亲亲相隐不是“非善非恶的可容行为”吗？——答刘清平教授

韩东屏

(华中科技大学 哲学系，湖北 武汉430074)

亲亲相隐问题是我国学界悬而未决的热点问题之一，未决的关键原因，就在于争论中的两派，即否定亲亲相隐的否定派和肯定亲亲相隐的肯定派，在对亲亲相隐的价值定性上都有偏颇，是故双方各有破绽，谁也说服不了谁。

我的观点是：亲亲相隐行为既不属于否定派所定性的恶行，也不属于肯定派所定性的善行，而是属于非善非恶的可容行为。据此，“对这种行为，法律上自然不可入罪惩罚，道德上则默许之，既不谴责也不赞扬”[1]42。我的这一见解去年年初发表在题为《走出僵局：亲亲相隐是非善非恶的可容行为》(以下简称：《可容行为》)的文章中。

此文发表至今，未见肯定派有任何动静，不知是没有注意到拙文，还是已经认同了文章的观点；但否定派已有反应，这就是其领军人物同时也是亲亲相隐问题之争的引发者刘清平教授于去年底发出的文章《再谈“亲亲相隐”的价值定性——与韩东屏教授商榷》[2]。

刘文一方面肯定我的《可容行为》有“新颖论点”“精辟的洞见和独特的立论”，并专用一节的篇幅从五个方面对之进行具体论述；另一方面否定《可容行为》关于“亲亲相隐是非善非恶的可容行为”的价值定性，称其“在总体上无法成立”。刘文的否定由三个方面的内容组成，其一是说我为亲亲相隐作价值定性的理论基石，即道德价值四分框架很难成立；其二是说我对亲亲相隐不具有害人性质的分析也不能成立；其三是说现当代的立法主张是将亲亲相隐定为不当的恶行而不是正当行为。

感谢刘教授对《可容行为》的真诚称赞与充分肯定，也感谢他将我关于“四当”(即不当、守当、欠当和应当)的理论简便名之为“道德价值四分框架”；同时我认为，他的商榷对于推进深入研究和彻底澄明问题很有意义；我承认，他对我的那些批评非常敏锐、机智，从而也十分犀利，乃至或可让所有观战者都为之倾倒。但颇为遗憾的是，经仔细拜读刘文发现，它们基本上都是误读、误解、误判和误论的产物。

下面容我逐一说明，若有不妥之处，仍望刘教授或其他有研究者不吝赐教。

一、道德价值四分框架很难成立吗？

我提出的道德价值四分框架，是指道德对行为的价值划分，与包含法律、政策、纪律等在内的制度不同，不是将行为视为正当和不当的两分，而是四分法，也就是“将行为的价值从低到高区分为四个层次，即不当、守当、欠当和应当。其中，不当行为属于恶行，应当行为属于善行，而守当行为和欠当行为则都是在善与恶之间的非善非恶的行为”[1]39。考虑到非善非恶的行为其实也就是正当行为，“于是，道德对行为价值的四分法也可变成不当行为、正当行为和应当行为的三分法”[1]40。

刘文所以认为道德价值四分框架“很难成立”，是依据四个批评理据。可从道理上说，刘文的四个批评理据才真的是很难成立。

第一个批评理据是说道德价值四分框架以“不当”对应“恶”、以“应当”对应“善”，“单单把正当挑出来与善恶割裂开来了，结果很难回答下面的问题：既然不当是恶的、应当是善的，位于它们之间的正当怎么可能与善恶全然无关呢？某种非善非恶、因而价值无涉的东西，又怎么有资格号称‘正’并且‘当’呢？”[2]62

然而这有什么好奇怪的？难道世界上所有事物都是非此即彼、所有行为都是非善即恶的绝对两立吗？请问黑白之间没有灰吗？再问：一个人吃了一顿饭、睡了一个觉、上街买了一包烟、看了一下来往路人之类的行为，在道德评价上，你能说它们是善还是恶？由于我们从不谴责此类行为，也从不褒扬此类行为，所以它们就都属于非善非恶的行为。既然如此，在不当即恶与应当即善这二者之间，就一定会存在着一个非恶亦非善的中间地带，亦即正当行为域的地带。正因为正当作为非善非恶，是相对于不当即恶和应当即善而来的，所以我所说的“正当”就根本没有“与善恶全然无关”。而之所以要将“非善非恶”表述为“正当”，在于这里的“正当”不是指“正确”，它也没有这种含义，而是取此词多种含义中的“合规范”或“品行端正”或“正常”之意[3]。所谓“合规范”，一方面意为没有违背制度和道德，这就不属于恶；另一方面不等于行了善，这就也不属于善。因此，正当就不在善恶两端的任何一端，而在善恶两端之间，这就叫“行为端正”。行为在善恶之间是一种正常态，因为每个人每天的绝大多数行为其实都属于谈不上善恶的行为。于是“正当”也就又有了“正常”之义；换而言之，就是“不反常”之意。人们的大量行为都属于正常行为的事实表明，非善非恶的正当行为域是非常宽广的，并不是无法理解和难以寻觅的。

