监狱罪犯离监探亲问题探析

陈世定

（四川省雷马屏监狱，四川 峨眉山 614200）

监狱实行罪犯离监探亲制度，是依照《监狱法》和司法部规定，对符合条件和表现好的罪犯，准予其离开监狱，回家探亲；罪犯不穿囚服，是穿便服；监狱不押送陪同，罪犯自行回家；罪犯按规定时间出去，准时安全回到监狱，这是一种行政奖励性假期制度。

我国《监狱法》中确立的这项制度，是党和国家宽严相济刑事政策下人道主义精神的体现，其中蕴涵着人文关怀的社会道义和公平正义的法治精神。它与“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”的监狱工作方针是一致的，是推行行刑个别化和社会化的重要举措。 其目的在于罪犯通过短暂的探亲，接触社会，感受亲情的温暖，促使其安心改造，积极认罪悔罪，争取立功受奖，促进其再社会化，彰显监狱的社会改造功能，体现刑罚的一般预防和特殊预防作用，以构建和谐稳定的社会环境与和睦平安的家庭环境。

一、监狱办理罪犯离监探亲的依据

（一）依据《监狱法》的规定

《监狱法》 第57 条规定，“罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬、物质奖励或者记功：（1）遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的；（2）阻止违法犯罪活动的；（3）超额完成生产任务的；（4）节约原材料或者爱护公物，有成绩的；（5）进行技术革新或者传授生产技术，有一定成绩的；（6）在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的；（7）对国家和社会有其他贡献的。 被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一， 执行原判刑期1/2以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。 ”由此看来，《监狱法》对离监探亲的规定，具有两个特点：一是法定性，从法律制度的视野看，准许罪犯离监探亲是由《监狱法》规定的，离监探亲发生了罪犯服刑空间场所的变更。 二是行政奖励性，离监探亲在《监狱法》 中被规定在行政奖励条款中， 属于行政奖励性的，是对表现符合要求的罪犯实行的，是一项行政奖励性的优惠待遇，但不是一种权利。

（二）依据司法部的规定

2001 年，司法部出台《罪犯离监探亲和特许离监规定》（司法通[2001]094 号），对罪犯离监探亲的实质条件和程序条件、批准权限、操作程序和监督等作出了细化的规定， 对实际工作具有很强的操作性意义。 其中，对《监狱法》的规定予以了扩张性规定，第2 条规定的条件：“（一）原判有期徒刑以及原判死缓二年执行、无期徒刑减为有期徒刑，执行有期徒刑1/2 以上；（二）宽管级处遇；（三）服刑期间一贯表现好，离监后不致再危害社会；（四）探亲对象的常住地在监狱所在的省（区、市）行政区域范围内。 ”其他方面的规定，第3 条规定：离监探亲的对象为父母、子女和配偶。 第4 条规定： 每名罪犯每年只能探亲一次，时间为3-7 天（不含路途时间）。 第5 条规定：监狱每年可分批次准予罪犯离监探亲； 每年离监探亲罪犯的比例不超过监狱押犯总数的2%； 女子监狱和未成年犯监狱的离监探亲比例可以适当提高。 对第5 条的规定，在2008 年四川监狱《罪犯离监探亲和特许离监实施规定》的第8 条中，增加了“同一时期离监探亲罪犯的比例不能超过1%”，每次限制比例，数量不多，这更加便于具体操作和减少工作的压力与风险；第13 条规定：“批准罪犯离监探亲每年可分批进行，春节、元宵、清明、中秋、五一、十一、元旦都可进行。在上级有规定的特殊时期，可以暂时批准罪犯离监探亲”。

综上所述，离监探亲具有以下三个特点：一是对象和条件法定性，它是由《监狱法》规定的。二是行政奖励性， 它是给予的一种在非监禁状态下的行政奖励，不属于权利属性的。 三是时间短暂性，每名罪犯每年只能探亲一次，时间为3-7 天（不含路途时间）。

