论公立高等学校“录而不到”的法律属性及其治理*

邓 志

(湖南警察学院，湖南 长沙 410138)

一、问题的提出

录取程序从招生计划分配，到公平录取的尘埃落定，是国家、社会、高等学校教育公平规范化的体现。生源是高等学校最宝贵的资源，是教育教学的基本面向。建设和发展“世界一流”高等教育与高等学校的目标就在于培养“一流”的学生。但近些年，无论是高考招生，还是研究生招生，在正常录取后，因各种理由逾期没有来校报到的现象，呈现普遍化持续走高的趋势，已干扰到高等学校的管理秩序，对高校招生公平与效率提出很大的考验。目前《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)及一系列高等教育招生管理规范性文件的颁布，虽然很大程度给予了高校自主管理权，但对于高校的录取的限制与约束逐年增强，却对被录取考生放弃报到十分宽容，考生受教育权被滥用，造成高等教育管理与受教育权的冲突。目前理论界有关高等学校“录而不到”问题的探讨主要集中于教育管理学领域，内容涉及招生计划设置的合理性、招生公共政策改革等。事实上，高等教育招生是当下高校在高等教育领域中行使职能和权力的具体体现，“录取—报到”本质上属于法学研究中的契约范畴，亟待从法学层面对该类现象所蕴含的法律问题进行深度探究。本文所指“录而不到”即考生被公立高等学校录取，由公立高等学校与被录取考生形成可信赖关系，考生应在固定期间报到却逾期未报到的现象。文章研究的初衷即在于厘清高等教育“录而不到”的法律性质并提出治理建议。

二、“录而不到”责任性质之厘清

《高等教育法》与《教育法》都在形式上确定了高校与考生在招生阶段的权利，充分肯定高校的自主招生权与考生的受教育权。当面对“录而不到”现象产生的法律规范问题时，首当其冲就是“录而不到”责任性质的厘清，考生与公立高等学校在招生录取中的行为性质彰显双方法律主体的权利与义务，这是“录而不到”现象的责任核心所在。目前理论界与实务界对于该问题尚未有过深入研究，理性界定高校招生—考生投报的法律性质，是厘清“录而不到”法律责任的前提。

(一)逻辑前提：招生过程中公立高等学校的法律地位

招生工作是一项涉及教育部、省(自治区、直辖市)招生委员会、省(自治区、直辖市)招办、高等学校等不同主体的教育行政管理行为。招生过程中，高等学校法律地位表现如下：

1.高校自主招生权

《教育法》第28条规定，“学校及其他教育机构行使按照章程自主管理、招收学生或者其他受教育者等权利”。《高等教育法》第32条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”由此可看出，高等学校的招生权是在根据社会办学需求和国家核定的办学规模条件下行使的部分自主权，是依据相关法律规定的授权后拥有的有限自主权。从高等学校的招生实践来看，全国普通高等学校招生录取工作由教育部统一领导，各省级招生委员会组织实施，决定录取批次和各批次控制分数线。高等学校和省招办则按照“学校负责、招办监督”的原则实施录取工作，同时高校在录取后还需要将拟录取名单报经生源地省级招办核准，核准后才形成正式录取名单。从高校招生实践与法律规范来看，高校招生自主权都不享有纯粹的自由，而是经过法律及教育部相关规定的授权，同时在实施过程中受到一系列监督和制约的有限的“自由裁量权”(1)覃红霞.招生领域高校与学生的法律关系研究[J].北京大学教育评论，2010,(2):82-90.。