当然，刘教授会说买了一包烟等正常行为是善，而不是非善非恶。这可从刘文为了说明“正当的行为显然不是什么‘非善非恶’的价值无涉”，而对一个吸烟与否的例子的分析看出。其大意是：

“我把身体健康和吸烟过瘾都看成是可欲之善”[2]62，可二者不能得兼，起初觉得选择吸烟过瘾是对的，但假如后来因此罹患重病，又会觉得当初的选择是错的，应该“做出不惜忍受戒烟之苦，也要确保健康之善的正当(正确)决断。从这个例子看，正当的行为显然不是什么‘非善非恶’的价值无涉，毋宁说倒包含着确保基本善(重要的好东西)、防止基本恶(严重的坏东西)这种至关紧要的价值内容，所以才会受到人们的肯定和赞扬，并且具有了‘正当对善的实质优先性’”[2]62。

这个分析似是而非。刘教授之所以认为此例能证明正当相关善恶，在于他预设了一个前提：“正当和不正当则是人们遇到若干好东西不可兼得的‘诸善冲突’时，进一步用来评判人们在选择中从事的善恶交织行为究竟是‘可以接受’还是‘不可接受’的基本标准”[2]62。且不问这个“基本标准”的理据何在，只问：既然是“诸善冲突”，这里又怎么会出现“善恶交织行为”？岂不自相矛盾？既然预设前提都不对，后面的举例分析也就不可能没有问题。事实亦如此，既然说身体健康和吸烟过瘾都是善，那当事人就是在善与善之中做选择，而不是在善与非善(正当)或善与恶之间做选择。这时无论其做出何种选择，都是在选择善，而与正当无涉。如是，刘教授就不能只是借助例中人之口将“正当”硬生生地扯进来，而且还是十分牵强的“扯”。因为他在这个例中仅出现过一次的“正当”一词后面要刻意加上“(正确)”的做法说明，他是把“正当”等同于了“正确”。可是，这二者真是相等关系吗？试想在投票中，赞成、反对和弃权都属于正当选项，难道意味着这三个选项都是正确的？若是，“正确”就没有了任何意义，因此他的这个举例方法也不对。如是，随后据此所进行的分析和得出的正当包含有善恶内容的结论也不可能是对的。实际上，在两种不可兼得之善中进行选择，是可说存在正确与不正确的问题。但这里的“正确”，显然不是指“正当”，而是指其中的哪种选择“更好”。与之相应，“不正确”就是指哪种选择“不是更好”，而不是指“不当”或“恶”。就“吸烟过瘾”和“不吸烟保健康”这两种不可兼得的“善善冲突”中的选择而言，如果当事人认为后者比前者更好，那选择“不吸烟保健康”就是正确的，而选择“吸烟过瘾”则是不正确的。相反，如果当事人认为前者比后者更好，那么正确与不正确的结论也相反。因此，这里根本就没有“正当”什么事。