二、存在的主要问题

（一）《监狱法》中存在的问题

1.对“离监探亲”的表述模糊。 《监狱法》第57 条规定的罪犯离监探亲过于抽象笼统。目前，还没有出台监狱法实施细则予以明确，也没有司法解释出来，因此， 缺乏细化的操作性法律规定。 其规定轮廓性强，模糊、不具体，导致执行不畅、不规范和执行中往往处于收紧状况；规定的条款单薄，不细致，操作性不强。 《监狱法》 规定：“可以根据情况准其离监探亲，”其中“可以”是不确定的术语，对监狱而言，则具有很大的自我选择性和主观上的自由决定权， 监狱可以办理，也可以不办理；办理的数量可以多一些，也可以少一些；可以在一年中办理一次，也可以办理几次，因此，造成实施频度不高、数量不大、范围不广的结果，在实际工作中，没有保持常态化和制度化。又如，对“不致再危害社会”的表述模糊，没有细则性的具体化规定，监狱则担心掌握不好，会遭责任倒查和受到问责处理。

2.对离监探亲的期限没有明确。 《监狱法》没有明确， 也没有相关的司法解释予以法律制度上的支持，因此，对其法律制度的规定缺失。 司法部规定的离监探亲时间每人每年为一次，时间3-7 天；特许离监探亲时间1 天，而这仅仅是部门性规定，对大多数罪犯而言，不容易获得。

3.对离监探亲假是否计入刑期没有明确。 对离监探亲时间是否应计入刑期，《监狱法》 没有予以明确，而实际操作上通常是按计入刑期对待的，这已成为习惯性做法。

（二）司法部规定存在的问题

司法部《罪犯离监探亲和特许离监规定》，其本身属部门性规定，不具法律地位和法律约束力，缺乏法律制度的长效性、严肃性。具体存在的问题，包括：

1.规定的限制性太大的问题。 一是在对象上，其中第3 条规定：“离监探亲的对象限于父母、子女、配偶，”实际上，存在继父母、继子女、养父母、继父母。二是在地域上，存在地域限制甚至歧视，其中排除了外省罪犯可以获得离监探亲的机会，事实上，现代社会中人员的流动性非常大， 许多罪犯是在外省犯罪而服刑改造的；而且现代交通十分发达了，外省罪犯探亲也是很便捷的。三是在时间分布上，主要集中在节日这些重大的时间节点， 造成更多的罪犯难以实现愿望。

2.规定模糊性的问题。 《罪犯离监探亲和特许离监规定》 第5 条规定：“女子监狱和未成年犯监狱的离监探亲比例可以适当提高，”其中，“比例可以适当提高”的“可以”是不确定的，监狱可以做、也可以不做， 其实没有明确地体现对女犯和未成年犯的特别关心；“比例适当” 是指哪样的比例为适当， 没有明确，在操作上很难掌握和控制。

3.费用自理的问题。 其中规定罪犯离监探亲的费用自理，而有的罪犯或其家庭根本无法承担，但是回家探亲有促进其改造的作用， 这种规定使得有的罪犯无法满足愿望。

4.逾期不归的问题。 第10 条规定：“对逾期不归的罪犯，以脱逃罪论处，但因不可抗拒的原因未能按期归监的除外，” 这是司法行政主管机关的部门规定，这缺乏法律依据，法律上没有明确罪犯不归按脱逃罪论处，也没有授权司法部予以规定，因此，司法部的规定不具有法律效力， 不能将其置于与法律地位等同的表达。

5.与《监狱法》相抵触的问题。 《监狱法》中没有“特许离监”规定，“特许离监”本身是针对罪犯家庭出现特殊情况后实施的离开监狱。但是，它与离监探亲是不同的， 离监探亲是针对罪犯改造表现的一种奖励。而既然《监狱法》没有规定，司法部的规定显然超出了法律规定，不合法。

