实务中的意定监护问题及其改进

2020-12-28米婷

人民论坛·学术前沿 2020年20期

关键词：公证

米婷

【摘要】意定監护制度的建立弥补了我国成年监护制度的不足，是“自我决定权”的制度化体现，也是关心人、尊重人的现代民生价值观的具体体现。由于我国意定监护制度的基本框架设计比较粗略，在实施过程中已反映出监护人职责范围不清、监护效力不高及监护的撤销与监护监督机制缺失、适用对象范围过窄等问题。应结合我国国情细化监护人职责，以菜单式监护职责指引监护人，区分财产和人身监护;明确指定监护，推动意定监护效力优化;设置多个监护人，并设立监护顺位，以防止监护资格撤销导致监护目的落空;在考虑监护权的存续和转移问题基础上解除监护合同。

【关键词】意定监护监护监督公证

【中图分类号】D923 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.20.016

2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》（现已废止）（以下简称《民法总则》）第33条新增加了关于成年意定监护制度的规定。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），在总则编中吸收了《民法总则》关于意定监护的相关规定。这些规定弥补了我国原有监护制度的不足，形成了意定监护与法定监护互补的相对完整的成年监护体系。意定监护制度的建立体现了对公民“自决权”的尊重，标志着具有完全民事行为能力的成年人能够按照自己的意愿对自己未来的监护事务作出预期性安排。这种对自我决定权的重视，契合了现代人权理念和重视民生的价值理念，也为所有潜在被监护者提供了更加多样化的选择和更具弹性的保护与援助机制，同时符合老年人以及失能失智者对监护的现实需求。但我国意定监护制度刚刚起步，相关配套制度还存在很多漏洞和问题，需要在制度建设和实践过程中不断改进。本文将从意定监护制度的立法宗旨入手，以公证为视角，通过对两年多意定监护法律实践的分析，提出解决问题的对策建议。

意定监护实践中的几个问题

监护人的确定及其职责范围、监护效力及监护的撤销。我国法律并未对具有完全民事行为能力的成年人的监护人的职责作出详细规定，仅在《民法总则》第34、35条中作了原则性规定。《民法典》第34条对《民法总则》第34条作了适当扩充，并因此次新冠肺炎疫情的影响增加了第4款：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这款规定进一步完善了对被监护人的保护。

从目前意定监护的公证实践看，办理意定监护公证过程中非常突出的问题之一是监护人的选择比较困难，很多意愿办理意定监护的老年人没有合适的监护人选，或者是有理想的监护人但经过沟通后对方认为监护责任过重而婉拒，抑或是办理完成后又解除监护人委托代理等。2018年日本的监护人中有76.8%的监护人都是在被监护人亲属之外选任，其中司法代书人占比37.7%，律师占比29.2%，社会福利人占比17.3%。日本从2010年已经开始探索培育民间监护人。因此，培育职业监护人市场或许是解决监护人选择难问题的一个重要途径。经过资格审查和良好培训的监护人将是意定监护制度不可或缺的一类主体，对于完善意定监护制度体系，规范我国养老服务市场具有重要作用。

从目前实践中产生的问题和学界对《民法总则》有关监护人的几个条款的批评来看，主要涉及监护人的职责范围、监护效力，以及第36条监护资格的撤销和第38条监护职责的恢复等。第36条规定的提起撤销监护资格之诉的主体过多，在实务操作中容易出现困难，存在相互推诿和持续观望的情况，不利于当事人权利的实现和保护。第38条关于监护职责恢复的规定风险极大，理应删去。也有学者建议借鉴我国台湾地区《家事事件法》第122条，增加监护人辞任、监护人变更及监护终止时被监护人财产移交和结算的相关条款。

监督机制缺失。我国法律对意定监护的监督人没有作出具体规定，这在意定监护实践中可能造成比较严重的问题。事实上，意定监护协议一经生效，就意味着被监护人业已丧失或者是部分丧失民事行为能力，监护人实施的监护行为将直接影响监护协议的实现效果。从权利制衡角度看，如果对监护人行为缺少必要监督，比如，第三方制约缺失等，那就很难达成被监护人利益最大化之目标，甚至可能对被监护人造成直接伤害。例如，美国持续性代理权（DPA）制度的最大缺陷就是没有有效机制来防止代理人滥用监护权。在被监护人意思能力渐趋衰退，不能亲自监督代理人的情况下，监督机制的缺失将很可能严重伤害被监护人利益。相较美国，英国的新持续性代理权（LPA）制度增加了意定监护启动时需要向其保护法院提出代理权登记的申请，从而引入公权力对整个监护过程进行制约。日本则采取“公私力复合监督模式”，《日本民法典》第863条规定，监护监督人或家庭法院，可以随时要求监护人报告监护事务或提出财产目录，亦或者对监护事务和被监护人的财产状况进行调查。家庭裁判所作为公权力监督机关全程介入意定监护，而监护合同的生效也以监督人的选任为条件（第851条规定了监督人的职责）。我国的意定监护制度应该借鉴这些思路，适当引入公权力介入意定监护，以保证意定监护协议落到实处，真正起到维护被监护人权益的作用。

适用对象范围不够细化。《民法典》第33条只规定了意定监护适用对象是具有完全行为能力的成年人，这一适用主体明显过窄。从目前意定监护公证办理情况看，有意定监护需求的成年人群体种类多样，办理最多的是老年人。其次，心智障子女的父母等群体也对意定监护有一定的需求。随着这类人父母的衰老或者是意外不幸的突然降临，心智障子女的人身、财产权利如何保障将成为一大社会问题。