2.被授权的行政主体

高等学校的招生权具有双重性质，一方面相对教育行政主管部门，作为一种权利，另一方面，对于受教育者来说，这些职权又具有明显的单方面意志性与强制性，符合行政权力的主要特征(2)罗豪才,湛中乐.行政法学[M]，北京大学出版社,2006.4.。虽然高等学校在法律上具有双重身份，在不同情境下拥有民事法人地位和行政主体资格，但在录取考生的过程中，高等学校行使的是公权力。从招生工作的性质及招生过程中高等学校的法律地位来看，招生过程中高等学校与学生的法律关系也属于行政法律关系。而依据行政法律关系是否具有外部性，又可分为内部行政法律关系与外部行政法律关系。高校录取是改变与考生之间行政关系的一个过程行为，与受教育者之间是具有纵向隶属性特征的教育行政关系(3)劳凯生,李凌.关于高等学校法人地位问题探讨[J].中国高等教育,1992,(11):16-18.。早在二十多年前，司法实践就已经确定了高校招录是行政行为。在我国首例高校招生纠纷案件(4)珊珍.全国首例高校招生纠纷案[J].法律与生活,1997,(1).和首例残疾中学生状告报考学校侵犯受教育权案(5)张大奎.上学权不容剥夺法律为你撑腰——我国首例残疾中学生状告报考学校侵犯受教育权始末[J].中国残疾人,1998,(6):28-30.中，前者法院以裁定驳回原告陈海云提起的民事诉讼；后者法院以行政诉讼案件受理案件。这其中，法院的判断标准都是：录取与否，由学校有关政策决定，原被告之间不构成民事赔偿的权利义务关系。高校的招生录取行为是基于法律规定的招生录取权，在性质上已然属于公权力的范畴(6)郭志成.普通高等学校招生录取权的司法制约问题[J].中国教育法制评论,2002,00:124-138.。录取时，高等学校与学生是外部行政关系，录取后，为内部行政关系。在外部行政关系中，行政主体与行政相对人之间没有上下级隶属地位的身份，而在外部行政法律关系发生纠纷时，行政相对人是可以通过行政诉讼途径进行权利救济的。

(二)责任基础：考生意思自治和符合招生简章标准

依据高等教育资源的性质以及相关高等教育法律、法规的规定，步入高等学校继续深造对于考生而言是一项非常重要的受教育权利。本文所说的考生是基于“潜在学生”和“注册学生”的理论分类以及《普通高等学校学生管理规定》中有关教育法律关系产生、变更和终止的动态人群，而将受教育者划分为考生、新生、注册学生和离校学生。其中，考生是指从参加特定高校入学考试或者入学申请获得高校入学通知这一阶段的“潜在学生”(7)倪洪涛.大学生学习权及其救济研究——以大学和大学生关系为中心[M].法律出版社,2010.3-4.。

全国高等学校招生程序简表

从全国高等学校招生程序可以看出，高等教育阶段，越往高学历阶段，“报考—录取”就越能体现意思自治，考生自主选择志愿与高等学校招生标准契合而录取，入学与管理的信赖利益产生并约束高校与考生。意思自治在功能上是兼顾效率与民主的，民主集中体现在志愿填报与报名阶段，考生能按照自己的意思表示进行报名考试，自己决定报考哪个学校学习、进入这个学校哪个专业发展、选择这个专业的哪个教师作为导师，这些都是充分尊重学生意思自治的体现。在自主意愿的支配下施行了志愿填报的关键行为，表明考生对高等学校的认可与对入学状态的信赖。从调剂考生需确认录取这一规定来看，可以推定高等学校也因考生的确认，产生了对考生的信赖。而高等学校以发布招生简章为基础来招录考生，“填报—录取”行为让考生和高等学校建立信赖关系，产生了可期待利益，并对双方都作出相应约束。根据我国《普通高等学校学生管理规定》：“新生入学后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”由此可见，学生在入学三个月后经过复查合格才算是高等学校的成员。当录取通知书送达之后，高等学校和考生就建立起了受法律保护的信赖关系，但同时也给双方带来了相应的法律责任。

(三)“录而不到”的责任性质：违反行政协议义务

契约是法律关系主体之间约定权利义务的重要形式，其使得“公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，并可藉此破解‘主仆关系’名实难符的千古难题(8)江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学2012,(6):1159.。契约形式实现了考生对高等学校治理的“有序参与”并达成了与高等学校在管理关系上的“法律对话”。