在此还有必要指出，此例关涉的选择也不是道德选择，而是属于功利选择。因为道德作为人生实践的指导，在吸烟问题上，既没有“勿吸烟”的底线道德规范或禁令性道德规范，也没有“应为国家增加税收而吸烟”的高线道德规范或倡导性道德规范，最多只是对吸烟者有“勿在封闭公共场所吸烟”的道德规范。所以，无论是选择“吸烟过瘾”还是选择“不吸烟保健康”，都既不属于违反底线道德规范的不当，也不属于响应高线道德规范的应当，而是属于被道德默许的正当。这个“正当”不是由于“吸烟过瘾”和“不吸烟保健康”都属于善而来，而是从道德在这个问题上没有相关规范性要求的状况而来；也就是说，这两种选择既不属于道德上的善，也不属于道德上的恶，关乎的乃是人的两种非道德性需求，即吸烟过瘾的需求和保健康的需求。因而这里的选择确实是功利选择，所考虑的是其中哪种选择能给人带来更大的利益。而这里的所谓“善”，其实也不是指道德意义的“善”，而是指功利意义的“利”。在价值评价中，道德评价并不是唯一的评价形式，而是还有功利评价和审美评价。在这三种评价形式中，严格地说，“善”与“恶”这对概念只是道德评价的基本评价词，“利”与“害”才是功利评价的基本评价词，“美”与“丑”则是审美评价的基本评价词。据此可知，刘教授的举例分析所存在的另一个问题，就是把功利评价当成了道德评价，把道德评价词用在了功利评价上。此处应然的处理是：无论选择“吸烟过瘾”还是选择“不抽烟保健康”，在道德评价上都无善恶可言，都属于正当行为域的正常行为。但是从功利评价上说，“吸烟过瘾”与“不抽烟保健康”的选择，都是有利亦有弊的选项，这就需要对之进行利益最大化的权衡。既然吸烟与否的问题同道德上的善恶无涉，那么与之同理，买一包烟之类的正常行为，也就没有道德意义而只有功利意义：在道德上算正当行为，在功利上算满足个人偏好的有利行为。

第二个批评理据是说道德价值四分框架与我“自己承认的制度两分法自相矛盾，逻辑上讲不通：既然制度不考虑应当的善行，那么，要是正当的底线只是价值无涉的非善非恶的话，违反了正当底线的制度方面的不当行为按理说也应该只是价值无涉的非善非恶呀，怎么会无中生有地成为恶的呢？”[2]62

这个批评理据，应该是出于误读。因为《可容行为》从没说过“正当的底线只是价值无涉的非善非恶”之类的话语，它分明是把禁令性的底线道德规范视为正当的底线，这才有“所谓守当行为，是指未违背禁令性道德规范的行为，亦可称‘守德行为’，即守住了底线道德的行为”[1]40之表述。相应地，也有“所谓不当行为，就是指违反了底线道德即禁令性道德规范的行为”[1]40的表述。而禁令性道德规范所以能成为正当行为与不当行为的分水岭，《可容行为》也有解释，即所有被禁令性道德规范禁止的行为都有一个共同特点，就是损人利己。损人利己，不仅是每个本性自利的人都厌恶的被他人如此对待的状况，而且明显不利于道德欲构造的和谐人际关系，所以，凡是有损人利己性质的行为，就都属于不当行为或恶行，也是败坏道德的行为或败德行为[1]40。

第三个批评理据是说我关于道德对行为价值定性的四分法和我关于制度对行为定性的两分法，割裂了道德与制度“在现实生活中的实际联系”。实际上，由于制度一方面经常“把日常道德层面的正义底线转变成了政治法律层面的正义底线”，另一方面制度也不是“完全不包含日常道德的非制度性规范中的‘应当’因素”，因为法律“不仅会肯定公民依据正义底线从事的遵纪守法的‘正当’行为，而且还会赞扬公民依据正义底线从事的见义勇为的‘高尚’行为，甚至规定对这类行为给予奖励，更不用说政策、纪律等制度性规范中经常可以看到的各种奖励条款了”。因此，“制度性的法律、政策、纪律等”，也属于“广义‘道德’领域”[2]63。

可是，姑且先退几步讲，就算我割裂了道德与制度的实际联系，就算制度也包含“高尚”，因而制度对行为的价值也是不当、正当和应当的三分，也还是不能证明我的道德价值四分框架就是错的，更不能证明我对“亲亲相隐是非善非恶的正当行为”的定性是错的，它只能证明我对制度的二分法是错的。

