检察建议的法理分析

叶燕培

摘 要：我国检察建议制度的发展呈现从“一般监督”到“社会治理”再至“检察权综合实现”的功能变迁。当前，检察建议已成为一项兼具诉讼监督、规范执法、预防犯罪、堵漏建制、改进社会管理、维护法律统一等多项职能的检察监督权力。通过对检察建议的基本性质、效力属性及效力实现等问题进行法理分析，以期有助于进一步完善检察建议制度，充分发挥检察建议在助推国家治理体系和治理能力现代化方面的积极作用。

关键词：检察建议 法理分析

长期以来，检察建议作为检察实践的产物，法律对其规定不甚明确，即便是2018年新修订的人民检察院组织法对之规定也是“惜墨如金”。理论界、实务界乃至检察系统内部对检察建议的性质、地位、效力等问题一直存有争议，进而影响了检察建议的实践效果。对检察建议进行法理分析，就其基本性质、效力属性及效力实现等基本问题进行深入探讨，能起到正本清源、凝聚共识的作用，既可以澄清理论界对检察建议正当性的争议和质疑，也可以凝聚社会各界和检察系统内部对检察建议制度价值和实践意义的共识，为检察机关更好地依法定职能和权限行使检察建议权提供支撑。

一、检察建议的基本性质

检察建议的性质主要涉及权能属性，即检察建议是一种公权力还是私权利;权能规范，即检察建议是法定的职权行为或游离于法律规定之外的事实行为;权能类别，即检察建议是请求为一定程序的权力抑或处分有关实体的权力。

（一）公私之分：建议权力或建议权利

检察建议自适用以来，有关其是公权力即建议权力，还是一种建议权利，一直存在争议。有认为检察建议是一种公权力，为检察权之派生、法律监督权之延伸，具有检察公权之属性。也有认为检察建议是建议权之一，而建议权是权利而非权力，柔性而非刚性，不能无视权利特征而探讨检察建议的性质。[1]从权力来源上讲，检察建议是检察权的派生及延伸，由公权力主体检察机关行使，区别于一般主体的建议权。基于此，检察建议属于国家公权力范畴。虽然在很长一段时间内，检察建议并不为法律所明确规定和授权，似乎不具备权力之外在形式。然而，权利与权力并不单纯以“法不禁止即可为”和“法无授权即禁止”原则来严格区分，公权力同样存在“法不禁止即可为”的情形，特别是在社会管理职能领域，因社会管理职权具有服务性，对个人自由和权利形成外部促进，一定程度上适用“法不禁止即可为”原则，有助于改善个人生活状况并促进社会繁荣。[2]检察建议同样具有服务性特征。检察机关提出对策、建议，帮助有关单位堵塞制度漏洞、完善管理机制，是检察机关主动而为的服务性工作，体现了参与社会治理、管理的职能。这种有助于防范违法犯罪、促进社会和谐的管理职能，理应属于“法不禁止即可为”模式下的国家公权力。

（二）法定与否：检察事实行为或检察职权行为

长期以来，检察建议广泛运用于社会治理和诉讼监督领域，但在法律明确规范检察建议并确定其权能归属之前，检察建议的适用经常面临无法可依的尴尬。源于此，检察建议往往被作为事实行为看待，认为检察建议没有得到法律明确的规范和调整，仅具事实上的约束力，是一种检察事实行为。从行政法的角度来看，行政事实行为产生一种事实效果，行政法律行為则旨在追求法律效果。前者没有受到法律调整，对人的指引依靠事实上的“力”，后者则会产生法律效力，且行为做出者主观上具有形成、变更实体法或程序法上权利义务的意图，对行为对象的指引依靠法律上的“理”。[3]这一理论可类比适用于司法领域的检察行为。检察机关提出检察建议，意在追求权利义务特别是程序性权利义务产生、变更之法律效果，同时，检察建议对被建议者的指引更多是依靠法律适用之理，而非事实上之力，故检察建议实际具备了检察职权行为的属性。新修订的人民检察院组织法将检察建议作为法律监督职权的行使方式，并赋予检察建议一定的法律效果后，检察建议已不再是游离于检察职能之外的事实行为，而是法律授予检察机关的一种法定职权，是辅助检察权行使、法律监督履行的检察职权行为。

（三）权能之别：程序上之请求权或实体上之处分权

检察职权包含建议权和处分决定权等权力类型。其中，建议权的内容包括纠错建议权力即要求纠正违法的权力、整改建议权力以及处置建议权力等强势建议权，也涉及检察建议等弱势建议权。[4]处分决定权则仅适用于某些情形，主要有不起诉决定权、撤案决定权等类型。在履行法律监督、参与诉讼和社会治理职能中，检察权行使旨在产生一定的程序效果，特别是要求被建议对象启动、适用某一程序。无论是检察机关的建议权还是处分决定权，均主要涉及程序内容，具有程序性意义，当然，对有关程序的终止处分权也在一定意义上直接影响了实体权利义务。检察建议是一种典型的建议权力，既不同于检察决定权，也与抗诉、纠正违法通知等建议权在强制性程度上存在差异，但亦主要产生程序性的效果。检察建议的提出仅在于督促审判机关、行政机关等启动一定程序，改正违法行为或采取相应补救措施，建议本身不具有对实体权利义务进行处分的内容。

