关于代孕行为对公证工作的思考

刘青

随着科学技术的不断发展，越来越多的技术造福于人类，特别是生殖技术与基因技术，催生了代孕技术的发展。代孕技术的发展为许多想要子女却无法拥有子女的家庭带来了福音，但是却也引发了一些伦理道德问题。本文主要探讨代孕带来的亲子关系认定以及亲子关系认定对公证工作的影响。

首先，我们先来看一下，什么是代孕。代孕，是指将受精卵子植入代孕母亲子宫，由代孕母亲完成妊娠和分娩的过程。从概念来看，在代孕活动中，可能牵扯到以下几种情况：1、精子和卵子来自夫妻双方，借用代孕母亲的子宫;2、精子来自丈夫，卵子由代孕者或则志愿者提供，用体外受精的方式，由代孕母亲怀孕;3、精子由志愿者提供，卵子由妻子提供，用体外受精的方式，由代孕母亲怀孕生育;4、 精子，卵子均由志愿者提供，用体外授精的方式，由代孕母亲怀孕生育。

我国卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》中曾明确做出过规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。所以在我国或者其他禁止代孕的国家，很多想拥有孩子的家庭需要前往允许代孕的国家进行代孕，比如俄罗斯、乌克兰和美国部分州（华盛顿州、新西泽州等），而这从中又牵扯到“跨国代孕”的问题。海牙国際私法会议在其官方文件对“跨国代孕”界定时，主要涉及“代孕母亲”和“委托父母”两种身份，其中“委托父母”又可分为“意向父母”和“基因父母”。

跨国代孕至少牵涉两个国家，即代孕子女的出生国和代孕子女的接收国。这就涉及到两个国家对代孕子女与委托父母的亲子关系认定态度。一般情况下，代孕子女的出生国是允许代孕的，但是代孕子女的接收国却不一定认可代孕行为。在允许代孕的国家或者地区，代孕机构一般会帮助意向父母与代孕母亲委托律师签署一份法律协议，之后代孕机构就会协调法律机构准备亲子判决文书，保证代孕子女在出生时出生纸上只有意向父母的名字。对于大部分大陆法系国家，秉持“分娩者为母”的原则，认为代孕母亲为代孕子女的法定父母，比如德国在1997年修正《民法典》时将“分娩者为母”写入法律，不再考虑基因主义原则，同时德国联邦法院赋予子女知悉自己基因来源的权利。又比如2003年日本艺人向井亚纪与丈夫前往美国内达华州，与当地的一位母亲签订代孕协议，将自己的卵子与丈夫的精子植入代孕母亲的子宫，代孕母亲为其生下双胞胎。美国内华达法院认定意向父母与双胞胎之间的亲子关系的成立，但是日本法院认为“分娩者为母”，虽然向井亚纪与双胞胎之间存在生物基因的联系，但是仍然无法认定向井亚纪与双胞胎之间的亲子关系。

现阶段我国针对代孕行为还未有明确细致的法律规范，亲子关系认定的不同观念，就会导致相应的公证工作得不到很好的开展，特别是以下三个问题：第一 、如何给代孕子女办理出生公证或者亲属关系等人身属性强的公证事项;第二、基于监护关系的短期委托公证是否可以办理;第三 、代孕子女与委托父母、代孕母亲之间的继承关系认定。

如何给代孕子女办理出生公证或者亲属关系公证。首先，虽然我国在法律和道德层面都不会倡导代孕，但是在国内关于代孕的小广告却屡见不鲜。在国内代孕一般需要寻找一些代孕机构，这些代孕机构无法获得正规的营业执照，俗称代孕黑市。通过代孕黑市出生的代孕子女我们如何为其办理出生或者亲属关系公证呢？一般情况下，我们依据“分娩者为母”，新生儿的出生医学证明是我们认定亲子关系的直接证明材料，但是在司法实际中，我们也经常看到依据亲子鉴定报告来认定亲属关系。再者，如果卵子或者精子来自夫妻双方之外的第三人，在这种情形下，代孕子女的出生和亲属关系等公证我们应该如何办理？第二，如果代孕子女在国外出生，代孕子女的出生国认可意向父母与代孕子女之间的关系，我们能否直接依据外国出具的出生纸为其办理亲属关系公证呢？