况且，我关于制度是两分法的观点其实也没错，更谈不上割裂了道德与制度的实际联系。先说后一点，一旦指出两种东西如道德与制度之间存在某种差异，就意味是在否认这二者有联系吗？逻辑上显然不能如此推断。因为只有把明明存在实际联系的两种东西说成是没有任何实际联系，才属于割裂了这二者之间的实际联系。可是《可容行为》对道德与制度有过这样的说法吗？刘文自己其实就有回答：“就连韩文(指《可容行为》，下同——笔者注)也没有否定它们(指道德规范——笔者注)与制度性法律规范之间的绵延关联”[2]63。既然如此，又何来“割裂”之说？再说前一点，在各个国家的历史中，某些底线道德规范如“勿偷盗”“勿杀人”“勿在封闭公共场所吸烟”的法律化，即刘文所说的“把日常道德层面的正义底线转变成了政治法律层面的正义底线”[2]63，是经常发生的事情，而这就属于道德与制度的一种实际联系。但是，由于法律体系中的大多数法律规范不是直接来自于现有的道德规范，而是立法机构专门制定的结果，加之也不是所有的道德规范甚至所有的底线道德规范都需要被法律化，比如“勿骂人”“勿说谎”“勿插队”的底线道德规范就没被法律化，所以我们就不能只根据某些底线道德规范的法律化这一点，得出法律等制度也是“广义道德”的罕见说法。诚然，刘文不是仅凭这一点，而是还有一个关于制度也包含应然因素的说明。但是，只要法律等制度还没有将“见义勇为”之类的应然，即倡导性道德规范写入法律条款，使之变成不如此做就要受法律惩罚，那么，无论法律是称赞见义勇为“高尚”，还是对见义勇为行为进行奖励，就都不属于把应然的道德规范变成了法律，而只属于对道德给予了制度性的支持。因为所有法律规范都是强制性义务，毫无选择余地，都不是可做可不做的，而只是受法律称赞和奖励的见义勇为，却仍然是可以选择不做的。这就说明它还是属于倡导性道德规范，而不是什么法律规范。因此，我关于“制度对行为是二分法”的观点就并无不妥。

第四个批评理据针对的是我有关“守当”和“欠当”的区别：“如果说‘守当’是守住了正当底线道德的‘守德’，那它就不可能是非善非恶的东西了，而一定包含着‘德’的善好内容，不然怎么有资格说成是‘守德’呢？至于把‘欠当’说成是‘欠德’，更属于此‘当(应当)’非彼‘当(正当)’、此‘德(美德)’非彼‘德(道德或日常道德)’的莫名混乱，让人百思不得其解”[2]63。再从比较的角度看，“‘欠当’在字面意思上岂不是还赶不上‘守当’吗？何以又在四分框架中比‘守当’高出一等呢？”[2]63

应该承认我在这里的用词，如果不看《可容行为》全文确实容易令人费解：在价值排序上，“欠当”怎么会排在“守当”之后而高于后者？但看了全文就会知晓，“守当”是指“守正当”，即守住了“正当”的底线；“欠当”则是指“欠应当”，即没有响应“应当”的倡导，没有达到“应当”的高度。因而“欠当”才被放在“守当”后面，便与日常用语的“缺德”明显不是一回事。其实，刘教授本来也是知道这一点的，否则，他上面也不会有“把‘欠当’说成是‘欠德’，更属于此‘当(应当)’非彼‘当(正当)’”之语。刘教授真正不解的是，“守当”作为“守德”，“就不可能是非善非恶的东西了，而一定包含着‘德’的善好内容，不然怎么有资格说成是‘守德’呢？”[2]63这也不难解释，“守德”是指守住了底线道德。由于底线道德是划分不当与正当抑或道德与非道德的界限，因而守德也就是指没有滑入非道德的不当或曰恶，守住了正当。“正当”在道德评价上，是非善非恶，不属于“善好”，所以“守德”也不属于“善好”。易言之，“守德”只意味守住了道德的底线，而道德的底线之上直接是正当而不是善，所以从“守德”一词中也就推不出来它“一定包含着善好”的结论。

既然刘文针对我的道德价值四分框架的四个批评理据没有一个能成立，那就说明，我的这个四分框架并没有被颠覆，“亲亲相隐是非善非恶的可容行为”的命题，也没被“釜底抽薪”。

二、说“亲亲相隐不属于坑害人”不对吗？

刘文“釜底抽薪”未成，直接对我关于亲亲相隐不具有害人性质之观点的分析批判又如何？恐怕还是无济于事。

我在《可容行为》中论证亲亲相隐并非否定派说的不义行为，是基于这样的逻辑：亲亲相隐有消极亲亲相隐和积极亲亲相隐之分。前者只是隐而不报，后者则还有帮助犯事亲人的行动。但否定派对之未加区分，全是从积极亲亲相隐出发推亲亲相隐不义。由于隐而不报并未使受害者增加新的损失，因而至少消极亲亲相隐不属于坑害人的行为。积极亲亲相隐虽然还包括帮助犯事亲人，但增加一个人的利益，不是必然等于损害了另一个人的利益，所以积极亲亲相隐也不属于坑害人的不义行为。

对此，刘文给出的分析批判可以被概括为两方面的内容。

一方面是颇显机智地指出，既然我认为“亲亲相隐根本没有坑害任何人，只是在做有益于亲人的事情，那它们就理应属于‘助人为乐’的高尚善行了”[2]64，可为什么我“也只是把它们定性成了非善非恶的欠当行为呢？”“只有一种解释：无论消极还是积极，亲亲相隐的做法都在不同程度上坑害了人”[2]64。