意定监护制度的改进

健全监护人职责。当前意定监护实践中，常见的意定监护协议关于监护职责的内容主要包括人身性质和财产性质，具体有照管被监护人的日常生活、保障被监护人的健康、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动，代理被监护人进行诉讼和非讼活动，监护人应就其履行监护职责的情况制作监护报告等。此外，还要对监护人进行必要的财产处分限制，比如，不得以被监护人的名义对其财产实施赠与或改变人寿保险的受益人，或对外进行借贷、担保，或购置奢侈品、不动产等重大资产;不得参与信托、炒股等各类金融活动;不得与监护人利害关系人进行交易，导致被监护人的财产变相成为监护人的财产;不得非法侵占被监护人的财产等。《日本民法典》第四编亲属编的第五章监护中第三节监护的事务内容规定了监护人的权利与义务。从财产调查、目录制作及目录制作前的权限、债权债务申报、禁治产人治疗养护、财产管理权与代表权等方面进行了规定。我们可以借鉴这些规定。此外，意定监护协议一旦生效，监护人根据监护协议所取得的权利较大，可处置的事物较多，因此，建议司法解释中列明可以委托代理的主要事项，以指导当事人在协商意定监护协议时进行选择。较为明确的监护权利义务规定有助于监护人行使监护职责，减轻监护人的心理负担，保障监护权顺利实施，达成被监护人的监护意愿。

明确区分监护效力层级。《民法典》共規定了三种监护模式，分别是法定监护、指定监护和意定监护。必须明确的是意定监护效力高于法定监护，以防止监护人出现异议的情况下，被监护人权益有效实现的受阻，从而使意定监护制度创设目标落空。实际上，在我国现有司法实践中已经出现了重视意定监护效力的判例。如内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院第（2018）内0428民特1号民事判决书提到，在未意定监护及协议确定监护人的情况下，应依照法定范围和顺序择优确定监护人;山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终2721号民事裁定书中明确提到，意定监护的效力优于法定监护。

日本采取了法定监护与意定监护不可同时并存的制度设计。即在启动意定监护后，若想再启动法定监护，其理由仅限于“为了本人的利益，被认为特别需要时”;法定监护启动之时意定监护自动终结。如果意定监护协议只进行了登记，但并未生效，则启动法定监护时意定监护不受影响，只是暂时进入“休眠”状态。如果已经启动了法定监护，想要转换为意定监护时必须撤销法定监护的裁判。同理，如果进入“休眠”状态的意定监护想要停止“休眠”再次生效，也要先行撤销法定监护。这些对完善我国监护效力层级制度具有一定参考价值。

增设监护资格撤销、解除规定。监护委托具有委托合同性质，应参照委托合同适用法律。即当事人双方均享有任意终止权，可以任意终止委托，但终止监护委托应遵循《民法典》关于委托合同的规定。同时，为了保障被监护人权利的及时实现，终止监护合同时应考虑几个特殊时间节点上监护权的存续和转移问题。这一点《民法典》第36条已经作出了“临时监护”的规定，但对于监护人解除委托合同没有作出规定，此种情况也包含了监护人辞职的情形。在委托合同成立一段时间后，监护人认为监护职责过重不愿继续承担，此时应规定双方任意一方在明确继任监护人后才可放弃监护人身份;同时建议选择多个监护人，设置后备方案补足监护人的监护能力，并设置监护顺位。例如，德国监护制度的照管人设定不限于一人，根据实际情况可以选任多个照管人或者选任法人为照管人（监护法院实施），同时倡导社会设立一些相关的慈善机构。我们完全可以借鉴这一做法。

建立健全监督机制。有学者提出，我国应借鉴德国和日本的做法，确立意定监护的监督制度。例如，日本采取了“公私力相结合”的制度，但据数据统计，日本意定监护的利用率并不高。究其原因可能与家庭裁判所等国家公权力干预有限、人民对该制度的信赖程度较低有关。故在借鉴他国经验时，需要综合分析研判，公权力监督能够比较全面地维护被监护人的利益，但对监护人来说程序稍显复杂;私权利监督相对灵活，但滥用权利情况较多。结合我国现阶段国情，要在公权力监督中简化繁琐冗长的程序，并以私权利监督为主，辅以公权力监督;鉴于公证在意定监护制度实施阶段介入较多，以公证机构代行部分监督权利，会取得较好效果。

扩展意定监护适用主体。意定监护的适用主体应适当扩大。第一，具有完全行为能力的成年人为了保障未来失能失智后的自我意志实现，可选定监护人并择机订立委托监护协议。第二，在法定监护人监护下的成年智力障碍、精神障碍者或身体障碍者，可由法定监护人代为订立委任监护协议。第三，在法定监护人监护之下的未成年智力障碍和精神障碍者，法定监护人恐自己失去行为能力而影响对未成年子女监护的，也可代为订立委任监护协议。例如，德国照管制度的保护对象不局限于精神障碍者，身体障碍者也包括在内。因此，建议加入为他人设定意定监护条款及父母基于亲权为有需求的子女设立监护条款。

结语

我国正处于老龄化高速增长期，意定监护制度将对老年人及潜在失能失智群体的“自我决定权”与相关权益的保障起到至关重要的作用。但由于我国意定监护制度起步较晚，至今存在的问题仍然较多。除进一步完善意定监护制度本身以外，我们还可以在意定监护制度实施阶段，借助公证作为公权力介入来达到完善意定监护制度的效果。不管是意定监护人的确定，意定监护协议的达成，还是监护协议的执行过程，公证都是一种利用社会既有资源补充完善意定监护制度的有效方式。

参考文献

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