施限制疫情严重的国家人员入境以及物资贸易往来，甚至相关政府出台临时性应急文件来抑制疫情传播，一些措施和规定阻碍了我国海外工程承包企业合同履约。新冠疫情的不确定性导致对项目执行成本和工期的影响较难量化评估。因而，新冠疫情下的索赔策略是我国国际工程承包商必须进行思考和应对的问题。

由于此次疫情发展形势不明朗，且后续可能在一段时间内依旧无法得到有效控制。我国作为国际工程承包大国，疫情将对我国工程承包企业造成巨大冲击，将从各方面逼迫企业进行施工模式迭代转型，研究国际工程承包行业未来的发展趋势能指导国际承包商企业早做应对。

2. 新冠疫情不可抗力法律适用

国际工程项目中普遍依据菲迪克范本合同(FIDIC)作为业主和承包商双方履约基础，其中不可抗力概念最早在1999 版中就被使用，但在随后合同范本中使用特殊事件取代了不可抗力，总体上讲效果一致。根据FIDIC 银皮书在第19 条款规定，“不可抗力”系指特殊事件或情况，其内涵定义为：a 超出一方可控；b 签订合同前，无法合理防范；c 发生后，该方无法合理避免或者克服；d 不能主要归因于对方，其中必须同时具备上述四种条件才具备符合不可抗力的定义。此外，FIDIC 还列出一个未尽清单(Include, but is not limited to)，i 战争、敌对行为、入侵、外敌行为；ii 叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权或内战；iii 承包商人员或其分包商其他雇员以外人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；iv 军火、爆炸品、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；v自然灾害，例如地震、飓风、台风或火山活动。虽然新冠疫情不在未尽清单内，但新冠疫情同时满足不可抗力的四种条件，承包商可依据不可抗力定义进行免责和索赔主张，考虑到项目合同的差异性，具体实施时，要仔细专研合同不可抗力条款，结合项目具体情况具体分析[1]-[8]。

3. 新冠疫情影响与在建工程承包商索赔策略

近年来，由于国际工程承包行业炙热化竞争，流行着“中标靠低价、盈利靠索赔”的尴尬局面，这一方面说明企业在项目执行中利润低薄、成本风险高企，另一方面也反应出国际工程中索赔管理的重要性。鉴于新冠疫情高传染性，全球大多数国家都采取了一定程度的管制措施，对海外处于执行过程中的施工工程承包单位的员工外派、物资供应、人员进场施工造成巨大障碍，将导致项目执行面临风险加剧，但又不同于以往项目索赔，新冠疫情不可预见、短期无法控制、不确定性本质给索赔工作变得困难，主要表现在工期索赔无法有效予以计量；费用索赔涉及面宽泛、隐晦，举证复杂。为此，在建施工工程承包商在应对新冠疫情时，需要升级索赔管理，成立疫情索赔小组以应对此次新冠疫情的重大突发事件，做好较长一段时间内索赔心里准备，并注重以不可抗力为据进行新冠疫情索赔时要讲究策略和技巧。

首先，在建工程承包商进行索赔的核心目的是取得经济和工期的补偿，而不是制造冲突和矛盾，鉴于新冠疫情影响的特殊性，即构成不可抗力的索赔定义，但大多数国际工程影响程度不至于停工甚至终止合同，只构成一系列触发事件，承包商应坚持在风险可控的情形下“项目优先”原则，不到万不得已不要行使合同终止权，合同终止不仅意味着承包商项目流失，业主也需从新招投标来实施项目，耗费时间和成本预算风险更高，这种双输的结局双方都不愿意面对。因此作为承包商需要积极主动与业主沟通，在周会、月会等例行会议中或与业主合同、进度主管部门负责人恰当阐述当前疫情所照成的影响，在感情上博取业主同情，为接下来索赔做好铺垫。