另一方面是敏锐地发现，我在文中有四处表述与我的基本观点即“亲亲相隐是非善非恶的可容行为”相悖，形成自相矛盾。

一是从我对亲亲相隐作价值定性所用的“可容”一词，与以往学界谈论亲亲相隐议题所常用的“容隐”一词，均可看出亲亲相隐包含坑害人的不当因素，否则“就属于‘允许’的范畴，谈不上‘容忍’了；只有对‘恶’或‘不当’的做法，才有必要因为不严重或其他权重的考虑予以‘容忍’(减免其刑罚)”[2]66。

二是我在反驳肯定派的观点时有这样的说法：“亲亲相隐这类特殊性的爱亲行为与一般性的爱亲行为也存在质差。这就是，后者没有包含‘不当’的因素，前者则有‘不当’的因素在内”[2]64。

三是我说：“一般情况下，当发现陌生人做坏事时，我们都知道，及时阻止或举报他是善行义举，而帮其隐瞒则肯定不是善行义举。现在，同样的情境中，只不过是将做坏事的陌生人换成自己的亲人，同样的隐瞒怎么就会立刻出现质的跳跃，变为善行义举，即肯定派所说的美德行为？”[1]37

四是我有亲亲相隐是“帮助恶人对抗社会公正”的表述。这就表明我自己也承认，亲亲相隐无论是消极的还是积极的，都“有‘不当’的因素在内”，都是“帮助亲人对抗社会公正”的恶行。

然而以上都不是那么回事。

就第一方面的分析批判而言，它基本上出于误判。

首先，亲人是一家人，处于同一利益共同体之中，相互之间存在不言自明的长达终生的密切合作关系，相互之间还承担着只有在亲人中才有的特殊的相互义务或责任，如共同分担家庭事务、均按自己的家庭角色各尽其责、相互之间要关心爱护等，这就说明亲人之间的互助互惠，要么就是属于在为自己做事，要么就是属于在进行亲人间的合作，履行各自担当的家庭角色的必行义务。这个义务意味，如不这样做就算不上互为亲人。因此，亲人互助与相互之间没有利益关系的陌生人对陌生人的帮助，完全不是一回事。前者属于长期存在的互有回报的互相给予，后者则属于一次性的无回报的给予，因而在道德评价上，后者才可称“高尚”，前者则谈不上“高尚”，只属于“正常”，也从来没有任何人会因给亲人做事而被社会舆论用“高尚”褒扬。此中道理在于，如果这就可誉为“高尚”，那人人都可因此而“高尚”，这时“高尚”也就一点都不显得“高尚”了，而世上也就没有了高尚。如是，我说帮助犯事亲人“是在做有益于亲人的事情”，就一点不意味是将它划入了“‘助人为乐’的高尚善行”之列。

其次，由于消极亲亲相隐只是隐而不报，并没有帮助犯事亲人的任何实际行动，也就谈不上“做了有益于亲人的事”。因而刘文在这里还存在把只有积极亲亲相隐才具有的特征变成了所有形式的亲亲相隐的共性之不妥，更不能由此得出“只有一种解释：无论消极还是积极，亲亲相隐的做法都在不同程度上坑害了人”[2]64的结论。这里不仅存在将消极亲亲相隐也放在这个结论中的不妥，而且从逻辑上说，即便姑且假定他这个结论的前提是对的，即我说做有益于亲人的事就等于说其高尚，那得出的结论也只能是：将积极亲亲相隐定性为非善非恶是错的，需将其改为高尚的美德行为，而不可能是改为刘文所定性的“坑害了人”。难道那个被等于“高尚”的有益于亲人的事情，同时又会等于“坑害了人”？

就第二方面的分析批判而言，它全是出于误解。

先看其中第一点。“可容”是由我选用的词，其真正含义自然只能由我解释。这就是“可容”之“容”，不是指“容忍”，而是指“容许”。实际上当时也正是想与此前人们惯用的“容隐”一词相区别，才启用了“可容”。但是现在想来，“容隐”之“容”，也不一定就是“容忍”之意，同样也可以是“容许”之意。如是，无论用“可容”还是用“容隐”说亲亲相隐，都不等于已经自认为其中“包含坑害人的不当因素”。当然，刘文会出现这个误解我也有责任，就是当初没在《可容行为》中解释“可容”这个词的含义。