1.行政协议义务

招生过程所渗透出来的招生权力的性质决定了招生领域的考生与高校之间的法律关系属于行政法律关系，行政合同是现代社会私法渗入公法的重要表征(9)张淑芳.私法渗入公法的必然与边界[J].中国法学2019,(4):84.。考生在录取前属于“外部人员”，其与高等学校之间还没有建立上下级隶属地位的身份关系，还没有纳入高校管制，考生以接受高等教学服务为目的，选择通过招生考试方式进入某一学校管理系统的行为，从形式上来说，是与高等学校签订的一种协议，而笔者认为，这种协议本质上是行政协议。虽说高等教育改革目标在从内部行政管理关系向平等民事主体转变(10)王清平.高校与大学生法律关系的嬗变[J].安徽农业大学学报(社会科学版)，2018,(6):74.，但在招生—录取过程中主体是特定的，即缔约行政协议的双方为此进行志愿投档与接收投档的合意行为，考生与高校之间的陌生关系进入特定密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化，是一种行政协议，行政协议是设立、变更、终止行政法律关系的一种方式。而在入学前，双方都有先合同义务，而且先合同义务成立的理论依据是诚信原则。诚信原则要求考生与高等学校双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用。

2.违约责任与违法责任

违法主要有两种情形，一是做了法律禁止之事，二是未做到法律要求之事，亦即未履行消极义务和积极义务。“录而不到”之所以违法，是基于上述内容违反积极义务所表现出的违约责任和违反消极义务所表现出的损害公共利益而具有行政违法性。但由于双方权利性质的属性反映出双方的契约性，笔者认为先合同义务是一种法定义务，先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务，是一种强制性规范而非任意性规范，因涉及教育资源的公平，因而不允许双方排除此义务，则“录而不到”又具有违约属性。

《高等教育法》中规定学生应当做到遵守学校的各项管理制度。不得损害公共利益则是法律上对公民行为设置的底线，从法理上解释公民行使自由需要建立在不损害他人自由的前提下，这也是针对违法作出行政行为的判断标准，亦即比例原则中的必要性原则。行政合同签订目的在于更为便利地实现行政管理目的(11)江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学,2012,(6):1159-1175.，所以在履行过程中需要国家公权力作为保障，而且有时行政合同也会兼具设立“行政权力”的功能特点；高等学校基于《高等教育法》的授权，能在招生简章中设立招生标准、招生比例，可以再根据国家平均成绩和自身要求制定录取分数线、面试考题等“门槛”作为筛选工具，已达到更快、更准吸收研究人才的便利效果。“录而不到”因违背诚实守信原则，损害公共利益。“录而不到”发生的时间是在开学后，导致高校无法通过“补录”进行弥补，结果间接妨碍了其他考生入学的可能，那些“复读生”与应届生一起参加第二年的招考，又挤占了应届生的教育资源，这种随意不报到的恶性循环行为，法律应引起重视。

三、“录而不到”法律责任检视：自主选择权与自主招生权的博弈

当涉及高等学校招生录取阶段的权益保障问题时，所有的规范中我们可见的只有《高等教育法》中规定的高校的招生自主权和《高等学校信息公开办法》规定的高校的主动公开义务，十分明确高校责任与义务，却缺乏对考生受教育权权利限制作出具体规定。合法行政是行政主体行使行政职权必须遵循的基本原则，该原则不仅适用于国家行政主体，亦适用于社会行政主体，高校的公权力就代表公法益，将“录而不到”定位行政协议，既能够约束录取考生对于公共属性教育资源慎重选择，又能够保障行政法治的原理与规则约束、规范高等学校社会公权力行使。“录而不到”责任表面上是高等学校以“公”主体身份管理权的扩张，对考生自主选择权产生限制，但实质上被录取考生的附加责任是维护公共教育资源合理分配与使用，保障高校公共利益管理属性权力的有效行使。如前所述，“招生—录取”是高等学校以“社会公法人”身份与考生签订类似的新型社会行政合同，具有显著的公法特征；在全面推行依法行政战略背景下，“录而不到”理应接受法治特别是公法法治的全面“体检”，以维护教育公平。