（三）监狱实践面临的问题

监狱是否批准罪犯离监探亲， 一是监狱考虑自身因素， 监狱偏重考虑的不利因素或风险不可控的问题，则不愿意过多办理离监探亲案件。其不可控因素包括：可能造成社会安全问题、可能承担很大的风险责任，同时也会给监狱增加很大的工作量，还有罪犯家庭和社会的接纳认可程度也是个问题， 那么通常不愿意办理， 更不愿意频繁或过多地办理离监探亲案件，有的监狱长期没有实行，有的也只是象征性地落实，不敢放开，所以是时冷时热的情况，没有形成常态化的离监探亲态势， 即使在2018 年春节前夕，在司法部高度重视下，办理的数量也不大，全国27 个省份311 所监狱共计办理999 名罪犯离监探亲。二是来自社会机构部门方面因素，社会机构部门存在协调支持不够的问题，实际上，办理罪犯离监探亲工作，主要是靠监狱一家之力主导的，没有形成很好的狱地联动机制，在制度上缺乏顶层设计，没有相应的配套机制，以明确权责和贯通全程、涵盖狱地的操作程序及流程，监狱办理工作中受到的支持不大，难度大，要办成一件，需要费很大的劲，所以也导致监狱不愿意过多办理罪犯离监探亲案件。另外，从罪犯方面看， 不少表现好的罪犯希望获得监狱批准离监探亲，但是他们感到指标太少，太难获得，因此积极性不高，有的认为政府对这个制度设立是虚的。

三、对策思考

（一）明确监狱离监探亲决定权的行政执法权属性

现行监狱的离监探亲决定权属于行政执法权。分析离监探亲权属性的目的， 在于使之与监狱提请减刑、 假释建议权和监狱主管机关对暂予监外执行批准权等形成系统性的逻辑认知， 从而为对策制定开启思路。

1.与减刑、假释比较

减刑、假释是国家的刑罚执行变更制度，由监狱提请而启动，监狱只具有司法建议权；法院通过司法审查程序裁定，决定权在法院，因此，对罪犯的减刑、假释属于完全司法权性质的。减刑，意味着原判刑期的缩短，改变了原判刑期，而罪犯服刑的空间场所没有发生改变。 假释，意味着原判刑期未变，而是监禁方式发生改变， 由封闭的监禁刑方式变为开放性的非监禁刑执行方式，刑罚执行空间场所发生了变更。

离监探亲由《监狱法》规定的，是法定的，明确了条件和对象。 但是，其决定权在监狱，表明离监探亲的监狱决定权属于司法行政性质的权力， 是监狱的一种执法管理权。然而，离监探亲意味着罪犯服刑空间场所发生了暂时改变， 也可以说罪犯服刑方式由监禁方式发生暂时改变，变成了非监禁方式，在空间场所上发生了变化；同时，罪犯也处于自由服刑的状态。这与罪犯假释的情况是相似的。从对罪犯的奖励上看，离监探亲是一项行政奖励性制度。从动用执法资源视角看，离监探亲由监狱启动和决定、在检察院监督下即完成，耗用的执法资源很少。

2.与暂予监外执行比较

暂予监外执行是指在国家法律规定的特殊情况下，对被判处无期徒刑、有期徒刑或拘役的罪犯，决定暂不收监，或收监后又决定暂时监外服刑，由社区矫正机构负责执行的一种国家刑罚执行变更制度。 变更的内容包括刑罚执行方式和地点的变更。从监禁方式上看， 它是一种非监禁刑执行方式，也是监狱刑罚执行个别化和社会化的方式，它基于“以人为本”的思想原则，尊重和保障具有法定情形的罪犯人权。

对暂予监外执行，法院有决定权，《刑事诉讼法》第265 条规定：在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。同时，公安机关和监狱管理机关有批准权，依据是《刑事诉讼法》第265 条规定和公安部 《看守所拘留所执行刑罚罪犯管理办法》（2013 年）、司法部《监狱暂予监外执行程序规定》，内容是：在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见， 报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。 从决定批准的权力属性看，都是一种行政权力性的，就监狱的而言，不由监狱批准， 而是由省级以上的监狱管理机关才有权批准，只是层级的不同而已。这种批准权属性与离监探亲的情况是一致的。 监狱的离监探亲与暂予监外执行，都是行政性质的，为监狱的行政执法管理权，属于行政决定权。