其次，细致研读合同条款，梳理新冠疫情索赔流程和思路，通常情况下在14 天内发出构成新冠疫情不可抗力事件的通知，书面概括疫情对合同履行遭受得阻碍的情况，特别需要表明承包商针对事件所做出的努力应对策略和方案。因为FIDIC 合同根本精神是契约精神，当事人一旦签约，就要做到有约必守，原则上不因任何事件的发生而免除和减轻合同义务，双方无论盈亏(甚至赔大钱)，都要去认真履约。即便遇到阻碍，也应尽到减损义务，因此书面说明所作的减损努力是不可或缺的合作态度。

在随后14 天内发出索赔通知，说明疫情导致索赔事件的发生。此前的疫情不可抗力通知是主张减免违约责任的条件，索赔通知是为后面索赔费用和工期的充分条件，这2 个通知都必须按约定时间内发出，缺一不可。且在索赔通知发出后的18 天内提交详细客观的索赔报告，其中应包含索赔依据、EOT 和所产生费用的支撑材料。由于疫情还处于发展动态阶段，各国对疫情防控措施也在实时变化。对于EOT 计算是疫情索赔难点，为此，应在业主和承包商双方认可的计划和资源配置上进行延误分析，主要从物流受限、施工生产受阻、人员动迁政策变动三方面着手分析。例如，尽快与关键供货商逐一确认设备制造进展情况以及发运计划，施工现场因疫情影响造成台班人员数量限制或需额外进入许可办理造成人力资源受限，国内关键管理人员以及技术工人动迁困难照成资源紧张，根据上述事件结合计划中各项任务分析延迟结果，当任务在关键路径上，直接计算EOT，非关键路径上，对比任务总浮时进行判断。

再则在进行疫情费用索赔时，由于疫情将会在多个方面对项目造成影响，涉及到现场人员窝工费、设备闲置费、管理费、材料价格、清关费、动撤迁费、复工费、HSE 额外费用等。且国际工程各项目合同条款、所处境况差异，在准备费用索赔报告时，建议咨询有国际项目索赔经验的专家或法律顾问，做到索赔文件条理清晰、客观真实准确，表达用语斟酌考究，突显承包商项目管理专业性和信用。

最后，疫情索赔是一段艰巨的拉锯战，作为承包商要时刻保持头脑清醒和冷静，成立以合同和控制作为牵头部门的索赔小组，全员参与、主动配合，可加大对项目保险业务的咨询与投入，降低项目执行风险，灵活应对，争取主动，丢芝麻捡西瓜，切记斤斤计较，保有余地。

4. 建设工程承包企业发展展望

新冠疫情突然来袭给国际工程承包商以警示，当前施工技术迭代更新加速以及国际贸易保护主义盛行，国际工程承包商将面对越来越严重的困难局面和残酷淘汰竞争，伴随着我国人工成本的提高，以往高劳动密集和会战式人海战术模式不再是企业优势，机械化、智能化、自动化、远程化施工方式将是未来海外项目工程大势所趋，承包企业应高度重视高端设计、咨询、管理业务的淬炼，提升企业技术壁垒，并善于借用海外本土化资源，创造高附加值效益模式，拓宽发展之路。

5. 结束语

新冠疫情作为不可抗力索赔事件将在较长一段事件内对国际工程造成众多不利影响，以国际仲裁遵循过错推定原理，在建工程承包商存在履约义务和风险，疫情索赔能保护承包商权益，针对此次新冠疫情的特殊性，在建工程承包商需做长期索赔工作的准备与定期报告的出具，在原则允许条件下，在建工程承包商要积极主动与业主沟通协商，争取业主对疫情索赔补偿的态度，注重索赔策略和技巧，尽可能降低项目执行风险，获取双赢的商业解决方案，于疫情危机中补强短板、增强企业活力和品牌效应，为海外业务的经营创造效益。

新冠疫情暴露出国际工程承包商的短板，过往施工模式不在适应于发展要求，劳动密集型施工模式终将被机械化和自动化所取代，智能化和远程化可降低一线现场技术人员需求，高端服务业务、优质项目管理以及商业运作将是未来承包商企业转变国际化赢利模式的焦点，承包商企业应早做规划，居安思危，拓宽发展之路。