(一)考生自主选择的私法益考量

宪法赋予考生受教育权，国家也不禁止考生复读、“二次备考”等，高等教育在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)指导下，受教育权选择自由度很高，但个人利益自由选择并不能无限扩张，笔者解析考生“录而不到”自主选择的私法益，发现现阶段法律定位模糊，无义务要求，有私权利滥用的趋势。

1.自主选择权的限制

《宪法》第46条规定：“公民有受教育的权利和义务。”公民的受教育义务是指接受初等教育，反言之，对于是否接受高等教育，公民有自由选择的余地(12)郭志成.普通高等学校招生录取权的司法制约问题[J].中国教育法制评论,2002,00:124-138.。《高等教育法》中规定要保障少数民族、条件艰苦者、残疾人士接受高等教育的权利，从这一规定可以看出，国家在尽可能提高公民的受教育程度，为处于劣势地位的学生创造入学机遇。除此以外，更加重要的是提高优秀学生的发展前景。例如教育部印发《全国硕士研究生招生工作管理规定》中允许学生保留入学资格，《普通高等学校学生管理规定》也指出考生不能正常按期入学，不能够缴费入学等都可以限期向学校请假。除因不可抗力等正当事由以外之外，没能按期入学报到视为放弃入学资格。从立法规范可以看出，被录取考生受教育是一种权利，理应得到保护，立法规范主要是不限制考生自主权，激发竞争积极性，让考生接触更多学习机会，从而达到满足社会的人才需求。但考生受教育权利的放弃并不是无限制的，必须有正当理由，无故放弃，是自主选择权的滥用，其背后是侵犯多数人的利益，虽然其他排名靠后的考生，因竞争规则而落选，但被录取者的放弃空置出来的教育资源，却无法享受，是对其他人受教育公平权利的损害。对于考生高等受教育权的正当性，并不意味着其可以恣意妄为，应受到相应的义务限制。

2.双向选择下考生义务缺失

“招生—录取”是双向选择，考生一旦被录取，就会被纳入高校的管理体系，适用《高等教育法》调整其法律关系，若反悔就得承担违约责任。双方都具有权利与义务，法律以及相关规范严格限制了高校的权力范围，但对于被录取考生的约束却很少，类比于先合同义务，是一种信赖利益的损失，但若校方禁止或限制录取考生入学报到，一定是违法，可以诉讼至法院，例如“北大退档风波”引发社会热议。但考生无故放弃入学报到，却没有任何责任，这对经历双向选择的报考—招生程序高校主体来说是不公平的，况且高校主体背后有公权益的体现。行政协议中，考生没有违约责任规定，义务模糊，考生责任意识的缺失，导致现阶段“录而不到”现象的多发。考生在九年义务教育阶段，其权利与义务具有统一性，但在高等教育阶段只强调权利，却忽视义务的承担，是一种违背契约精神的行为，不符合社会主义核心价值观。

(二)高等学校自主招生的公法益分析

在我国，高等教育不同于基础教育中的学前教育、义务教育和高中的教育，有着其独有的特征。其报考到录取的程序，每一个名额都是教育资源公平配置的体现，高校自主招生权是在法律限度内做出标准分配，其与考生经过一系列程序达成的合意，其后不仅是行政协议的信赖利益，更是教育公平的彰显。合理地规制滥用受教育选择权的行为，能够最大程度的实现教育公平中的公共利益。