次看第二点。我所说的“亲亲相隐这类特殊性的爱亲行为”“包含不正当的因素”，不是指亲亲相隐之行为本身不当，而是指被隐的犯事亲人做了不当行为。文中说得明白：“亲亲相隐是为做了不当之事的亲人进行隐瞒，而一般的爱亲则没有亲人做了不当之事这一前提”[1]。也就是说，“不当之事”是犯事亲人做的，而不是为亲者隐者做的，哪怕其采取的是积极的亲亲相隐的方式也不是。

再看第三点。所谓“帮其(指犯事亲人)隐瞒则肯定不是善行义举”之句，也不等于我是将“帮其隐瞒”视为不当或恶行。因为一如前述，“不当”的上面直接是“正当”，而正当行为不属于善行义举。于是可知，我实际上并没有在说亲亲相隐是正当行为之后，又自相矛盾地认为亲亲相隐的行为本身不当。

最后来看第四点。所谓由我自己表述的亲亲相隐是“帮助恶人对抗社会公正”的意思，其实是在一个假设前提条件下引出的说法。这就是，倘若社会和肯定派一样，将亲亲相隐作为美德来赞扬，那就意味“在知亲犯事的情境中，越能有效地帮助犯事亲人隐瞒坏事和逃避社会惩罚的人，就越有美德，越该表彰”“这种激励的结果，只能是让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正”[1]37。既然这个后果只是在假设前提条件下才会出现，那么在没有这个条件时，也就是社会未将亲亲相隐当作美德来激励的情况下，自然不会出现“让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正”的状况。对此，这里还可以把意思说得更明白些，这就是，当社会把亲亲相隐当作美德宣扬时，意味社会已将亲亲相隐看得比维护社会正义更为重要、更有价值，这就会导致人们可以理直气壮地采取各种手段来进行积极亲亲相隐，也可以理直气壮地藐视社会公正，使得人们原来在考虑亲亲相隐选项时还有所纠结、有所犹豫、有所忐忑亦即还不敢直接对抗社会公正的心态有所改变，从而形成“让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正”的状况。否则，就肯定不可能形成这种状况。不知如果当初我也这样解释了，是否就可以避免刘文在此产生的误解？若是，我得承认当时这里的论述是有不足。

至此可知，刘文上述两个方面的分析批判，确实属于误判和误解。

三、现当代关于亲亲相隐的容隐

制度的立法主张能否证成？

刘文在否证我“亲亲相隐是非善非恶的可容行为”观点的同时，还通过考察西方对亲亲相隐之立法的变迁，得出现当代法律规定的主张是：亲亲相隐“属于违法甚至犯罪”“只不过考虑到了亲情的权重，可以减轻或免于处罚罢了”[2]66。

可是这个论点实在难称有效。

首先，它在论证方法上仅仅是依靠举例相关法律规定再做相应分析来支撑论点，完全缺乏深层道理阐释。鉴于刘文对我《可容行为》的肯定中，也包括若无有效的立法理由，“即便全部中外法律史都是支持亲亲相隐的规定，也不能证明我们现在的法律也应该支持亲亲相隐”之观点[1]38，这就意味，刘教授本人其实也不会认为他的这种论证方法有效。

其次，刘文总共只举了三个属于现代西方的相关法律规定，就总结出了整个现当代法律规定在亲亲相隐问题上的主张，这在逻辑上根本无法成立。因为西方并不等于世界，何况仅此三例也难以代表西方。属于西方的国家至少在20个以上，可这三个例子最多也只能说明三个西方国家在亲亲相隐问题上的立法情况，这就不能排除其他西方国家在此会存在相反的情况。

最后，现当代的实际情况也确实与刘文的概括相反。刘文在此论证中，所依据的唯一文献资料是范忠信的《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，但细阅该文可知，范忠信通过全面梳理西方容隐制度立法演变史后所得出的结论丝毫没有刘文所概括的意思，分明是：“西方现代法律中的容隐制度注重保护个人权利，崇尚平等，反对株连或变相株连”“在法律义务和亲情义务发生一般矛盾的场合，偏向后者”“法律中关于亲属容隐的许多规定均有偏向亲情的含义”[4]91,98,99。这就说明，西方现代法律的实际主张是：亲亲相隐是一种个人权利，要受法律保护，并且当它与社会利益发生冲突时，法律是将其置于社会利益之前加以优先维护的。因此在现代西方，亲亲相隐并不是所谓“违法甚至犯罪”，而是受法律保护的正当行为。其实何止西方，我们只需根据一个简单的事实，即现在普世几乎都在实行的沉默权立法规定，就能推定当今世界在亲亲相隐问题上的立法主张只会是范忠信所总结的那样，因为既然连犯罪嫌疑人都有权保持沉默，何况不是犯罪嫌疑人的为亲者隐者乎？！