二、检察建议的效力属性

检察建议的效力主要涉及督促有关程序启动等内容，并表现为对被建议对象在程序回复上的约束力。不同检察建议的效力强弱存在差异，呈现层次有别的强制性，而源于强制性较弱等因素，检察建议效力的非终局性更加明显。

（一）检察建议产生的程序性约束

作为检察权行使的方式之一，检察建议具有一定的强制性。这种强制性主要涉及程序性内容，包括对被建议单位启动有关程序的影响力和对被建议单位在程序上回复检察建议的约束力。对于前者，由于以“建议”之名，对被建议对象往往仅是提醒、警示、规劝，故建议对相关单位启动有关程序的强制性较弱，往往体现为“软约束”效力。就后者而言，检察建议对被建议对象的程序回复方面则具有明显的强制性。申言之，被建议对象可以自主选择是否接受检察建议内容及启动纠错程序，但程序上需在一定期限内回复检察机关，并说明是否采纳建议，以及不采纳建议的理由。源于法律规定的缺位，实践中检察建议的程序启动内容经常不被有关单位重视，甚至程序上之回复义务也可能为被建议对象所忽略。有鉴于此，新修订的人民检察院组织法第21条明确，检察机关行使法律监督权，可以提出检察建议，被建议单位应予以配合，并及时将采纳检察建议的情况书面回复检察机关。由于对检察机关正常组成、运作等职责、义务依法承担保障作用的主体，如公安机关、人民法院、监狱等单位和个人，均为人民检察院组织法的适用对象，受到该法的调整和约束，[5]因此，人民检察院组织法关于被建议单位及时、书面回复之程序义务的规定，适用于检察权依法行使涉及的所有单位和个人。

（二）检察建议形成的层级化效力

检察建议的法律效力有表里之别，亦有强弱之分，呈现出层级化特性。检察建议为一种程序请求权，亦有通过程序请求影响实体处分的潜在蕴含;不同检察建议对被建议对象的约束力、强制性在程度上亦有一定的差异。具体而言：（1）直接效力和间接效力。检察建议的效力主要及于有关程序的引发、启动等内容，并直接表现为对被建议单位在程序回复上的约束力，而检察建议的制发往往建立在对实体证据、事实进行审查的基础上，故通过被建议单位启动有关程序继而达到处分实体权利义务的效果，亦是检察建议程序效力的最终依归。与强制效力明显的抗诉、纠正违法通知书相比，检察建议更注重通过“说理性”来增强其约束力。这些“说理性”内容经常体现为对实体事实的准确认定和对法律的精准适用，从而更加凸显检察建议通过启动其他程序间接影响实体权利义务的效力。（2）程度有别的强制性。不同类型检察建议的约束力强弱有所区别。与检察职权相对应，检察建议可以分为监督类检察建议、诉讼参与类检察建议和社会治理类检察建议。其中，以审判、执行权等为监督对象的公权制约型检察建议，如再审检察建议、审判违法检察建议等，应具有明晰的约束力，并由法律明确规定被建议单位收到检察建议后的审核、回复义务，以及逾期未反馈的法律责任;而社会治理型检察建议，则既不能缺位也不能越位，并应遵循公民自治、社会自治优先原则。[6]换言之，诉讼监督类的检察建议往往具有明显的强制性，其约束力强于其他类型的检察建议;社会治理类的检察建议，其约束力主要来源于释法说理内容，故强制性相对较弱，而诉讼参与类检察建议的强制性程度则介于前两类检察建议之间。

（三）检察建议的非终局性效果

检察权是一种程序请求或决定权，权力的行使会引发程序之启动或终止之结果，形成中间性或终局性效力。以建议权形式进行的，如提起公诉、抗诉、纠正违法通知等，旨在促使相关程序的开展进行，其效力具有相对性和中间性;以处分权形式进行的，如不立案、不起诉、撤案决定等，往往直接决定有关程序的终止、退出，其效果是绝对性、终局性的。[7]作为检察权的实现形式之一，检察建议依托检察职能而存在，而检察职能多为非终局性的，受到法院、公安等机关的制约，检察建议引发结果的不确定性更加明显。[8]检察建议为非终局类检察职权的自然延伸，建议本身并不体现诸如不起诉等决定所具有的程序处断、终结效力，而主要是引发另一程序的启动，通过另一程序的开展而最终影响实体权利义务。换言之，检察建议仅是一种中间程序，是通过促使被建议单位启动相关程序以达到对实体权利义务的处理，最终体现其蕴含的法律监督力。同时，与抗诉、纠正违法通知等其他中间类检察程序相比，检察建议的强制性、约束力较弱，所产生的法律效果更不确定，以致于建议程序的非终局性更加明显。这种较强的中间性和非终局性，成为制约检察建议功能发挥的重要因素。如何加强检察建议与审判、行政处理等实体处分程序的有效衔接，促进检察建议依法引发实体裁判、处分程序，以实现法律监督效果，成为检察建议制度构建的难点，亦是检察建议立法完善的重点。