基于监护关系的短期委托公证我们能够办理？代孕母亲因某些原因无法在规定期间内到国外的代孕机构将代孕子女接回国，通常需要意向父母出具委托书给代孕机构，授权代孕机构的工作人员对代孕子女承担一定的监护职责，特别是近期受新冠疫情的影响，意向父母对委托的需求增加，公证机构能否为意向父母出具此份公证文书。

代孕母亲、委托父母与代孕子女之间，如果一方死亡，另一方是否有权利继承其遗产，代孕子女应该继承意向父母、基因父母还是代孕母亲的遗产呢？继承的依据是什么？应该如何平衡之间的利益关系？

代孕虽然不符合中国传统的伦理道德，也不符合社会的公序良俗，但是人生而平等，代孕子女应该与其他子女享受一样的权利。对于基于监护关系的委托，笔者认为办理此种公证事项虽然其前提是认可委托人与代孕子女之间的亲子关系，但是办理此种公证多是为了更好地维护代孕子女的利益，让受托人协助履行监护职责、照顾代孕子女的日常起居，从儿童利益最佳原则来看，公证机构可以协助意向父母为其办理委托公证，让代孕子女的利益最大化。

对于因代孕行为引发的继承人范围的问题，笔者认为应该遵循权利与义务相统一的原则，即谁尽了扶养义务，与谁形成了扶养关系，那么谁就应该享有被继承人的继承权，所以在办理继承公证时，不能仅仅依据出生医学证明或者亲子鉴定结论，而应该考虑继承人生前对被继承人是否尽到了义务。但是在实际中，继承人之间一般存在争议，即使继承人之间没有争议，公证机构也没有法律依据直接认定代孕子女、代孕母亲、委托父母之间的法律关系，当事人在此情形下只能通过法院诉讼来保护，以维护自身利益。

而对于代孕子女的出生和亲属关系类的公证，这其实是问题的关键，因为此类公证直接反映了对代孕子女与代孕母亲、委托父母之间亲子关系的认定。现在我们分如下几种情形探讨：一、在意向父母与基因父母重合的前提下，代孕行为的发生是基于意向父母与代孕母亲之间协议，即经过意向父母与代孕母亲之间的约定，并经过代孕母亲的同意将代孕子女交由意向父母抚养，此种情形下意向父母能否成为代孕子女的法定父母。二、在基因之一来自于意向父母的前提下，并且代孕母亲同意代孕子女由意向父母抚养，意向父母能否成为代孕子女的法定父母;而在代孕母亲不同意且其中卵子来自代孕母亲时，代孕母亲能否成为代孕子女的法定母亲。三、在代孕子女的基因均来自意向父母之外的第三方时，意向父母能否成为代孕母亲的法定父母呢。笔者认为在代孕行为中，意向父母在因自身原因不能拥有自己子女的前提下选择代孕的方式来拥有自己的孩子，这应该是行使其生育权的一种方式，意向父母应该成为代孕子女的法定父母。在现实生活中，代孕母亲、基因父母的本意并不是拥有子女、抚养子女，而意向父母在一般形况下拥有更好的经济基础，而代孕母亲则更多的来自贫困地区，从儿童利益最佳原则来看，意向父母也更适合为代孕子女的法定父母。但是正如之前所言，公证处没有法律依据直接判定，对于亲权关系的判定只能依靠法院的判决来解决。

现实中代孕行为涉及到的人群其实不仅仅是想拥有自己子女的夫妻，同性婚恋、失独老人或者仅因为自身不想生育子女的人都有可能选择代孕，一部分主体对代孕的市场需求还是旺盛的，但是我国现阶段是不可能允许代孕，所以这就需要国家尽快出台关于代孕的相关法律规定，同时加强国际交流，明确对跨国代孕的态度。笔者只是从公证工作中遇到的问题进行探讨，且尚有许多疑问之处，代孕涉及到亲权、监护、社会伦理、公序良俗的方方面面，但我国受各种因素的影响尚未完善代孕行为相关的法律。科技在进步，时代在发展，对于法律制度的规范要求也会更加强烈和迫切，希望今后能够加强对代孕、亲权的探讨，更好的维护各方利益，让科技更好的为我们服务。