尽管现代法律普遍是将亲亲相隐定为正当行为，但若不能从法理学或法律伦理学的道理层面提供充分理由，也还是无法保证它的正确性，仍不能成为最后结论。范忠信提出，现代法律之所以会有这样的主张，其“实质性目的”在于维护个人的权利和亲情[4]91,95。可这个理由明显不充分，也不彻底，并未说明法律为什么要把个人权利和亲情看得比社会利益或社会正义更重要。

我认为，在立法上将亲亲相隐视为正当行为，如果存在充分理由，就还是由我的《可容行为》所提供的那个根本理由，即亲亲相隐，不论是积极的还是消极的，都不属于做了损人之事的不当行为，充其量在客观上会有间接不利于他人或社会的效果。由于社会不能惩罚没做坏事的人，否则任何人都会受罚，这显然荒谬无比，也不可惩罚间接不利于他人或社会的行为，因为对行为的价值定性只能根据其直接后果而不能根据其间接后果，否则将意味社会必须禁止和惩罚每个人都有的同样具有间接不利于他人效果的一切社会竞争行为和一切消费行为，这显然也无比荒谬。所以，在立法上就需要容许亲亲相隐，并将其定性为正当行为。

刘教授不会同意上述理由，他不仅认为积极亲亲相隐是不当的恶行，而且认为消极亲亲相隐也是不当的恶行，甚至陌陌相隐即陌生人之间的犯事相隐，也是不当的恶行。因为他说：“如同隐瞒陌生人罪行的做法一样(黑体为笔者所加)，无论消极还是积极的亲亲相隐，都破坏了‘犯罪者必受罚’的正义秩序，都是旨在‘帮助恶人对抗社会公正’，所以也都是‘不当’的‘恶行’”[2]65。可是，刘教授会同意在暴政之下未反抗暴政的人，就是在帮助暴政对抗社会公正吗？如果同意，就意味他承认暴政实际上是得到了绝大多数人的拥护，而这显然荒谬，也不会得到其他所有人的认同。如果不同意，那他就也得承认至少消极陌陌相隐即知情陌生人犯事而未报，不属于“帮助恶人对抗社会公正”，继而也得承认与消极陌陌相隐性质完全相同的消极亲亲相隐也是如此。实际上的普遍事实也是这样，从古至今，还没有任何一个国家是将知情陌生人犯事未报这种行为定为恶行。而经常有悬赏激励知情者出来提供犯事者线索的做法，则从另一个方面证明了知情未报不属于不当行为。

剩下的问题是：有实际帮助犯事亲人举动的积极亲亲相隐是否属于“帮助恶人对抗社会公正”？由于积极的陌陌相隐行为，即有帮助陌生犯事人举动的行为，一般会被定为包庇罪并加以惩罚，所以与之类似的积极亲亲相隐就似乎也属于“帮助恶人对抗社会公正”，也该受到法律惩罚。

但其实这里还是存在一个重大差异，这就是知亲犯事情境属于道德困境，而知陌犯事情境则不是。所谓道德困境，是指“在某一时刻存在着两种或两种以上的善，而选择者此时却只能选择其中的一种而舍弃其他”[5]。之所以称其为“困境”，“是因为这已不是在善与恶，即正价值与负价值之间进行选择，也不是在善与非善，即价值与无价值之间进行选择，而是在善与善，即正价值与正价值之间进行选择。由于各种善都是人之所欲而不愿被放弃，善善选择往往置人于理智上左右为难、情感上痛苦不堪之窘境”[6]。就知亲犯事情境而言，当事者所面临的“善善冲突”之困境，体现为是维系亲情还是维护社会正义？由于维系亲情和维护社会正义都属于道德义务，都是正价值或值得欲求的善，所以当这二者不能得兼时，当事者无论是选择维护社会正义，还是选择维系亲情，都有道德根据，都属于在根据某种道德规范的要求履行道德义务，而不属于作恶。类似于“忠孝不能两全”的道德困境中，无论做出怎样的选择都不是作恶。这就说明，积极亲亲相隐主观上是为了维系亲情，而不是为了反对社会正义，与社会正义为敌，只是在不能兼顾的两难情境中暂时不得已地舍弃了自己对社会正义的维护。