三、检察建议的效力实现

检察建议虽有约束之柔性，但存在刚性落实的基础。检察建议的刚性落实有赖于自身质量的提升，也与立法规范、工作机制等制度救济，以及起诉、抗诉、纠正违法通知、侦查等跟进监督程序的救济紧密相关。

（一）检察建议的多元救济

制度失效之救济在于保障制度内容的实现。源于自身的“弱强制性”或“柔性约束力”，检察建议在实践中容易产生制度失灵的现象。一些检察建议提出后，被建议对象经常敷衍了事，甚至不予理睬，将检察建议束之高阁。为了解决这种制度失效问题，确保检察建议的效力实现，检察建议附带或隐含了有多种救济措施，包括自我救济、制度救济和程序救济等形式。

检察建议的自我救济。检察建议自身质量的提升，是强化建议之约束力和被接纳程度的重要方式。实践中，检察建议仍然存在形式不严谨、说理不透彻等问题。通过进一步规范检察建议的形式、规格，统一建议的制发程序，完善自我纠错机制，可以增强检察建议的严肃性和权威性;通过充实检察建议的内容，重视对事实认定和法律适用的论证与说明，在此基础上明确建议的对策、措施，有助于提升建议的说服力。

检察建议的制度救济。检察建议的效力实现亦得益于相关法律政策的制度保障。这种保障性制度包括有关检察建议效力的立法规范，以及检察建议运行中形成的工作制度等。在立法规范方面，检察建议的效力特别是程序回复的强制性，已逐步为法律或司法解释所明确。在工作制度方面，一些检察机关与行政机关、审判机关等单位就检察建议的回复义务、理由说明等问题会签了相关规范性文件。还有一些检察机关与同级人大就检察建议的报备、报告及督促落实等建立工作机制，或是由人大出台支持法律监督的意见，保障检察建议得到及时回复和落实。

检察建议的程序救济。当建议之“软约束”难以达到监督效果时，可以通过强制性较明显的检察程序予以跟进监督，实现对检察建议的效力救济。这些跟进监督程序包括提起诉讼、抗诉、纠正违法通知以及自行侦查等。例如，针对司法工作部门的管理、制度风险和漏洞提出检察建议后，如果被建议单位没有切实依据检察建议做出整改，致使出现诉讼违法行为的，检察机关可以通过纠正违法通知书予以监督，如果发生非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪情形，则可以通过刑事立案、侦查依法进行处理。

（二）检察建议的刚性落实

检察建议虽呈现约束之柔性，实则蕴含落实之刚性。检察建议看似协商性监督，但不影响其具有的刚性监督属性;虽似提示性监督，但提示、警示功能是“表”，法律监督是“里”，不宜让检察建议表面功能掩盖了其内含的监督本质。[9]提示、警示之“表面”，只是建议之形式，法律监督之“内在”才是检察建议的本质。作为履行检察职能的重要方式之一，檢察建议依托的权能类别逐步拓展，应用的广度和深度均不断提升，建议之刚性落实已成为监督不法、预防违法的现实需要。与此同时，检察建议监督较为及时、灵活，体现了其他监督方式所不具有的制度优势，成为一些监督方式的前置程序，甚至对部分监督方式产生一定的替代效应。在这个意义上，检察建议的刚性落实也是提升法律监督效率，树立法律监督权威的制度要求。推动检察建议的刚性落实，需建议本身进行自我完善，也要借助建议之外的救济方式，通过自力和外力，形成刚性之合力。具体而言，就是分析检察建议本身在形式、内容等方面存在的问题，通过严肃提出程序、统一制发标准、加强释法说理，提升建议本身的说服力;同时，研究检察建议运行中存在的法律、制度缺陷，探讨与加强强制性之其他监督方式的配合问题，通过制度、机制的完善及监督方式衔接的强化，提高外部救济对检察建议功效实现的保障力。

注释：

[1]参见邹云翔：《检察建议工作理论研讨会观点综述》，《人民检察》2013年第10期。

[2]参见汪习根、武小川：《权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思》，《法制与社会发展》2013年第4期。

[3]参见王锴：《论行政事实行为的界定》，《法学家》2018年第4期。

[4]参见张智辉：《论检察机关的建议权》，《西南政法大学学报》2007年第2期。

[5]参见万毅：《〈人民检察院组织法〉第21条之法理分析》，《国家检察官学院学报》2019年第1期。

[6]参见韩静茹：《民事检察建议的分类重构与原理探寻——以二元化权能结构为背景》，《大连理工大学学报》2015年第1期。

[7]参见陈正云：《法律监督与检察职能改革》，《法学研究》2008年第2期。

[8]参见李江发：《检察建议的三种属性》，《人民检察》2015年第5期。

[9]参见王晓、任文松：《民事检察建议的问题分析与完善路径——以民事检察建议制度的完善与规范为视角》，《河南社会科学》2015年第1期。