1.高等学校教育资源的管理权

我国高等学校招生计划是由教育部和国家发展改革委共同制定的，招生计划的编制直接决定了一个地区多少人能接受高等教育，接受何种层次和专业的教育，招生计划在编制过程中体现了公平原则。教育部每年颁发的《高校招生工作通知》都会提到各地各校要严格执行教育部核定的本科招生计划和备案的高职(专科)招生计划，不得随意更改招生计划。这是国家教育资源宏观调控的政策支持，每一个招生计划都必须按照招生程序履行。由于招生计划是以省级行政区域划分，在各地的计划显得尤为重要，因而“录而不到”实际也是对各地教育行政机关管理权的侵扰。各地也在积极限制“录而不到”现象的发生，河南省《2019年普通高等学校招生工作规定》中明确规定，凡是录取后不入学的考生，下一年报名参加高考将限制其填报志愿的学校数量，在实行平行志愿的各批次，允许其填报志愿的学校数不超过2个。考生履行志愿约定情况将如实记入其个人电子档案，在普通高招录取中向高等学校提供，高等学校可以作为对考生品德衡量的依据。除河南外，河北也有类似规定，新生在报到期间无故不报到的，将被取消入学资格，并记入考生诚信档案。这都表明各地对于有限的教育资源要予以严格的管理。每一个名额都彰显公共法益，高考是全社会教育公平最极致的体现，那关于录取名额亦有同等作用，而高等学校是招生名额最终的管理主体和实施主体，必须合理合法保障名额的有效使用。不作为的教育资源管理是一种懒政、怠政行为，所以各大高校如此注重录取考生的报到率的问题。

2.高校自身发展的社会利益

高等学校的发展与生源规模和数量密切相关。《教育法》55条规定，各级人民政府的教育财政拨款应按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。由此可见，招生规模与教育拨款直接相关。我国的研究生招录首先考虑到招生的效率，采取的是集中式录取制度。每个学生手上只有一张填报表，每一次也只能报名一个学校的研究生考试，而每个学校的录取名额十分有限。随着我国教育改革，但教育竞争压力却并没有减少，无论是高考，还是研究生考试等，报考压力正是以这般”滚雪球”方式疯长的，数以万计的考生在招生环节中，同时对应着高等院校庞大的选拔成本和人才培养成本。一个名额就是学校发展的人力、财力、智力的总和，一个学籍档案就会影响到学校的经费情况。高校招生名额愈发珍贵，就越强调高校录取考生报到率，但高校对此主动作为却显得捉襟见肘，高校承担很多社会责任，缺少经费支持下的高校，将会使高校社会功能大打折扣。

四、“录而不到”的治理路径

不可否认，高等教育的受教育权可以放弃，但当默示放弃给社会教育公平与效率造成损害的实际情况下，我们需要逐步改良招生录取制度。当下就法治层面而言，“录而不到”责任只有通过走一条落实具体责任的实质法治道路，方能在招生录取中真正起到既“选人”又“保护人”的作用，也惟其如此方能缓和高校自主管理权与受教育权的冲突。

(一)明确考生无故“录而不到”的行政责任

由于考生被录取后，就和高校建立行政法律关系，高等学校可以在招生简章中根据《高等教育法》和《教育法》的授权，针对“录而不到”设置相应的法律义务与责任，即在录取志愿中附加行政合同权能。通过法律予以明确，将无故“录而不到”明确为行政违法，此类行为对正常招生秩序的破坏、影响高校下一年度的招生计划以及间接阻碍对其他考生补录机会，应归纳到“失信”范畴，可对此设置违法者相应高校录取条件限制责任。若又给高校造成的财政拨款损失，可以设置违法应当承担经济赔偿责任。如果要通过法律给考生设置一个类似预约合同的前置协定来抑制“录而不到‘现象，那么按照民事合同的理论，这相当于保障高校对考生的信赖利益，进一步说，考生在确认并签订协议后出现”违约“，赔偿范围就是以信赖利益为基础，从而确定包括机会利益在内的履行利益，易言之，如果一方违约，造成守约一方无法再寻找替代的交易行为，就可以要求对方承担因为彼此信赖导致放弃其他交易机会所产生的损失。例如被录取学生各种原因逾期未来报道，导致学校产生失去了研究经费和研究人员，丧失了录取其他考生的机会，辜负了学校对考生的信赖，而考生赔偿责任则需要严格的条件限制。

(二)在招生简章中附设法律义务

招生简章作为高校的录取标准的最终规范文件(13)周佑勇.论高校自主设置研究生招生条件的正当性及其限制[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2018,39(3):45-56.，其形式上是高校与考生达成的行政合同，其效力追及高校自身和考生，因此“录而不到”的明示放弃制度就一定需要在招生简章中予以补充说明，这既符合《宪法》与《高等教育法》关于受教育权立法规范，又符合行政法合法行政实质要求。