与之不同，积极的陌陌相隐则没有善善冲突的前提，不存在是维系亲情还是维护社会正义的令人左右为难、痛苦不堪的两难，所以它就不属于在履行任何道德义务，只属于为了帮助恶人而帮助恶人的恶行，是主动自愿地对抗社会正义，这才需要社会以包庇罪禁止之、预防之、惩罚之。

正因为积极亲亲相隐也属于履行道德义务，所以我们就不能将它作为不当的恶行看待，并用法律进行禁止和惩罚。于是不论是消极的还是积极的亲亲相隐，全都属于正当行为，即非善非恶的可容行为。

相反，倘若我们对亲亲相隐采取的不是这种对策，而是将其定为不当的恶行来禁止和惩罚，不仅与理不通，而且还会使“大义灭亲”这种高尚或美德从此消失于无，因为一旦举报犯事亲人成为必须履行的法律义务，那这种举动就再也谈不上高尚了，只不过是害怕法律惩罚而不得已的做法而已。

虽然积极亲亲相隐同样属于正当行为，但从负责为人生实践提供指导的伦理智慧讲，积极亲亲相隐也是知亲犯事情境中的最差选择，其价值等级最低，境界也最低。在“知亲犯事”这个两难困境中，当事者实际存在三种选择，一种是选择维护社会正义，举报犯事亲人，即大义灭亲；一种是选择维系亲情，应犯事亲人的请求为其提供帮助，即积极亲亲相隐；还有一种选择是既不举报犯事亲人，也不为犯事亲人提供帮助，这就是消极亲亲相隐。其中，选择大义灭亲，意味着要以舍弃个人亲情为代价，体现的是大公无私的境界；选择积极亲亲相隐，意味着放弃自己对社会正义的维护，体现的是重私轻公的境界；选择消极亲亲相隐，是在维护社会正义与维系亲情之间保持中立和平衡，体现的是公私并重的境界。由于“社会正义”这种公义在价值等级上要高于“亲情”这种私利，因为没有社会正义的社会将是混乱无序、人人互斗，从而每个人的私利和亲情都无法得到保障的状况，所以在这三种选择中，大义灭亲的价值最高、境界最高；消极亲亲相隐的价值居中，境界也居中；积极亲亲相隐的价值最低，境界也最低，是最不可取的选择。尤其是那种为犯事亲人提供过度帮助，即超出了维持其日常生活的合乎人道之外的帮助行为，如提供潜逃交通工具、新的藏身之处和毁匿犯事物证之类，就更加不可取，因为这种“过度”毕竟在客观效果上给实现社会正义增加了难度和成本。这就说明，积极亲亲相隐也存在两种形式，即适度积极亲亲相隐和过度积极亲亲相隐，前者的价值等级要高于后者。同时说明，同为正当行为域中的不同正当行为，也存在价值等级的差别。

四、结语

经过以上三个部分的讨论，收获的是两个方面的认知。

一方面是可以得知我的《可容行为》的论述还存在一些不足或欠缺，其中最大的欠缺就是当时没有运用道德困境理论分析亲亲相隐，再就是对有的具体观点和关键用词即“可容”“守当”“欠当”“守德”之类，没给出必要的解释或解释得不够清晰透彻。而这些不足的发现，自然全都得益于刘文的各种犀利诘难。

另一方面可以得知《可容行为》的基本观点，即亲亲相隐是非善非恶的可容行为，经过刘文的高难挑战，没有被驳倒，仍然可以矗立。并且，现在还又增添了由道德困境分析带来的更为充分的理据，这就距我们彻底解决亲亲相隐悬案又近了一步。

刘教授对我“尽早了断亲亲相隐这一悬案”的想法甚不乐观，说“过去的17年(关于亲亲相隐的讨论——笔者所加)或许不过是刚开了个头”，因为“毕竟，两千年的文化传统摆在那里，还潜移默化地积淀成了国人的集体潜意识，别说实践上一下子改变不了，即便在理论上稍加质疑，也会面临猛烈而持久的反弹，不大可能一举了断”[2]60-61。

但是，无论是肯定派，还是否定派的学者，只要在道理上再也无法驳倒“亲亲相隐是非善非恶的可容行为”的观点和立论，那么，不管他们在心里怎么想，嘴上怎么说，实践中怎么做，抑或潜意识又是怎样的，都已无关紧要，因为这些已不属于学理问题，而是情感问题或面子问题。亲亲相隐的悬案实际上已经解决了。