（二）实行法定离监探亲制度

通过上述离监探亲的权属分析， 笔者认为从法律上区分罪犯不同表现状况和处遇情况给予罪犯不同期限的离监探亲和次数， 可以参照西方一些国家的宽泛做法，按年度给出总假期和次数，这样，从法律上实行法定离监探亲制度。法定离监探亲，是指按照法律规定，只要罪犯符合法定的前置性条件，经审查符合表现条件和要求， 即可因罪犯自我申请而启动，由监狱决定、驻狱检察机构监督而实施。 将监狱主导下的奖励性离监探亲制度， 变为罪犯主动请求的权利性离监探亲制度，由此，赋予符合条件和表现好的罪犯具有离监探亲的权利， 离监探亲即不再是监狱给予奖励性的东西。 监狱办理罪犯离监探亲案件，即是落实法律赋予监狱的一项行政执法权。

驻狱检察机构实施监督， 是就近利用国家司法资源确保正确性和严肃性， 不再通过人民法院司法审查程序。因为罪犯离监探亲的时间3-7 天，特许离监探亲时间为1 天， 时间太短， 不适宜司法审查程序；如果进入司法审查程序，会因时间短而紧迫而不便于迅速操作，同时，从司法成本看，也会耗费国家紧缺而宝贵的司法资源，简化程序和环节，更加有利于节约司法资源和成本。

（三）完善离监探亲法律制度及规定的细节

1.明确离监探亲的限制性规定。 在对象上，应明确对象还包括继子女、继父母、养子女、养父母；在地域上，应包括外省的，能够准许多少，是实际操作上的事；在离监探亲时间长短上，与西方国家的做法相比，是可以适当延长的，比如，西班牙规定的普通暂时离监，根据罪犯的不同等级，每年7 天至36 天或48 天不等；德国1976 年《监狱法》规定，在正常情况下每个日历年为28 天。[1]在时间分布点上，可以按每季度实施一定比例，保持每年合理分配，以此形成离监探亲常态化、制度化，真正让罪犯和其家庭看到希望，增强这项工作对社会的积极影响力。

2.明确模糊性规定。 比如，对《罪犯离监探亲和特许离监规定》第5 条的“比例可以适当提高”，明确比例幅度有多大，便于实际工作操作。

3.考虑特殊情况下离监探亲的费用。 需要规定罪犯自理，但没有排除特殊情况，对无法承担探亲路费的，应规定可以在监狱的罪犯帮扶基金中开支；这点在1954 年的《劳改条例》中有规定，现应在法律制度上保留该精神。其实，西方国家的监狱实行的暂时离监，一般都是由罪犯或者罪犯家庭负担的。[1]319

4.明确逾期不归的排除因素。 对是否在规定离监探亲期间内不归按脱逃罪论处，在《刑事诉讼法》《监狱法》中，应明确罪犯离监探亲逾期不归的，按脱逃罪论处，但应对不可抗力因素排除在外。

5.调整对离监探亲的监管部门。 根据《社区矫正实施办法》，参照管制、拘役、缓刑、暂予监外执行由司法行政机关的社区矫正机构负责监管， 改变司法部原规定的由当地公安机关负责监督， 可在将出台的《社区矫正法》中明确由监狱委托当地社区矫正机构负责监管、当地公安机关协助。

6.区分特许离监与离监探亲的不同。 特许离监不属于离监探亲，应在《刑事诉讼法》《监狱法》中予以明确，予以法律制度的支持认可，便于依法执行。

（四）建立狱地联动机制，保障离监探亲制度落实

罪犯离监探亲发生在其服刑改造中， 罪犯通过离监探亲回到家庭、面向社会，要在中央政法委牵头下，由有关地方政府机关部门、公安机关的参与、协调和支持，形成整合的资源力量，更好开展这项工作和获得良好的社会效益。而为切实推动这项工作，一是做好顶层制度设计， 中央政法委牵头组织制定如《监狱罪犯离监探亲联动管理办法》， 产生制度化的联动长效约束力；二是建立联动运行机制，按照“各司其职、分工明确、密切配合、信息互通、整体联动、运行通畅”的原则要求，建立协调联动机制，明确监狱、司法局所、公安机关派出所、社区矫正机构等各自的职责任务，并实行考核监督问责机制。