1.附设招录承诺协议

招生简章是高校行使招生自主权的规范文件，教育部规章条例可以授权在招生简章中加入一个“承诺协议”，签订时间定在在考生在通过复试以后、参加面试之前，内容上针对”录而不到“的主要条款为“若考生在通过面试后，因不正当理由违反《普通高等学校学生管理规定》，妨碍学校办理入学手续或者临近开学抑或开学后无故放弃就读，导致学校的招生教学工作受到严重影响，由此造成的损失将由考生承担”，这也是受教育权明示放弃的一部分。为了保证该条款在合同中的合法性和合理性，需要先对属于“不正当理由”的情形进行罗列。首先，从前文的归纳内容来看，“没有说明理由且没有向学校请假”的情况是应该列入不正当理由之中，根据前文所述，该情况实质上是考生违反作为义务，不守诚信的表现，从这一方面来看，理应成为行政主体予以纠正的行为。其次，考生在被录取后选择出国就读或者录为公务员而放弃就读等类似情形应当被列入其中，理由在于：一是如果考生是以面试通过能在该校就读作为其他竞争失败后的第二选择，那么根据前文所述，在该生获取国外某高校的录取通知或者某机关单位公务员的录取通知以后，必将对该校的信赖利益造成损害；二是研究生招录如果不针对此种现象加以规制，那么在考生根据类似现在公务员或者国外高校录取的资格审查程序严谨程度进行风险预估后，很大可能会将国内的研究生招录作为“保险选项”来保证自己最大的利益实现；三是应将“身体原因，经济原因不足以缴纳研究生学费和完成研究生学业”等非考生故意以及自身原因等具有充分正当性的情形归为“正当理由”，在经过审查核实、告知其申请补助等国家救济渠道以及自主选择权之后，确认并尊重考生的选择，避免加重其生活负担。

2.建立“录而不到”的赔偿机制与校内失信名单公示制度

责任是约束主体的最好措施，签订协议以后，最先做的是完善合同中提到的“责任”，包括责任形式、内容、范围等违约责任。其实教育部已印发的《2020年全国硕士研究生招生工作管理规定》就已设置强制性规定完成对“录而不到”的约束，例如“报名信息经考生确认后一律不作修改，因考生填写错误引起的一切后果由其自行承担。”如果考生在签订协议后通过面试，却因不正当理由选择不入学，则构成违约，那么该校可以依据协议和《普通高等学校学生管理规定》，宣布取消录取资格，并要求以赔偿经济损失方式弥补生均拨款的空缺，以及启用校内失信名单公示的方式限制该生在以后的研究生招录中于本校范围内的专业选择。笔者设计相关具体的细节如下：

第一，宣布该生以后若再次选择报名本校的研究生招生考试，本校将对该生以后所报的与本次同性质专业作出限制，甚至拒收；第二，失信名单的公示应当仅限于本校范围，不适用于其他高等学校、其他领域，不会对该生报考公务员、选择去国外就读等该考生的其他日常生活、学习活动产生法律上的不良影响，与失信惩戒区分开；第三，所公示的信息，应该只包括考生的基本报考信息、违约事由以及对本校的损害后果和对应的限招拒招措施，不能涉及该生隐私；第四，考生构成违约后，高校启用公示名单应当在保证协议中的“责任”条款中以明确方式提醒考生，确保考生知情。

结语

高等学校录取考生是《教育法》明文授权的行政行为，在招录工作中涉及到广大考生和各高校的利益，故“录而不到”具有损害公共利益的特征，也浪费了教学资源以及间接影响高等学校下一年度的招生计划，依法依理都应当作出相应的法律规制。依据《教育法》和教育部关于印发《全国硕士研究生招生工作管理规定》的通知，教育部和各高校可以在面试开始之前与考生签订保证协议，并制定“经济赔偿”和“校内失信名单公示”的强制性规定予以约束。